自改革开放以来，中国的经济突飞猛进，尤其是工程建设领域，我们走过了从无序到有序，从建设工程法律法规不健全到基本形成建设工程管理的法律法规体系。我们不难发现，出了问题的项目或多或少都与挂靠施工、变相转包、非法分包等问题有关。同时一些项目在履行合同过程中或竣工结算过程中发生争议甚至诉至法庭，分析原因，不外乎招标过程带来的先天不足；合同订立不规范：企业资信不足没有能力履约等。
2 常见的工程管理和合同问题及解决措施
2.1 关于挂靠施工问题
《建筑法》和《建设工程质量管理务例》有相应条款明确禁止挂靠施工，但受利益驱使，至今挂靠施工行为仍然很有市场。关键问题是挂靠施工如何界定，管理部门查处认定时有一定难度，往往出了问题，挂靠关系才暴露出来。
解决措施
挂靠施工不仅是违法的，也扰乱了建筑市场秩序，同时给建设工程质量与安全管理带来危害，必须加以杜绝。应在招投标阶段要求投标单位，必须提交项目管理班子成员在本单位交满一年以上的社保证明（很多挂靠单位在这做手脚）。在施工过程中安全与质量监督机构要抽查现场项目班子到岗情况以及与投标时班子成员是否与实际相符。另外，要重点审查施工单位在建项目企业管理方式方法，看项目是否存在自负盈亏管理模式，一经发现施工单位放弃对在建项目的管理或借资质给他人施工，要对施工单位重罚甚至吊销相应资质，这样才能从源头解决挂靠施工问题。
2.2 关于肢解分包与非法分包问题
发包人在实际操作过程中，受利益驱使或工期与成本等特殊条件制约，往往将建筑工程分解为总承包项目、独立分包项目、专业分包项目，将本该是总承包范围内的土方护坡工程、电梯工程、小市政工程、红线内变配电工程拿出来单独发包，将门窗、消防、防水、水泵风机等项目拿出来作指定分包。事实上这两种分包方式都不利于施工项目管理，带来总包管理项目被肢解、在一定程度上使总包人失去总承包管理地位、现场总承包管理缺失的真空被发包人或发包人委托的现场监理取代。由于发包人或监理与总承包单位在项目管理中发挥的作用不同，发包人或监理单位都没有配备与管理施工现场相匹配的专业项目管理团队，因此缺乏对施工现场的统一协调与统筹布局，不可避免地带来现场成品保护问题不易解决、建筑垃圾清运落实不到位、工期计划不交圈等让发包人头痛的一系列问题。
解决措施
《建筑法》中“应当由一个承包单位完成的建筑工程”应解读为一个单位工程由一家总承包单位统一协调或统筹调度更有利于工期与质量控制，更有利于安全管理，总承包单位有能力承包或管理的单项工程中所包含的分部分项工程，不宜由发包人肢解发包。当然不能一刀切，应考虑总包单位的资质与行业特殊性，如外电源施工已经超出总承包能力与资质准许范围，除此以外的分部分项工程，即发包人所称独立分包工程，不应由发包人独立发包。至于发包人指定分包项目更是与《中华人民共和国招标投标法》相背离，“必须招标的项目不招标”或“必须招标的项目化整为零规避招标”都是违法的，可见发包人的指定分包是没有法律依据的。但发包人在招标文件中明确 电梯、门窗、消防、安防与智能化等需要二次设计或专业性比较强的分项工程需要二次招标的项目（包括招标文件中的暂估价项目），发包人有建议与选择权，不属于发包人指定范畴，应理解为深化设计后需要二次招标。另外，为实现建设项目的统一调度与指挥，实现项目的工期与质量目标要求，项目主体与关键专业工作都不应该拿出来单独分包。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
2.3 关于补充协议与黑白合同问题
发包人通过招投标与承包人签订施工合同，在合同备案后如果发现还有一些事项没有约定，经发包人与承包人协商一致，双方可以进一步签订施工 冶合同补充协议，但补充协议不能与现有法律法规相违背，也就是说补充协议不能改变原有备案合同中约定的工期、质量、价款等重大实质性内容，否则可以界定为不受法律保护的“黑合同”。根据最高人民法院 2004 年司法解释第二十一条“当事人就同—建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。至于“黑合同‘的效力问题，如“黑合同”在备案施工合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。“黑合同”在备案施工合同之后签订的，备案施工合同有效，“黑合同”无效。事实证明，即便在备案施工合同签订后又签订施工合同补充协议，仍然存在“黑合同”的可能，这里关键是看补充协议是否改变备案施工合同的实质性内容。
施工合同在履行过程中并非总是一成不变的，工程量的增加、设计的变更、工期的变化、工程要求的不同，都会影响工程价款，当事人由此另行签订补充协议（合同）是否均因未备案而成为无效合同？显然不是，关键是把握合同的实质性内容是否不同。施工合同的内容常常包括施工范围、建设标准、建设工期、专业分包管理、工程质量、工程造价、产值计量、甲供材料、二次设计、工程款支付、竣工验收、质量保修范围等诸多条款，但最容易争议的条款或索赔内容都集中在计量与结算环节，而影响工程结算的关键是满足结算条件的前置条件，即工程计量计价约定（该不该计量与如何计量）、所完成实体工程质量要求、所完成实体工程建设工期要求。关键是补充协议（合同）涉及的质量、工期和工程造价认定方式与备案合同有没有出入，其他条款变化虽对工程结算有影响，但影响不大，可视同补充协议是原备案合同的有效补充，虽未备案但于合同双方意愿的合理表达，应界定为“白合同”，即为有效施工合同的补充协议。
2.4 关于工程变更与索赔
工程变更依据提出方不同可分为两大类，即业主（含设计 与监理）方提出变更与施工方提出的变更。设计与监理不能单独提出变更，必须经业主同意，除非已经实施的设计图纸有重大设计错误或安全质量隐患，不得不做工程变更，此类变更业主也不得不同意。业主方的工程变更，更多是考虑效益。
还有一类变更属业主方的被动变更，施工方提出的工程变更，直截了当，多为经济利益驱使。尤其总承包一级或特级资质施工单位，他们有技术力量通过调整施工工艺来弥补施工图纸不严密不准确问题，如完成面为条砖，清单描绘中有条砖、界面剂、粘接砂浆，没有必要还要描绘是否用抗裂砂浆、砂浆超厚处是否挂网（超厚是施工质量问题）。这如同没有必要描绘使用水泥品牌、使用的是粗砂还是中砂一样。
3 结论
尽管建设领域法律法规已经形成体系，并在不断完善，各地方政府也在不断出台文件，规范建设工程招标、投标和工程管理，但针对市场主体进行法律法规的系统学习与宣贯却很少，人情与领导意识在很大程度上决定着项目开发与管理。不改变这种现状，工程质量与安全的隐患就不能根治，而从源头解决挂靠施工、违法发包、变相转包与非法匀包等问题，是管理项目的关键。政府应加强这方面的过程管理，企业要不断学习法律法规，做好内部清查整顿工作，共同促进建设领域的健康发展。
参考文献
[1]住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知，2014．
[2]王文松．现代咨询方法与实务[M].北京:中国计划出版社,2013．
论文作者:杜春朋
论文发表刊物:《红地产》2017年3月
论文发表时间:2018/12/13
标签：发包人论文; 合同论文; 项目论文; 工程论文; 工期论文; 施工合同论文; 补充协议论文; 《红地产》2017年3月论文;