论企业集团与集团法及反垄断法的关系——德国法对我国的启示，本文主要内容关键词为：德国论文,企业集团论文,启示论文,反垄断法论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 414
文献标识码：A
一、企业集团化是提高国际竞争力的要求
随着经济的日趋国际化和企业所面临的国际国内竞争的加剧，一个企业能否生存与发展越来越取决于其是否具有国际竞争能力。大型跨国企业集团（以下简称企业集团）无论是在跨国投资，还是在商品、服务以及知识产权的交易乃至于提供就业机会方面都有着举足轻重的地位，因此在国际竞争中往往能取胜。不仅如此，正是基于大型跨国企业集团的强大的资金、技术和管理实力，它也成了广大发展中国家引进外资、技术和管理的首选目标。我国政府也一再强调要重点吸收大型跨国企业来华投资，以提高招商引资的效益。
由此可见，企业的集团化，或者经营的集中化，是提高企业国际竞争力的内在要求。所谓企业集中化，就是各自独立的企业结成新的更大的经济实体，与此同时，在一定市场上的独立企业的数量减少。这种企业集团现象几乎在所有工业国家都可以看到，而且越来越多的人认为，企业集中化过程在加速。近年来在美国以及欧洲国家形成的大企业的兼并风，几乎涉及飞机、汽车、建筑、化工、能源以及银行保险等所有重要的经济部门，而且跨国兼并越来越普遍，势头越来越强劲。这充分说明经济的集中化程度的加深。
相比之下我国企业的集中化程度很低，平均规模小，国际竞争能力相对较弱。尽管我国总体经济实力已经有了提升，但是我国的民族企业能够在海外市场直接与外国竞争对手抗衡的例子并不多见。即使在国内市场，国有企业或者其他民族工业也面临跨国企业设在我国国内的“三资企业”的严峻挑战，许多国有企业不得不为生存而战。
相反，近年来在西方国家中，无论是国内的企业兼并，还是企业的跨国兼并都呈上升趋势，这些国家也毫不掩饰允许其兼并的目的，那就是提高企业的“国际竞争力”。因为从理论上说，在同等条件下，规模大的企业能够在竞争中战胜规模小的企业，单个的企业又不如法律上具有独立法人地位、且有着共同的经济利益和统一的管理机构的企业集团（德国称之为康采恩（注：按照《德国股份法》第18条（Aktiengesetz Art，18）的定义，并非所有的企业集团都能够称之为康采恩，只有那些具备了统一的管理机构的企业集团，才能算得上康采恩企业。德文“Konzern”一词，本意就是“集中”。））。 因此要提高民族企业的国际竞争力，组建企业集团无疑是一条可行之路。
如果说西方强国对其跨国企业强大的国际竞争能力仍然不满意，尚还要进一步确保其国际领先地位的话，那么作为发展中国家的中国也理所当然地应当采取对策及法律措施，促进我国企业的国际竞争能力。
但是要振兴民族企业集团，就象西方国家所面临的同样问题一样，有两个法律问题必须解决。一是如何建立企业集团内部安全有序运行的法律机制；二是如何防止大型企业集团滥用其市场支配地位，以建立公平的竞争机制。两个法律问题虽然分别属于不同的法律部门，前者属于企业组织法，后者属于反垄断法，但它们其实是一个现象的两个不同方面，二者都不可偏废。
在总结西方国家尤其是德国的康采恩法（企业集团法）和卡特尔法（注：在美国， 反垄断法（Antimonopol
Law ）亦称反托拉斯法（AntitrustLaw ），
德国称之为限制竞争法（Gesetz gegenWettbewerbsbechrankungungen,
GWB）， 或者称卡特尔法 （Kartellgesetz）。）的立法背景以及司法实践的基础上， 本文试图为我国同时制定企业兼并法和反垄断法提供法律理论依据。
二、企业集团法是企业集团的组织法
客观上讲，要把整个独立的企业（例如通过行政命令的方式）合并或者兼并成为一个大企业并不难。难的是如何将独立的企业组建成为既有共同利益，又有统一的管理机构的经济统一体。关键是要在集团内部形成一种既能保护企业集团中少数股东或者无管理权的成员企业在为了集团利益而牺牲自身利益时如何从整个集团得到补偿的机制。也就是说，企业集团法就是要如何为企业集团设立一个组织机构以及如何建立集团内部公平合理的利益均衡机制的法律问题。
企业集团法属于企业法的一个特别分支，具有私法属性。目前大多数国家尚无系统的企业集团法，而德国对此则有专门规定。《德国股份法》除了在总则第15至20条对关联企业作了原则的规定外，还在该法第三部（第291至337条）中分别对集团合同的缔结、集团的管理权力、管理企业对被管理企业的责任、附属企业以及相互持股等作了详尽的规定。《德国股份法》对企业集团和康采恩的法律规定，是成文法规范企业集团的典范。
我国尚无专门的企业集团法，仅公司法中对公司收购有原则性规定。笔者认为，为了更好地引导企业进行集团化发展，并且使集团企业在法律的框架内按照国际管理规则运行，提高集团的国际竞争力，我国有必要制定企业集团法。
三、企业集团与反垄断法的关系
随着企业集中化程度的加深，企业平均规模的加大和同一市场上企业数量的减少，少数企业或者某一个企业支配市场的可能性就越大，竞争可能随之受到极大限制。而任何一个市场经济体制都是以“市场”和“竞争”的存在为前提的，当企业的市场支配地位被滥用时，国家就必须进行干预，这也就是反垄断法的来源。而反垄断法的实践给人们的启示是，倘若要有效地反垄断，就必须同时预防垄断的产生。具体地说，就是要对大企业的合并兼并事先进行审查，由有关主管部门以企业的合并是否会实质性限制或者消除竞争为标准，分别作出予以批准、不予批准、或者附条件的批准的不同决定。这也就是当代西方主要发达国家反垄断法的核心内容之一。西方不少国家还为此颁布了专门的“兼并条例”。〔1〕
由此可见，企业集团与反垄断法的关系是部分交叉的。在二者之间存在一个成为“竞争标准”的连接点，即只有当大企业或者说特大企业的合并会形成市场的支配地位并构成对竞争的潜在威胁的时候，才会受到反垄断法的调整。相反，西方各国对中小企业间的合作与兼并均不予干预。反垄断法从本质上讲属于公法。我国虽然有反不正当竞争法出台，但是尚无系统的反垄断法。
四、“两法”同时并举的必要性
企业集团法与反垄断法本质上属于两个不同的法律部门。而且世界上有许多国家并无专门的企业集团法。至于反垄断法，西方主要发达国家立法时间前后相差很大，而且由于反垄断法直接体现一个国家的竞争政策，受不同政府的执政路线的影响很大（注：意大利直到1990年10月14日才出台卡特尔法，而加拿大早在1889年的刑法中就已经有了“非正当限制竞争的合同”的条款。）。我国在目前同时制定两法有必要吗？笔者认为，依据我国目前的国情，其答案是肯定的。
首先，如前所述，中国是一个发展中国家，企业平均规模总体来说偏小。目前真正能够垄断国内市场的企业，除特殊行业外几乎没有。我们肩负着塑造“五百强”企业的任务。总的来说，中国企业集中化的过程才刚刚起步，其法律上的原因是：第一，我国企业股份化程度不高，证券交易市场只是具备了雏形，有的企业间相互投资甚为不便，而且因为缺少企业转变其自身法律形式的法律规定，企业股份化的难度也很大。第二，推进中小企业合作、兼并的优惠政策、法规尚不健全。西方国家虽然从法律上禁止垄断，但是对中小企业间的合作是鼓励的。
例如，1950至1973年间，德国对企业间的合并并无管制，相反立法者通过不同途径对企业兼并予以支持。尤其是1956年和1961年分别出台的《企业转型税法》，与1957年和1969年先后出台的《企业转型税法》一起，极大地促进了企业集中化过程，因为上述税法对企业之间的合并给予了短期的然而可观的税收优惠。这次集中化所带来的后果是，目前德国的绝大多数股份有限公司以及相当大部分有限责任公司都与康采恩有着这样那样的联系。尽管缺乏确切的统计数据，但是大约四分之三的股份有限公司的90%以上的资本以及半数以上的有限责任公司与康采恩联系在一起〔2〕。从这里可以看出，我国制定企业集团法， 以提高企业的国际竞争力是完全必要的。
但是同时我们也应当看到，我国制定反垄断法在当前也有其客观原因。首先，少数市场例如电信、能源供应等由国有企业垄断的现象甚为严重。垄断的危险在于限制甚至消灭竞争。它极不利于技术进步和改善服务质量，所以其弊端是显而易见的。其次，外国企业设在中国的独资企业或者合资企业垄断国内某一产品或者服务的可能性越来越大。民族企业难以与之竞争，更难以进行技术改造和发展。西方国家的反垄断法把“合资企业”分为“以合作为目的”和“以集中为目的”的合资企业，并且作了不同的处理，是很有其道理的。第三，众所周知，西方国家的反垄断法有所谓“域外效力”原则〔3〕， 即如果发生在本国域外的企业合并或者兼并影响到本国的竞争关系，则可以对别国的企业兼并行为进行制裁，我国如果有了自己的反垄断法，就具有了防御性质。
以上论述同时表明，我国的反垄断法应当以维护公平竞争，防止垄断作为首要任务，但同时也要兼顾维护国民经济发展，促进科学研究与技术进步，提升民族企业国际竞争力等作为重要任务。
五、西方国家“两法”及其司法实践给我们的启示
（一）要重视企业集团法与相关法的配套，使之成为系统法群
就企业集团法而言，除集团组织法之外，还涉及众多与之配套的法律法规：
首先是企业集团法。企业集团法要回答企业之间如何形成新的企业集团并且回答组成企业集团之后如何办的法律问题。它主要规定企业集团的设立方式（合并、兼并、收购，或者通过订立集团经营契约等），以及对集团内部的局外股东以及附属企业的保护措施。康采恩法，从广义上讲，就是关于企业联合的法。用德国康采恩法的术语来说，康采恩法要回答，如何将多个企业联合成为一个新的经济统一体，以及在各个企业之间可以采取或形成何种企业形式的问题。
当代德国的康采恩法面临着如何保护康采恩的局外投资人（局外股东）以及康采恩的债权人不受康采恩内部的从属性以及集中化所带来的消极影响的问题。另一问题就是为新的经济统一体康采恩创设一个特别的“组织”，或者形象地说为康采恩设计“一身合适的衣服”。
其次是企业兼并的程序法。在德国，不仅资合企业（有限公司、股份公司及股份两合公司）内部之间，人合企业内部之间，而且资合企业与人合企业之间都可以依照法定的程序进行合并、分离或者纯粹的法律形式转换，最典型的莫过于将有限公司转换成为股份公司。德国《企业转换法律形式法》十分详尽，重新修订并于1995年1月1 日生效的有304条之巨的《企业转型法》对企业间兼并、分离、财产转让以及纯粹的法律形式的转变均有详尽的程序性规定，以确保企业不会因为转变过程自身造成混乱〔4〕。
第三是有关企业集团财务以及税收规定的法律。德国《企业转型税法》规定，康采恩企业集团可以享受所谓“箱式特权”（注：Emmerich/Sonnenschein,Konzemrecht,S18, "Schachtelprivileg",6Aufl.1996.此外，康采恩内部企业间的义务往来还免征流转税，这对企业的兼并无疑起到了推动作用。但是自从1968年德国实行增值税制度之后，康采恩企业的流税优惠便被取消了。），即成员企业的所得只能被征一次企业所得税，成员企业向另一成员企业支付的所得，不能再次被征收所得税，以避免集团内部的双重征税。此外，还对各个关联企业之间往来的财务处理以及税法上对企业在转变形式期间的过渡性税收待遇、必要的过渡性税收优惠，以及防止企业间规避纳税义务等作了规定。关于企业在组建集团的过渡时间的税务处理，德国1995年1 月生效的新《企业转型税法》取代了1969年以及1976年的同名法，目的在于协调商法的变化，为企业转变其法律形式扫除障碍。即对在企业转型过程中所发现的静态储备资产不予课税，对财产转移不课税，以保持税收的中立性。需要强调的是，新的企业转型税法并非是要增加任何新的税种，而是为了使企业在兼并、合并、分离以及纯粹的法律形式转换过程中所涉及的各种税务问题进一步明确化。
（二）关于西方国家反垄断法的目的
反垄断法的目的究竟何在？各国的回答是不尽相同的。德国《卡特尔法》可以说是最能体现竞争精神的代表作之一。该法把维护公平的竞争，禁止限制竞争行为（滥用支配地位以及妨碍竞争的企业合并兼并）作为最高原则（注：德国经济部第5次咨询委员会主任MichaelBaron 对即将于1999年1月1日生效的卡特尔法第6次修正案发表意见认为， 修正案的目的就在于建立现代化的行之有效的竞争法。Meinungen zur
6.Novelle GWB,WuW,S.651,7/8,1998.）。但即使是德国这样崇尚自由竞争的国家，在企业间的企业计划虽然违背竞争原则，但是只要有利于整个“国民经济”，即使联邦卡特尔局对兼并计划予以否决，联邦经济部长仍然可以特别予以批准（注：例如，德国能源巨头之一的RWE 股份公司下属的德国建筑业HochtiefAG 公司已经拥有其同行PhilipHolazmannAG建筑公司25%的股份， 现在计划将持股比例提高到35%。联邦卡特尔局认为，拿建筑业作为市场来考察，当然两个公司的市场份额虽然领先，但是尚不构成支配地位，但是如果将“大项目”作为单独的一类建筑市场，鉴于两公司在人员、技术、后勤以及财务能力方面的实力，如果提高持股比例，就等于“恶化竞争”，卡特尔局因此没有对此计划予以批准。但是经济部长受理申请之后，特许了该计划。Kurt Stochmann/Klaus-Peter Schutz,RWS-Skript 162,S.113,13.Aufl.1998.）。英国法规定，为了“公共利益”可能批准有限制禁止潜在可能性的企业兼并计划。而美国法则将是否批准交由“芝加哥学派”进行法与经济分析决定。至于日本的反垄断法则开宗明义，将反垄断法的目的概括为“禁止不正当的私人垄断以及不公正的交易方法，防止企业支配力的过度集中，防止通过企业合并，缔结合同等方式对生产和销售活动进行限制，促进竞争和经营者的创造力，维护就业以及国民收入的提高，保护消费者利益和维护国民经济健康发展”〔5〕，由此可见， 反垄断法除了要禁止限制竞争行为，维护公平竞争之外，至少还有一个目的就是维护国民经济的健康发展。至于日本的反垄断法，其目的众多，再加上后来逐渐设了许多例外规定，使得日本的反垄断法有名无实，颇受西方法学家的批评。
尤为值得一提的是，任何国家的反垄断法均体现了一国的国家民族利益，说穿了，就是不能因为反垄断法的存在而影响本国企业参于国际的剧烈竞争。法国的反垄断法明确表示要提高法国企业的国际竞争能力。德国的学者也指出，德国的卡特尔法不能成为德国企业提高国际竞争力的绊脚石，康采恩法也是如此。
可以说，西方国家的反垄断法对我国的最重要的启示或许就是，应当通过企业集团法和康采恩法来提升我国企业的国际竞争能力。在制定衡量中国企业是否具备市场支配地位的标准时，应当看到企业的国际竞争能力。
六、反垄断法与解决国有企业出路的关系
制定反垄断法与解决国有企业出路是不矛盾的。共同体以及德国的卡特尔法中都有所谓“整顿性兼并”不受卡特尔法限制的规定。意思是说，倘若某一个企业已经难以继续生存下去，倘若它的竞争对手不兼并它，它就得破产的时候，法律是允许此类兼并的。因为这不但没有损害竞争，反而有利于竞争。这从另外一个侧面证明了让效益较好的国有企业兼并效益差的企业的合理性。此外西方国家的反垄断法中也有所谓“战略性兼并”的说法，国有企业，尤其是效益好的国有企业为了抵御来自国际的潜在竞争，防止外国企业独占市场，兼并其他一些企业尤其是效益差的企业，应当说是符合国民利益的。
不过国有企业间的联合、合并或者兼并要考虑到多种因素，例如解决就业、科技发展，以及提高国际竞争力、社会稳定等等。
由此得出的结论是，在目前的情况下，为了提高我国企业的国际竞争能力，防止来自国内国际的垄断，有必要同时制定企业集团法与反垄断法。
收稿日期：2000—01—18
标签：康采恩论文; 卡特尔论文; 反垄断法论文; 企业合并论文; 企业经济论文; 法律论文; 竞争法论文; 经济学论文; 经济法论文;