论我国对商标平行进口的法律对策——兼评长沙MICHELIN牌轮胎平行进口案，本文主要内容关键词为：长沙论文,轮胎论文,对策论文,商标论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913.4 文献标识码：A 文章编号：1009-3060(2012)03-0116-09
一、MICHELIN案简介
原告米其林集团总公司是一家生产轮胎的法国企业，在相关商品上使用“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标，该商标在中国获得注册。2008年4月，原告发现被告长沙市雨花区欢乐轮胎经营部经营销售侵犯原告注册商标的产品，遂向法院提起诉讼，要求被告停止侵权行为，赔偿经济损失10万元，并在覆盖全国的媒体上发表申明，就其侵权行为公开消除影响。被告辩称，自己销售的轮胎为原告在日本的工厂生产的正品，没有侵犯原告的商标专用权。经查，被告销售的轮胎上标注“MICHELIN”、“225／55R16”、“95Y”等文字与技术指标①，产地为日本，轮胎上有3C认证标志。原告确认该轮胎系由原告在日本的工厂生产，但此种型号的轮胎无Y级速度级别。
长沙市中级人民法院经审理后认定，原告作为“MICHELIN”商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护，被告销售标有“MICHELIN”系列商标但改动速度级别标识轮胎产品的行为，已构成对原告注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但因该轮胎确系由原告生产，且原告已从首次销售中获利，法院最终判决被告赔偿原告经济损失5000元，驳回原告的其他诉讼请求。②
事实上，这是一起商标平行进口案件。③所谓商标平行进口，是指在国际贸易中，未经国内商标权利人授权，进口销售与国内权利人具有“关联性”的相同商标产品的行为或者现象。与进口假冒商标产品不同，平行进口的货物是真品，是由国内商标权利人自己投放市场，或者是由权利人授权他人投放市场。判断是否属于平行进口的要素是进口产品与国内权利人的“关联性”。一般而言，进口的知识产权产品与权利人具有“关联性”，是指知识产权产品是由权利人自己投放市场；或者是指产品由被许可人、母子公司或者分支机构、联营企业等与权利人具有经济上联系的企业投放市场；或者进口产品所含知识产权与权利人的权利“同出一源”④。如果进口产品是由与知识产权人无关的第三人投放市场，各国一般直接认定为侵权，权利人通常可以行使他们的权利阻止进口和销售。⑤反之，如果进口的知识产权产品是由与国内权利人有关联的人投放市场的，则权利人可能已经直接或者间接行使其权利，或者说，已经通过行使权利获得回报。在此情形，他还能不能进一步控制这些产品，即如何平衡知识产权人的知识产权与购买者的所有权之间的冲突，才是争议产生的焦点，这种现象才是广泛引起争论的平行进口现象。
在“MICHELIN”案中，被告销售的产品系原告在日本生产，并非他人生产的假冒产品(国外学者一般将假冒产品称为dark market，中文译为黑色市场，而将平行进口称为grey market，中文译为灰色市场)，进口的产品与原告具有“关联性”，因此，此案属于典型的商标平行进口案件。
二、知识产权法对商标平行进口的规制
平行进口的产品是含有知识产权的产品。平行进口既与国家的知识产权保护策略有关，又与国家的贸易利益有关。目前各国基于自身经济发展状况及知识产权保护策略，对平行进口采取不一致的政策。但无论采取何种政策，都须通过法律体现出来。
规制平行进口的法律首推知识产权法。具体而言，知识产权法对平行进口的规制体现为有关法律原则的适用。在商标领域，主要是权利穷尽原则、地域性与普遍性原则，它们构成了商标法规制平行进口的主要依据。
1.权利穷尽原则——国内穷尽原则与国际穷尽原则
在商标领域，权利穷尽原则是指合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品或者使用该产品，商标权人都无权阻止。
权利穷尽原则在平行进口中的适用又分为国内穷尽与国际穷尽。国内穷尽是指权利穷尽原则仅适用于首次销售发生在国内的情形。在一般情况下，平行进口商品的首次销售均发生在国外，因而国内权利人的权利没有穷尽。所以，适用国内穷尽原则的结果是平行进口行为非法，构成侵权。国际穷尽是指如果知识产权产品的首次销售是由权利人自己或者经其同意的人所为，权利人即不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外。适用国际穷尽原则的结果是平行进口行为合法。
欧盟在国内穷尽原则的基础上创造了区域穷尽原则，其内容是，当知识产权产品是由权利人，或者经其同意在任一成员国首次投放市场，该权利人的权利视为穷尽，不能再依据知识产权阻止产品进口。⑥即将成员国市场视为同一市场。知识产权区域穷尽原则是基于欧洲区域一体化的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。
2.地域性原则与普遍性原则
这两个原则在美国商标领域适用。普遍性原则是指具有合法商标的商品可以被进口到任何国家销售，而不侵犯进口国相同商标权人的专有权；地域性原则是指在各国主权领域内，商标属于注册人或者使用人专有，根据各国法律存在的商标权各自独立。
地域性原则对应于国内穷尽原则，普遍性原则对应于国际穷尽原则。这两个原则与国内穷尽原则、国际穷尽原则的主要区别是理论基础不同。地域性原则和普遍性原则的理论基础是知识产权的独立性问题，而权利穷尽原则的理论基础一般是指“报酬论”⑦。
国内穷尽与国际穷尽、地域性与普遍性等原则和理论在各国立法和司法实践中有不同的地位和运用。
平行进口产生的直接原因是相同品牌的商品在不同国家价格不同。进口商为图利，从低价国购进产品，然后销售至价格较高的国家，这样就产生了平行进口。我国一直是产品低价国，所以，平行进口在我国较少出现。1998年全球金融危机期间发生的“力士”香皂案是我国商标领域第一起进入司法程序的平行进口案件，“MICHELIN”牌轮胎案是我国商标领域平行进口第三案。⑧随着国际贸易的发展，尤其是人民币的升值，平行进口现象将会在我国越来越多地出现。
在2009年《专利法》修订之前，我国没有法律涉及平行进口问题。2009年修订的《专利法》第69条首次确立了我国专利领域平行进口的对策——国际穷尽原则。目前，我国缺乏规制商标平行进口的法律依据。事实上，在我国对外贸易中，商标平行进口现象已经多次出现，如“立顿”红茶、“金纺”洗涤用品、“青岛”啤酒、“珠江桥”牌生抽等商品的平行进口。在这些案件中，权利人只是因为于法无据以及后果的不确定性而未向法院主张权利而已。所以，我国需要尽早规划，制定策略，以应对在我国可能大量出现的平行进口现象。“随着贸易活动协调的全球努力，有关知识产权权利用尽、平行进口和竞争法律的问题将成为核心问题。WTO的成员国家需要从这些方面澄清其关于公平利益、权利用尽以及开放商品国际贸易的国家立场。”⑨
如上所言，平行进口的产品是含有知识产权的产品，平行进口与国家知识产权保护策略有关，也与国家的贸易利益有关。对我国而言，最佳选择是尽早制定既能顺应国际社会的发展趋势，又适合我国作为发展中国家国情的制度。据此，本文认为，规制我国商标平行进口的原则应当采取“混合模式”，其内容是：以国际穷尽原则为主，但同时允许“实质性差异例外”与“独占许可人例外”。
三、我国拟采取的“混合模式”的具体内容
1.以国际穷尽原则为主
一国制定平行进口的政策，主要是考虑贸易和知识产权保护两个因素。本文认为，基于我国国情，我国应当原则上允许平行进口，换言之，我国商标法应作国际穷尽原则的规定。
从知识产权保护角度分析，采取国际穷尽原则并不会损害商标法的宗旨。知识产权有两大类：创造性知识产权和标识性知识产权。创造性知识产权所保护的主题或者客体是智力创造的结果本身，权利的价值与这些结果本身的价值有直接的关系，著作权和专利权是这类知识产权的代表。标识性知识产权所保护的是一种标识，其价值在于相关公众对于该标识的熟知和认同程度，商标权是这类知识产权的代表。商标的识别作用衍生出两个目的：一是对消费者的保护；二是对商标权人的保护，即对商标权人的商业和身份识别的保护。这是商标法的主要立法目的和功能。⑩
与专利相比，商标不涉及创造行为。传统上，商标的作用主要是维护公平交易。商标是人们用以标明货物来源，阻止他人销售相同商标产品，从而导致混淆公众、损害商标权人商誉的工具。只是到了近代，商标权才被视为财产权。以美国为例，权利穷尽理论并没有适用于商标领域。在美国，商标被看做是产品来源的担保，用以防止交易中的混淆，从而保护商标权人的商誉和商业。商标权不会因任何商业使用行为而穷尽，它仅可能因损害了其指明商品的来源功能而受到侵害。商标产品未经商标权人同意被投放市场，即属这种情况。因为在此情形，商标权人不能对这些产品的质量负责。而在平行进口之场合，进口的商标产品是由权利人或经权利人同意投放市场的，非假冒产品，而系真品，一般不会致消费者产生混淆，也不会因混淆而损害商标权人的商誉。目前，发达国家和发展中国家对待专利平行进口态度大相径庭，但对商标平行进口态度的对立不如对专利平行进口激烈。这也与商标法与专利法宗旨定位不同有关，专利法重在对专利权人的权利保护，以促进科学技术的发展；而商标法重在防止消费者混淆，从而间接损害商标权人的商誉。正如日本法院在Parker笔案的判决中所言，商标法的宗旨，是保护商标的特殊功能，即商品来源的指示、商品质量的担保、商标权人通过使用商标获得商誉的象征。消费者可以通过商品的来源确定商品的身份，这样不会发生购买错误，可以获得希望购买的商品，从而消费者的利益可以得到保护。这些功能是商标法保护的主题，这种保护不仅对商标权人有利，也对社会大众有利。所以，与其他工业产权相比，商标法更注重社会公众利益的保护。(11)
由此可见，适用国际穷尽原则从而允许商标平行进口在知识产权保护层面来讲是可行的。
从对外贸易角度分析，允许平行进口符合我国贸易利益。首先我国劳动力价格相对低廉，是知识产权产品的加工出口大国，就国际市场上生产和销售同样的产品而言，我们占有很大的竞争力。提倡允许平行进口，并通过努力在国际社会形成一定的共识，有利于我国企业的平行出口。有学者提出，允许平行进口会导致进口增多，影响国内就业。这一问题应当一分为二。从某一角度说，外国产品的进口增多，确实可能对国内相关产业造成冲击，但这一损失可以通过平行出口的增加弥补。此外，如果冲击影响巨大，我们还可以利用WTO框架下的“保障措施”等提供救济。再者，我国自有的在国际上具有影响力的商标品牌并不多，禁止平行进口会导致真正的商标权人人为地分割市场，攫取垄断利益，这对我国消费者不利。我国是发展中国家，国民平均收入并不高，消费者应该得到价格便宜的商品，允许商标平行进口可以使消费者获得廉价的知识产权产品。至于有学者认为，平行进口的产品可能与国内权利人销售的产品存在一定的差异从而损害消费者利益，这种“担心”可以通过“实质性差异例外”予以消除。最后，提倡允许平行进口的政策，可以在国际上表明我国一贯支持贸易自由化的态度。用知识产权阻止平行进口实际上是利用非关税壁垒阻止贸易，而我们允许平行进口的态度符合全球国际贸易自由化的潮流。权衡利弊，对我国而言，允许平行进口是利大于弊。
2.“实质性差异例外”
构成商标侵权的一个要件是侵权人所使用的标识使公众产生混淆，使得商标表彰商标权人的主体身份和商品或者服务特征的功能受到损害。这一基本的判断标准在商标平行进口中同样适用。由于平行进口的商品是在外国投放市场，与国内权利人销售的相同商标产品在某些方面可能存在一定的差异，当这种差异达到一定的程度，就可能造成消费者的混淆，商标表彰商标权人的主体身份和商品或者服务特征的功能将受到损害，对此情形，法律应当予以规制。本文认为，规制的途径就是法律在允许平行进口的前提下，规定“实质性差异例外”。其具体内含为：允许商标产品平行进口，但当进口的真品与国内权利人销售的产品存在“实质性差异”时，平行进口应当被禁止。
“差异例外”原则已为不少国家和地区的商标立法和司法实践认可，但各国立法或者司法对“差异”的认定标准宽严不一。
美国 美国对商标产品平行进口的政策主要规定在“海关实施条例”中。在美国，“海关实施条例”只是行政法规，美国法院通过一系列商标平行进口案件的判决表明了对“海关实施条例”的态度，而“海关实施条例”的内容往往会根据法院的判决作调整。相关判例显示，美国法院对商标平行进口采取的原则是以普遍性原则为主，允许平行进口，但对“同出一源型”和“授权型”的平行进口则适用地域性原则，(12)美国商标权人有权予以阻止。但在1989年的Lever Bros v.United States(13)一案中，法院又确立了“实质性差异”例外原则。其内容是，对“同出一源型”和“授权型”以外的其他类型的平行进口，只有进口的产品与国内权利人分销的产品不存在实质性差异的，进口才被允许；若进口的产品与权利人分销的产品存在实质性的差异，只要在产品或者包装上贴上显著标志，平行进口也被允许。
在Lever Bros v.United States案中，Lever Bros及其英国联营公司生产相同品牌的肥皂和清洁剂，虽然他们使用相同的包装和商标，但在英国生产的产品已经根据英国消费者的品味和偏好进行了改变，如为了适应英国人喜欢泡浴缸而美国人喜欢淋浴的习惯，在英国生产的香皂的香味比在美国生产的淡，泡沫比美国生产的低，即在英国生产的产品与在美国生产的产品在香型和泡沫量等方面存在差异。当平行进口发生时，美国海关根据原“海关实施条例”拒绝阻止英国产品的进口。Lever Bros向法院起诉，请求法院颁布禁令，指令海关阻止英国产品的进口。初审法院驳回了原告的请求。上诉法院推翻了初审判决，认定“海关实施条例”中的“联营企业例外”(即进口的产品是由权利人在国外的关联企业生产，则不得阻止平行进口。作者加)受制于商标法第42条，(14)只要进口产品与美国国内的授权分销产品之间存在实质性的差异，美国商标权人就可以依据商标法第42条所规定的法定权限禁止外国进口产品使用美国商标，不因国内权利人与国外制造商之间存在联营关系而改变。法院认为，“商标法第42条的规定目的在于禁止欺骗或者造成消费者的混淆；如果相同的商标在不同的国家具有不同的含义，那么，当进口商将外国制造的同商标商品进口到美国销售时，在缺少特定的区别标志的情况下，就会造成立法所希望避免的混淆。”
同时，法院在Lever案的判决中指出，进口的关联产品虽然与国内产品存在实质性差异，但如果已在进口的商品或其包装上贴上“显著的、清晰的标签，并且该标签一直能够保留到该商品被销售给美国境内的第一层零售商”，则这种同商标产品平行进口将被允许。这种标签必须“与商标靠得很近，并且出现在产品本身或其零售包装或容器的最显著位置上”，标签上必须包含“本产品不是经美国商标权人授权进口，与美国国内授权分销产品具有实质性差异”的字样。Lever案确立的“实质性差异”原则被称为Lever规则。1999年，美国海关修改了其实施条例，将上诉法院的判决原则用条文形式确定下来。从美国司法实践看，“实质性差异”，一般包括产品的原材料或成分、气味、颜色、卡路里、包装、语言、质量保证、容量、保修、用于质量控制的生产批号的差异，等等。
欧盟 1988年欧洲理事会通过了《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》，简称《第一商标指令》。《第一商标指令》第7条第1款规定：“商标不能赋予权利人禁止在由其自己或者经其同意投放欧共体市场的产品上使用商标的权利。”但第2款同时规定，“当权利人反对进一步的商业销售存在合法的理由，特别是货物在投放市场后，状态被改变或者损坏，第一条将不适用”。即原则上适用区域穷尽原则，权利人不能禁止由其自己或者经其同意投放欧共体市场产品的平行进口，但如果商品的原来状况在投放市场后被改变，权利人仍可以阻止产品的平行进口。
从欧共体司法实践看，所谓货物“状态被改变或者损坏”，主要是指重新包装问题。重新包装，有些是进口商基于成员国法律的要求，比如，进口国法律可能要求在外包装上提供某些信息，或者要求在外包装上使用本国文字。在另一些情况下，可能法律并未强制要求重新包装，而是进口商自己基于消费者的喜好作重新包装。1996年，欧洲法院通过Bristol Myers Squibb and others v.Parenova案确立了重新包装和平行进口指南，判决参考了在先的Hoffmann-La Roch v.Centrafarm案所确立的要求。其内容是，权利人对再包装产品有权阻止进口，但是，如果重新包装符合一定的条件，权利人则无权阻止重新包装产品的进口。这些条件包括：新包装是投放进口成员国市场所必需的；新包装没有对产品的原有状况造成副作用；产品的重新包装没有损害商标以及商标权人的商誉；新包装清楚地说明谁是产品的重新包装者；新包装清楚地说明谁是产品的生产者；新包装清楚地说明所有附加商品的来源；产品上必须有的标签没有被清除；商标权人事先收到重新包装产品投放市场的通知；根据要求，进口商向商标权人提供了重新包装产品的样本。(15)
重新包装被认定为“状态被改变或者损坏”的理由是重新包装是由他人所为，权利人无法控制重新包装产品的质量。
日本 日本商标法没有专门针对平行进口的规定，现行对平行进口的政策主要通过判例确定。日本通过Paker笔案确立了商标平行进口的国际穷尽原则，以及差异例外原则。
在Parker笔案中，被告Shriro公司是Parker笔在日本的独家进口销售商，原告NMC公司从香港获得原产Parker笔，试图进口到日本销售，被告请求海关没收进口的货物。原告提起诉讼，要求法院确认进口行为不违法。
大阪地区法院在判决中指出，原告试图进口的Parker笔与被告进口的Parker笔是相同的，质量没有区别，因此，原告进口Parker笔的行为没有造成商品来源或者商品质量的混淆，商标的功能没有被削弱。如果消费者对Parker笔的期望没有被影响，对消费者的保护就没有被削弱，商标权人Parker公司的商誉、利益也没有受到危害。但Parker案的判决显示，法院允许平行进口是有一定的条件的，即产品的相同性：来源相同、质量相同。
在以后的司法中，日本各地法院对产品“相同性”的认定标准宽紧不一。在东京地方法院审理的“Fred Perry Tokyo”案中(16)，被许可人根据许可合同在新加坡、印度尼西亚和马来西亚生产Fred Perry商标产品，被许可人违反合同，擅自许可中国企业生产Fred Perry商标产品，后中国企业生产的产品被进口到日本。东京地方法院认为，这些商品与新加坡、马来西亚生产的商品没有区别，“尽管存在被许可人违约，但不能改变该案的事实，即这些产品的生产和销售是获得了权利人(被许可人)的同意，因而这些产品可被视为来源于被许可人。违约的存在对真品的平行进口是否合法没有影响，商品是否在合同约定的地点生产只涉及商标权人与被许可人之间的内部关系，对第三人而言，商品是来自于权利人，商标指明商品来源的功能没有受到损害”。东京高等法院支持了这一判决。(17)
但是，在大阪地区审理的“Fred Perry Osaka”案中(18)，大阪地方法院却作出了不同的判决，这种商品的进口被认定为侵权。大阪地方法院认为，只有产品确实是在许可合同规定的地方生产的，商标表明商品来源的功能才能得以维持，大阪地方法院的立场最终得到最高法院的支持。(19)法院认为“在这个案件中，争议货物的进口，使得商标货物来源的功能受到损害。被许可人Ocea在中国生产产品，而中国并非合同约定的许可生产地点，所以违反了合同关于许可范围的规定。而许可合同关于产地的限制、再许可问题，对权利人控制产品质量至关重要。争议的货物是违反合同生产的，可能损害商标的质量担保功能，因为它们是在权利人的质量监控范围之外生产，与权利人监控生产的产品在质量上存在差异”。
20世纪90年代后，日本商标产品平行进口的例外又增加了产品的重新包装。
日本第一起涉及产品重新包装的案例是1994年大阪地方法院审理的“Mag Amp”案。(20)在该案中，大阪地方法院对重新包装的产品作出了禁止销售的决定。法院在判决书中写道：“对规定的产品，商标权人具有在产品上使用商标的专有权，以及禁止第三人使用与注册商标相似标签的权利。”如果其他人，特别是那些得不到权利人信任的人可以使用注册商标，商标的信誉将可能会下降，商标权人的商誉将受到损害。因此，重新包装产品是否属于原产品并不重要，重新包装的产品是否会导致质量变化也不重要，重要的是，不经过权利人的同意，将其投放市场的产品重新包装，比如使用较小的容器，然后重新贴上相同或者相似的商标，再行销售的行为，会损害产品质量的担保，从而损害商标权人的利益。在以后的Viagra案，东京地方法院肯定了这一观点。(21)
从上述允许商标平行进口的国家立法以及司法实践看，他们虽然允许平行进口，但如果平行进口产品有“改变”的，一般都被阻止。当然，各国在认定“改变”或者“差异”的标准上有自己的特色。
我国在商标领域适用国际穷尽原则允许平行进口的同时，也应当规定“差异”例外。即法律应当明确规定，适用国际穷尽原则的条件是，平行进口的产品与权利人在国内销售的产品不存在“实质性差异”，如果进口产品与权利人在国内销售的产品存在实质性差异，国内权利人有权阻止进口。这种“差异”必须是达到一定的程度——“实质性”。我国是成文法国家，立法不可能对所谓的“实质性改变”一一列举，但也不能任由法官随意裁定，还是应当规定一定的认定标准。本文认为，认定“实质性差异”的立足点，应当以这些“差异”可能对国内权利人造成一定的影响为考量标准，而且这种影响是指可能对消费者不利，从而影响商标权人的利益。反之，如果这种“差异”对消费者没有可能产生不利，则不构成“实质性差异”。
以牙膏平行进口为例，牙膏中的研磨剂，一般包括二氧化硅、碳酸钙、小苏打，这些配料的使用地域性非常明显。跨国公司在生产牙膏时，往往会根据各国消费者的喜好调整配方。如果进口商将在B国生产的牙膏平行进口到A国，而平行进口的牙膏如果不适合A国消费者的口味，便会破坏该品牌在A国的信任度，对A国商标权利人造成损害，这种“差异”即构成“实质性差异”。
再以重新包装为例，如果平行进口的商品，只是换上了漂亮的外壳，没有其他的改变，则这种“改变”不构成“实质性差异”；反之，如果将原外壳上的批量编号消除，则可能构成实质性的差异，因为编号可以更加容易追踪到产品(而某些产品可能被召回)。即对商品“差异”的认定不在于形式，而在于实质。
此外，只要存在“实质性”的差异，即使在商品本身或者其包装上有显著说明也不应允许进口。理由是，根据一般消费习惯，消费者购买价值不大的一般商品，较少会仔细阅读产品或者包装说明；购买价值较大的商品，即使已如美国要求在进口的商品本身或其包装上贴有显著的、清晰的“本产品不是经中国商标权人授权进口，与中国国内授权分销产品具有实质性差异”的字样，一来由于该声明并未也不可能详细说明具体存在的实质性差异，二来消费者非产品专家，加之我国商业销售的诚信环境并不理想，它仍然可能损害消费者的利益，从而损害国内商标权利人的利益。
3.“独占许可人例外”
允许平行进口的前提，是进口产品由权利人投放市场，或者经权利人同意投放市场。大部分国家允许平行进口适用的法律原则是权利用尽。而权利穷尽原则的理论基础则是“报酬论”，即权利人已经通过首次销售获得回报，不应再享有权利控制产品的继续流动。权利穷尽原则的设定是基于现代知识产权制度所欲实现的社会利益与知识产权人私人利益平衡这一目标。其实质是在知识产权权利人的垄断权和社会公众对知识产品的所有权这两种权利发生冲突时通过限制知识产权人的垄断权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态，是对双方当事人权利义务的一种法律协调。法律规则其实就是某种利益关系的调节器或者说平衡器。所以说，权利穷尽原则是为了解决知识产权产品的所有人与知识产权权利人之间的利益冲突，或者说是为了平衡知识产权人与社会公众之间的利益。当知识产权产品的所有权与该产品所含知识产权的权利分别属于不同主体所有时，法律应当保护产品所有人的权利，知识产权人不应当继续享有对知识产权产品流通、使用的控制权。因为知识产权权利人已经从首次销售中获得了对其创造的回报，如果还允许其可以继续控制产品的流通，势必损害他人，包括产品销售商和公众的利益。换言之，如果权利人未从首次销售获利，则应当授予其阻止进一步销售的权利。
在商标平行进口中，如果国内权利人是独占许可人，权利人一般未从平行进口商品的首次销售中获得直接或者间接利益。因此，考虑到商标独占许可人的特殊性，法律在规定国际穷尽原则，允许平行进口的同时，应当规定第二种例外，即允许独占许可人阻止平行进口，当然，这一例外适用的前提是其未从首次销售中获得利益。理由如美国法院在Sanofi S.A.v.Med-Tech Veterinarian Products Inc.s专利平行进口案(22)中所言：“购买者不能获得比专利权人更多的权利”(23)，“购买者不能自动地获得将所购买的产品向美国销售的许可，因为这种许可将会缩减在美国的独占被许可人的权利”。该案的结论是：即使国外的首次销售是专利权人所为，但由于不是独占许可人所为，被许可人的权利不穷尽。在另一起专利平行进口案件中，地方法院更是明确表示，尽管美国专利和外国平行专利的专利权人不能阻止自己在外国投放市场的专利产品进口到美国销售，但是专利权人的美国独占许可人却有权阻止这一进口行为，否则将降低在美国的专利独占许可证的价值，使美国专利权人有可能通过在外国的专利产品销售行为而实现规避的目的。如果独占许可人不能阻止平行进口，则美国专利权人就可以通过在国外制造和销售其专利产品，再利用买方的平行进口行为，把产品销往美国，从而挤占美国独占许可人的市场份额。(24)应当讲，法院的判决无论从理论还是从实践上看，都是合理的。在商标平行进口领域，这一原理同样有适用的空间。因为，在这些情形，产品并非独占许可人投放国外市场，而是由商标权人在国外销售。虽然独占许可人与国外的生产厂商在某种程度上讲也存在关联，但这种关联不同于母子公司关系，独占许可人并不能从国外的销售行为中获利，而权利穷尽原则适用的前提是，权利人已经从国外的销售行为中获利，如果权利人自己销售，是直接获利，如果是通过子公司销售，权利人已作为法人实体的一部分因购买人在外国购买其子公司产品而获得利益。但是，在产品非由独占许可人投放国外市场之情形，独占许可人并未从进口的产品中获得过任何利益，国际穷尽原则不能适用，法律应当授予商标独占许可人阻止平行进口的权利。同时，这一例外还应适用于商标产品的独家许可销售。
四、结论及对MICHELIN案的评析
对于平行进口现象，目前各国是根据自己的利益选择适用知识产权相关原则来解决。反对平行进口的国家适用知识产权国内穷尽原则或者地域性原则阻止平行进口；而支持平行进口的国家则适用国际穷尽原则或者普遍性原则允许平行进口。这些原则的适用，表面是知识产权法就可以解决的问题，但实际上，各国只是运用知识产权的原理来解决平行进口的“开”或者“关”，而真正决定其开、关政策的则不仅是国家知识产权保护策略，还涉及国际贸易策略，因为平行进口影响着国际、地区、国家之间的贸易事务。我国是贸易大国，对商标平行进口选择适用国际穷尽原则对我国最为有利，但在允许平行进口的同时，还必须考虑具体情况，完善对消费者的保护，对商标权利人的保护。所以，当进口产品与国内权利人销售的产品存在实质性差异时，应当允许权利人阻止平行进口；当国内权利人未从平行进口商品的首先销售中获利，应当允许权利人阻止平行进口。
在长沙中院审理的MICHELIN轮胎平行进口一案中，法院认为，“将不属于Y级轮胎标记为高等级的Y级轮胎，使相关公众误认为该Y级轮胎为原告生产的同级轮胎，破坏商标注册人、注册商标和商品的真实联系”。“这种改变速度级别的轮胎产品，由于产品上标注了米其林商标，而使相关公众将该轮胎误认为原告生产的Y级轮胎，使消费者对于产品的来源产生混淆，同时也危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。”法院的判决是正确的。在进口的非Y级的轮胎上改贴Y级标签，其结果是使平行进口的商品存在“实质性的差异”，而进口销售存在“实质性差异”的商品，可能导致消费者的混淆，危及商标权人的信誉，当然构成侵权。
但在赔偿数额的确定方面，法院认为，进口轮胎本身是由原告生产，原告已从首次销售中获利，原告索赔10万元金额过高，判决被告赔偿原告经济损失5000元(原告为本案已支付的合理费用为3469元。作者加)。这部分判决似可商榷。一般的平行进口案件，国内权利人往往都已经从首次销售中直接或者间接获利，这是允许平行进口的理由之一。但当进口商品存在实质性差异时，不允许平行进口是为了保护消费者不被混淆，进而损害权利人的利益。换言之，如果消费者被混淆，必然损害权利人的利益。尤其在该案，被告销售的轮胎是由低速度级别的轮胎改贴成Y级胎，与真正的Y级胎使用强度不同。这一改变会危害消费者人身安全，而轮胎上标注的是原告的商标，这种销售行为必定对原告商标权造成损害，权利人的利益受到损害即有救济之必要。况且，被告确实已经通过销售平行进口产品获利，不予赔偿，实为使侵权者得以保有不当利益。此外，判决被告只赔偿5000元，等于间接鼓励“实质性差异”商品的平行进口，因为此类侵权行为没有违法成本，未被诉，可以获利，一旦被诉，停止销售即可，不用承担其他责任，这实为该判决的一处败笔。
注释：
①我国国家监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会于2007年11月1日共同发布的“轿车轮胎国家标准”(GB9743-2007)对轮胎速度符号与最高行驶速度对应关系做了规定，速度符号Y对应的最高行驶速度为300km／h，是最高级别的速度符号。
②详细案情见长沙市中级人民法院民事判决书(2009)第0072号。
③确切应当称为“商标产品平行进口”，因为知识产权具有地域性，不可能发生平行进口，只因称呼上的便利而简称“商标平行进口”。
④严桂珍：《关于界定“平行进口”依据的探究》，《政治与法律》，2008年第1期，第119页。
⑤、⑥Christopher Stothers:Parallel Trade in Europe:Intellectual Property,Competition and Regulatory Law.Hart Publishing,2007.p.61,p.43
⑦即权利人已经通过首次销售获得回报，不应再享有权利控制产品的继续流动。
⑧2000年北京市第二中级人民法院审理的“AN’GE牌服装案”是我国法院审理的又一起商标平行进口案，但原告是以不正当竞争为诉由起诉。
⑨[印]甘古力：《知识产权释放知识经济的能量》，宋建华、姜丹明、张永华译，知识产权出版社，2004年4月版，第198页。
⑩吴伟光：《商标平行进口法律问题分析》，《环球法律评论》，2006年第3期。网址：http://www.cta315.com/infor vewe.asp?infor_id=11243&classl_id=19&class2_id=86，最后访问日期：2010年8月21日。
(11)Osaka District Court，27 February 1970，2IIC 325，326 1971-“Parker”.该案中进口商以原告身份起诉，要求确认平行进口行为合法。
(12)关于平行进口的类型，详见严桂珍：《关于界定“平行进口”依据的探究》，《政治与法律》，2008年第1期，第121-122页。
(13)877 F 2d 101(D.C Cir.1989).
(14)第42条[禁止带有侵权性质的标志或名称的商品进口]下列带有侵权性质的标志或名称的商品禁止进入美国海关：抄袭、仿造任何本国制品名称或工厂、商号名称的商品；抄袭、仿冒根据国际条约、公约或法律在美国享有国民待遇的外国工厂或商号名称的商品；抄袭、仿冒已按本法注册商标的商品；以及带有容易引起公众误会为美国制造的标志或名称的商品，或可能误会一个非实际生产的外国地区为实际生产地区的商品。为了帮助海关官员加强执行禁令，本国厂、商和根据美国与外国签订的条约、公约、声明、协定，在美国在商标或商业名称方面享有国民待遇的外国厂、商，可以按照美国财政部规定，要求把它们的名称和住所、商品产地名称，按本法发给的商标注册证副本，登入财政部记录，存档备查。各该厂、商则应将它们的名称、商品产地名称，注册商标复制品提供财政部，财政部长应将其副本转送海关官员或税收员备查。
(15)Christopher Stothers:Parallel Trade in Europe—Intellectual Property,Competition and Regulatory Law.Hart Publishing,2007.p.76.
(16)Tokyo Districk Court,28 January 1999,1670 Hanrei Jiho 75-“Fred Perry Tokyo Ⅰ”.
(17)Tokyo High Court,19 April 2000-“Fred Perry Tokyo Ⅱ”.
(18)Osaka District Court,21 December 2000,1063 Hanrei Times248; Osaka High Court,29 March 2002,16 Law & Technology84-“Fred Perry Osaka”.
(19)Supreme Court,27 February 2003,1117 Hanrei Times 216-“Fred Perry Ⅲ”.
(20)Osaka District Court，24 February 1994，1522 Hanrei Jiho 139-“Mag Amp”.
(21)Tokyo Districk Court，26 March 2002，16 Law & Technology95-“Viagra”.在Viagra案中，被告进口商Viagra先是在互联网和其他媒体上做广告，收到订单后，再进口10粒或者30粒包装的药片，然后根据消费者的要求将药片重新包装成3粒、6粒或者15粒装销售。法院认定重新包装构成侵权。
(22)565 F.Supp.931(D.N.J.1983).
(23)在独占许可的情形下，被许可者在美国享有独占销售权，权利人自己也不得在美国销售专利产品，所以，购买者也没有这种权利。
(24)余翔：《法无定法——美国专利权穷竭与产品平行进口立法及判例分析》，《国际贸易》，2000年第12期。
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