风险社会背景下行政法范式的流变：预防行政概念的提出，本文主要内容关键词为：范式论文,行政法论文,概念论文,风险论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2010)07-0178-06
“范式”无疑是一个过于频繁使用的单词，然而它又是一个有用的术语，因为没有任何一个术语比之更能传达出某一领域所普遍认同的概念及其特征的动态变化。①“范式”这一术语由美国科学哲学家托马斯·库恩首先确立，其意指一个科学共同体所共有的东西。据此，我们认为，行政法范式是指不同的行政法律科学研究群体依据共同的理论背景、共同遵循的规则、共同的理念与共同的方法所传达出的行政法领域内普遍认同的概念及其特征变化。自近代以来，作为一门独立学科的行政法经历了由传统行政法范式向后现代行政法范式的流变。在厘清行政法范式流变之历程的基础上，提出与自由法治国理念下之干预行政、社会法治国理念下之给付行政相并列的预防行政概念，此对于行政法理论的重构与行政合法性危机的消解无疑有着十分深远的意义。
一、传统行政法范式向现代行政法范式的流变
行政法虽古已有之，然其作为一门独立的学科乃为近代的事。根据日本学者铃木义男的著述，致力于行政法学总论体系的建构，使其成为一门与民刑法律相并行的独立的法学学科始于德国学者福·迈耶，而集大成者当推奥托·迈耶。福·迈耶于1862年出版《行政法学原理》一书，标志着行政法学总论体系构架的初步形成。奥托·迈耶于1886年出版了具有划时代意义的《法国行政法》一书，自此，行政法学便具有了法科学的品质。奥托·迈耶根据工业社会理论背景，基于自由法治国理念，遵循法律实证主义方法论路径，从繁杂的法律判例与行政机关的实践中建构起法律优先与法律保留原则。奥托·迈耶所开创并为后来行政法学者所传承的经典研究路径被称之为传统行政法范式。
传统行政法范式的核心概念是干预行政，与之相适应，行政法的任务是保障公民享有的消极自由不受政府干预行政的任意侵害。19世纪的德国行政法学者将警察权与财政权（征税）视为干预行政两种典型的行为模式，由此导出干预行政之“单方性”特征。同时，栖居于法律实证主义的传统行政法范式并不关注政府行政之目的，而是关注法律的形式规定如何划定行政权的范围与边界。换言之，传统行政法范式希冀通过实体法的形式规定来控制政府之干预行政的恣意与专横。
传统行政法范式关注公民消极自由之保障，期待国家的“最小干预”。然而，19世纪的国家也并没有完全放弃对社会和经济事务的管理，至20世纪人们比以往更加依赖能动型政府的积极行政。自二战以来，社会成员之间事实上的不平等不断加剧，来自公共安全与公共秩序方面的威胁持续加深，工业社会渐次向风险社会转型。随着社会的转型，国家之行政不得不担负起照看公民从摇篮到坟墓的各项社会事务，西欧诸国因而进入社会法治国时代。行政法学者首倡社会法治国理念者当推德国行政法学者赫曼·哈勒(Hermann Heller)，其于1922年出版的《行政法学概要》一书中提出社会法治国概念，并声称德国必须过渡到社会法治国。1949年德国基本法第20条第1款与第28条第1款所确定的社会国家原则便是社会法治国理念的具体体现。我们将这种根据工业社会转型理论背景，基于社会法治国理念的行政法研究路径称之为现代行政法范式。
现代行政法范式所遵循的规则是行政机关在追求社会公共利益时应满足比例原则。德国理论与司法实务有三阶段理论说，妥当性、必要性与均衡性构成了比例原则的三个次级概念。在行政法学大师奥托·迈耶看来，必要性原则根源于自然法之中，即基于自然法(Naturrechtlichen Grundlage)的要求，对人权之侵犯不得过度。如果说必要性原则孕育于自由法治国理念，那么，均衡性原则无疑是社会法治国时代的产儿。所谓均衡就是指个人因国家行政追求公共利益所招致的损害与社会因此获得的利益之间应保持一定比例。换言之，追求公共利益的政府之行政不得过度损害公民个人利益。
现代行政法范式的核心概念是给付行政，与之相适应，行政法的任务并不囿于公民消极自由之保障，而是还要积极重塑社会，满足社会公共利益的需要，实现社会公平、正义、和谐与保障社会安全。②诚如1938年德国福斯多福教授在《当做服务主体之行政》一文中所指出的，现代行政应该是“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”③。国家因而不再是夜警国家，而是还需扮演各种给付之主体。给付行政亦不再局限于“单方性”，而是还呈现出双方性甚至多方性之特征。现代行政法范式更多地关注行政的任务，并围绕“什么是最好的行政”来构架行政法理论体系。现代行政法范式的一个显著特征是公共性服务，因而国内外诸多行政法学者在描述现代行政法范式的基本特征时往往又将其概括为公共行政范式。④
二、现代行政法范式向后现代行政法范式的流变
随着工业社会之科技文明不断推进，现代社会亦淹没于人类自己创造的文明中。当核能的、化学的、遗传的、生态的灾难以及各种组织犯罪、恐怖犯罪所带来的危害使得风险控制的理性计算不再可能时，人类社会便进入了风险社会。正如贝克所指出的，在社会所决定并因此而产生出来的危险破坏和（或）取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入风险社会。⑤吉登斯将风险社会与所谓的“自然的终结”联系起来。在他看来，自然界的终结是在最近40或50年代左右才发生的事情，其意指：在物质世界各个方面，现在不受人类干预影响的即使有，也已所剩无几了。他指出，风险社会存在于自然结束之后，很明显，自然的结束并不是指物质世界或物理世界的不再存在，而是指我们周围环境没有什么地方不受人类干扰的某种方式的影响。⑥风险社会也开始于“传统的总结”，传统的确定性不再被视为理所当然。
自“世界风险社会”这一概念由德国社会学家乌尔希里·贝克于1986年最早提出并经其阐发后，社会学界就用其来指称区别于工业社会的当代社会在时空上的形态和性质。一些灾难性的事件，例如，1979年美国三里岛核事故、1986年前苏联乌克兰切尔诺贝利核电站爆炸事故、英国的疯牛病事件、“9·11”恐怖袭击事件、2008年全球金融危机以及我国2003年的SARS危机、南京特大投毒事件、安徽阜阳劣质奶粉事件等，使得政府依凭工业社会的理性计算法则来控制社会风险不再可能。例如，“9·11”恐怖事件使得个人在保证自身安全抵抗危害方面的保险契约显得毫无意义；2008年全球金融危机使得数以百万计的人失去工作，然先前的失业救助却对此无能为力。风险的不可控制性、不可预测性以及全球化破坏了自由法治国之干预行政的理性计算法则，同时也掏空了社会法治国之给付行政的基础，国家的安全保障义务空前激化。随着工业社会“风险计算”的理性法则被暗中破坏，现代风险社会试图通过对成本的理性计算来进行责任分摊和危害预防已不再可行，由此，“社会法治国”、理念向“安全保障国”理念流变。
为预防风险社会中的种种风险，政府须将不安全这只令人生厌的苍蝇从自由的奶酪里取出来。面对风险社会的种种威胁，传统的适合于控制物质风险的干预行政，现在已无法应对潜在的对于大规模人群的危险。因此，政府之预防行政必须在行政权力处理问题的能力和采取应急措施的速度等方面日益展开。传统行政法范式中的法律优先与法律保留原则，在政府之安全保障活动中受到了前所未有的挑战。同时，以理性计算之系统倾向维持稳定均衡为假设的现代行政法范式亦难以应对高风险复杂问题与危机。换言之，通过社会法治国之社会给付、社会补偿与社会救助等社会福利措施来减轻种种社会风险的方式亦遭遇挑战。这使得一直刺痛福利国的法律控制和法律明确性问题极大地激化起来，而一向以中立的方式，且遵循比例原则、行政合理性条款和疑难条款的政府行政现在不再可行。⑦基于此，现代行政法范式向后现代行政法范式流变。
如上所述，后现代行政法范式是根据现代风险社会的理论背景，基于安全保障国理念提出的，那么，我们又如何构筑后现代行政法范式所共同遵循的规则呢？在我们看来，持有后现代行政法范式的学者所共同遵循的规则是法律程序主义。我们将后现代行政法范式视域中的法律程序主义界定为：一种以语言为媒介、以沟通为取向、以生活世界为界面而编织成的自我导控的程序之网，是主体间通过对预防行政行为的正当性、形式合法性与主观真诚性之有效性论证，最终促成共识之达成的非建制化与建制化的法律商谈。社会公众、舆论、媒体、行政相对人与行政主体对预防行政行为之有效性的论证商谈过程是独立的程序价值的自我体现，其正统性来自于程序本身。预防行政过程中独立的程序价值体现为预防行政行为有效性的论证商谈过程，也即一种实体性正当程序。主体间的论证商谈过程所具有的特殊规则的互动形式就表现为程序的正当性过程，体现了一种独立于实体的程序价值，也即程序性正当程序。⑧
构成后现代行政法范式方法论基础的是公众参与行动，而非传统行政法范式视域中的法律实证主义，也非现代行政法范式视域中的社会实证主义。持公众参与行动方法论的学者认为，实证主义的“价值无涉”不仅事实上充当了为有钱人和有权者的地位和利益辩护的工具，而且还沦为规范和驯化人们的手段。参与行动有着一种明显的“政治性”，其目的是通过公众的民主参与来重建现有的政治秩序。同时，社会场景中的参与者不再被视为“文化傀儡”，而是被看成能够自己决定自己行动意义的积极的行动者。⑨参与行动方法论立场将行政相对人视为一个积极主动的行动者，同时亦关注法律规范以及法律传统对行政参与者的型塑与限制。由此，后现代行政法范式不仅颠覆了传统行政法视域中行政主体的独霸地位，而且还消解了现代行政法范式视域中政府之给付行政所遭遇的合法性困境。
后现代行政法范式的核心概念是预防行政。后现代行政法范式的一个基本特征表现为一种创造性的风险管理与紧急状况下的危害防止活动；其另一个显著特征是行政主体的多元化，具体表现为行政主体与行政参与者共同参与防范风险与防止危害活动的全过程。
三、预防行政概念的提出
预防行政一词的较早出现可追溯至德国行政法学者汉斯·J·沃尔夫对作为塑造型法治国之社会特征的论述。他指出，国家除了排除危险以确保法制安全外，为了维护现有的法制安全，还需事前预防危险和事后消除危险。就此而言，社会行政就是预防行政。⑩显然，沃尔夫未将预防行政视为后现代行政法范式的核心概念，而仅仅将其视为社会法治国理念下政府之公共行政的一个特征。同时，他也没有明确界定预防行政之意涵，概括其特征。哈贝马斯从风险社会理论背景，基于安全保障国理念提出了政府行政之目的乃以风险预防为主之论断，但他在其繁多的著作中并没有明确提出预防行政这一概念。哈贝马斯根据政府任务的主要线索，区分了政府任务的三个不同时期：起初是古典的维持秩序任务，然后是对社会补偿的公正分配，最后是应付集体性的危险的情况。在此基础上，他区分了三种不同的国家理念；法治国家(Rechtsstaat)、福利国家(Sozialstaat)和安全保障国家(Sicherheisstaat)。他指出，伴随着风险社会的出现，政府的社会规划性活动，尤其是由于预防性活动必须在其中展开的时间限度内日益扩展，政府之行政目标逐渐转向为以风险预防为主。(11)由于哈贝马斯并没有明确提出预防行政概念，也就无从界定其含义，归纳其特征。
在我们看来，预防行政是构筑后现代行政法范式的核心概念。在界定该概念时，我们首先将其限制在公共行政的范畴，然后依据风险社会理论背景下政府行政之目的以及后现代行政法范式所共同遵循的规则来界定其含义，归纳其特征。据此，我们将预防行政界定为，以维护公共安全与公共秩序为目的，为防止与减少突发事件所引起的危害而创造性地管理风险的活动。(12)上述预防行政概念主要具有以下几个方面的典型特征：
1.预防行政是一种创造性的管理活动
由于安全的特别重要性，政府之行政不再局限于公民的个人自由保护，而是积极塑造一种安定稳固的生活条件与井然有序的社会秩序。自由法治国的任务是保障人民的消极自由，相应地，国家尽可能将社会公共事务放任给私人力量处理。公民在自由行使其财产权与人权时，期待国家的“最少干预”。此时的国家俗称“夜警国家”，国家的任务只是如夜警般地维护社会治安。为限制国家权力的滥用，立法事先明确划定了行政权力的界限：行政只能依照法律的规定消极地行使其权力。自1919年德国魏玛宪法于第151条规定国家之任务乃在于保障所有国民都能过着符合人类尊严的生活始，国家任务的范围遂向积极型转变。自由法治国理念下之干预行政逐渐被社会法治国之给付行政所取代。自德国社会学家贝克于1986年提出风险社会这一概念始，社会法治国之给付行政逐渐被安全保障国的预防行政所取代。由于突发事件在时空范围的不确定性与广延性，政府之预防行政必须围绕突发事件的应对能力与速度方面创造性地加以展开。预防行政因而突破了法治国之依法行政的藩篱，行政合法性危机产生。由此，在构建后现代行政法范式的理论体系时，行政法学者如何赋予政府创造性管理社会的能力，同时构建一种控制日益扩张的行政自由裁量权便成为行政法研究的一个恒定主题。
2.预防行政是一种创造性的风险管理活动
预防行政是针对风险社会提出来的，而风险是伴随着工业社会的产生而产生，甚或在人类社会诞生时就已经出现了。因此，我们有必要厘清风险社会中的风险与其他社会类型风险之不同。一般地，风险概念的最早缘起可追溯至17世纪资本家们的早期商业航海活动，意指航行中的危险或触礁。吉登斯指出，风险概念起源于以下两个事实：一为探险家们前往前所未知的地方的时候；二是早期重商主义资本家们的活动。(13)吉登斯将自那时起工业社会中的前两百年时间里占主导地位的风险称为“外部风险”，而将人们以往并没有体验到的，也无法依据传统的时间序列作出估算的风险称为“人造风险”。前者是指来自外部的，因为传统或者自然的不变性和固定性带来的风险；后者是指由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，是在我们没有多少历史经验的情况下产生的。(14)当“人造风险”取代存在于传统工业社会及此前社会中的“外部风险”时，我们就进入了风险社会。
吉登斯将风险作为建构反思现代化的核心概念，并将其视为区别后现代社会与现代社会的根本标志。风险不同于危害或危险，后者是消极的，而前者则标志着与过去的决裂和面对未知的努力。(15)在工业社会阶段，民族国家预设了风险的可控性与时空范围的有限性，风险的预防也因而只是在有限的时间序列和空间范围内展开。无论是传统行政法抑或现代行政法范式，均以风险可理性计算为理论假定来事先设定政府之行政展开风险预防的能力。据此，他们视紧急状况下政府之风险管理与控制为法治状态下的一种例外行政活动。然而，由于风险社会之风险的不可逆转性与不可预测性，因此，根据工业社会理论背景建构起来的安全机制对于风险预防不再可能。由于民族国家通过行政自由裁量权的扩张，不断撕裂权力分立的政治原则和基本权利保障的宪政理想，从而导致了行政法治与政府之预防行政之间的鸿沟愈来愈深。由是观之，后现代行政法范式视域中政府之创造性风险管理活动的合法性问题再次横亘于行政法学者面前。
3.预防行政主要是积极地、针对将来的创造性风险管理的活动
尽管行政机关要将立法机关制定的法律落到“实处”，以做到执法必严，违法必究。但行政机关更须为预防风险而未雨绸缪，并根据自己的创造性应对各种类型的突发事件。我国2007年《突发事件应对法》将突发事件分为四类：自然灾害、事故灾害、公共卫生事件与社会安全事件。行政机关对其所辖区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，责令有关单位采取安全防范措施，并定期进行检查、监控；必要时，应当公布危险源、危险区域。行政机关为预防风险所进行的调查与监控、应急处理与预警措施均是针对将来的创造性管理活动。尽管社会法治国之给付行政也是针对将来的创造性行政管理活动，但其目的并非在于应对突发事件的风险管理活动上，而是在于关注人民之生存照看活动上。给付行政所强调的是给予人民衣、食、住、行的生活、就业、教育、医疗、社会保险等方面最多的服务与最大的照顾。因此，现代行政法范式视域中政府针对未来的风险管理主要是提供各种形式的社会补偿、社会救助，显然，这不同于后现代行政法范式预防行政之目的。
4.预防行政的目的是社会公共利益的维护
公共行政所追求的目的就是公共利益的实现。在杰里米·边沁看来，公共利益就是个人利益的绝对相加，因此，只要个人利益最大化了，公共利益就会趋向最大化。然而，让杰里米·边沁始料未及的是，在个人利益趋于最大化时，公共利益反而趋于最少化。由此看来，公共利益并非为个人利益的简单相加，而是有其自身的质的、量的规定性。从公共利益的质的规定性看，我们不妨采用纽曼关于利益的分类学说。纽曼在论及公共利益时，首先将利益区分为“主观的利益”与“客观的利益”两种类型，前者是指团体内各个成员之直接的利益；后者是指超越个人利益之上的具有重大意义的事务、目的及目标，如航运利益及祖国利益都是一般（普遍性）的利益。(16)公共利益当然是指一种“客观的利益”。从量的规定性来看，公共利益是指有着不确定多数人的利益的存在，也即只要有大多数的不确定利益人的存在，就属于公共利益。这里需要明确的是，公共利益并非指统治集团或某一群人的利益，也非指执政官僚、立法机关、司法机关自身的利益。在多元价值社会、信息社会、风险社会，对于何为公共利益的判断，也不能任凭执政当局一锤定音，而是需要通过公共讨论以及建制化与非建制的意见形成与意志形成过程，促成何为公共利益之共识的达成。预防行政目的乃为保护公共安全与公共秩序利益。
5.预防行政受法律程序主义支配
如上文所述，风险社会背景下政府之预防行政对行政合法性构成了潜在的挑战，行政合法性危机随之产生。在风险社会，根据工业社会建构起来的安全机制对于风险预防不再可能。由于风险的不可逆转性与不可预测性威胁着民主政治的持续存在，因而议会民主的道义责任不堪重负。如果我们沿袭工业社会理论背景下的议会民主来输出政府之预防行政合法性，则可能带来使一种极权主义风险管理活动合法化的危险。鉴于此，传统的议会民主在预防风险、应对突发事件中陷于两难境地：要么将违反宪法基本权利的法律合法化，要么在危机面前自甘失败；前者通过一种压迫性的“支持力量”使得民主原则受到质疑，而后者则可能使民主国家陷入“礼崩乐坏”之险境。
由上观之，风险社会中危机应对策略应注重责任的分摊与均衡，应有一种新的程序范式来释放议会民主的内在压力。正如阿赫特贝格所指出的，“风险社会的转型为我们提供了拓宽和加强民主政治的机会，超越古典工业社会中其‘断章取义’的版本，其中‘社会科技变化的问题仍旧超越议会政治决策的范围’”，(17)。在阿赫特贝格看来，超越议会民主的政治模式是一种协商民主政治。他指出，“实践的结果只有一种类型的民主，那就是沿着协商民主的方向拓展和加强自由民主，只有它才能使风险社会从容应对生态灾难并实现可持续性发展的目标。”(18)吉登斯也同样认为，应对风险需要一种科学家、政府与外行人士广泛参与的协商程序。他指出，“在产生风险决策的每一个步骤上，都需要有一定的协商程序，这一程序通常必须有专家、政府和外行人士参加，许多风险情形的复杂性通常意味着协商的范围必须是非常大的。”(19)
预防行政未必完全受法律的支配，至少应受法律程序主义之民主商谈原则的支配。
注释：
①Nichaolas Henry,"Paradigms of Public Administration," Public Administration Review,VoL.35,No.4,pp.378-386.
②社会给付的典型类型是社会保险；社会补偿是在平等负担原则的指导下，对为促进整体受益或是减低整体不利益的“特别牺牲”而作出的补偿；社会救助是指人民生活之最低生活保障。参见蔡维音：《社会国之法理基础》，台北：正典出版文化有限公司，2001年，第105-108页；陈新民：《公法学札记》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第55页。
③陈新民：《公法学札记》，北京；中国政法大学出版社，2001年，第55页。
④20世纪美国行政法领域内的公共行政范式大致经历了以下四个不同的发展阶段：一是1900-1926年政治与行政二分(Politics/administration Dichotomy)范式；二是1927-1937年行政规则(Principles of Administration)范式；三是1950-1970年作为政治科学的公共行政(Public Administration as Political Science)范式；四是1956-1970年作为行政科学的公共行政(Public Administration as Administrative Science)；五是自1970年始作为公共行政的公共行政(Public Administration as Public Administration)范式。参见From Nichaolas Henry,"Paradigms of Public Administration," Public Administration Review,Vol.35,No.4,pp.378-386。
⑤乌尔希里·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2000年，第101页。
⑥安东尼·吉登斯：《失控的世界》，周红云译，南昌：江西人民出版社，2001年，第23页。
⑦See Jürgen Habermas,Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,translated by William Rehg,Polity Press,1996,p.432.
⑧详细论述参见曾赟《预防行政过程中人身自由之保障：法律程序主义对行政的控制》，浙江大学博士学位论文，2008年。
⑨诺曼·K·邓津、伊冯娜·S·林肯：《定性研究：策略与艺术》，风笑天译，重庆：重庆大学出版社，2007年，第606页。
⑩汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》第1卷，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第145页。
(11)尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，北京：读书·生活·新知三联书店，2003年，第535-537页。
(12)所谓危害，是指一种情况，在该情况中发生之事若未受阻止，极有可能因一状况或一行为，造成损害，即造成对公共安全（或秩序）法益之损害。我国台湾地区李震山教授根据危害的性质，区分于危害的两种情形：一是由法令特别规定，如抽象危害、潜藏性危害、表象危害等；二是无法令特别或具体规定，而是以概括规定方式，授权警察有防止危害之任务。参见李震山《警察法论》，台北：正典出版文化有限公司，2002年，第44页。
(13)安东尼·吉登斯：《现代性——吉登斯访谈》，尹宏毅，北京：新华出版社，2000年，第175页。
(14)安东尼·吉登斯：《失控的世界》，周红云译，南昌：江西人民出版社，2001年，第22页。
(15)安东尼·吉登斯：《现代性——吉登斯访谈》，尹宏毅，北京：新华出版社，2000年，第192页。
(16)陈新民：《德国公法学基础理论》，济南：山东人民出版社，2001年，第185页。
(17)薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，北京：社会科学文献出版社，2005年，第329页。
(18)转引自薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，北京：社会科学文献出版社，2005年，第317页。
(19)乌尔里希·贝克、安东尼·吉登斯、斯科特·拉什：《自反性现代化现代——社会秩序中的政治、传统与美学》，赵文书译，北京：商务印书馆，2001年，第235页。