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中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2014)04-0005-06 “世界侵权法学会成立大会暨第一届学术研讨会”讨论的三个产品责任案例①主要是为了突出两个问题：第一，在特别制度之下，我们所谓的“产品责任”的责任性质，即在何种程度上是严格责任而非最终落脚于“过错”的概念?其二，与普遍适用于侵权法的过错责任相比，在缺陷产品造成的损害方面采用特殊的更为严格的责任的正当性何在?笔者首先将对三个假想案例的设计思路进行简要的说明，然后从欧洲视角来尝试回答这两个问题。② 一、对三个产品责任案例设计思路的说明 “世界侵权法学会成立大会暨第一届学术研讨会”讨论的三个产品责任案例的案情和设计思路简述如下： 案例一：“刹车片故障案” 案情：X有限责任公司生产自行车。2011年，X有限责任公司开始使用其经过测试后发现比传统材料更便宜、更耐用且总体而言更有效的新材料来生产刹车片。X有限责任公司知道在特别情况(温度、地面湿度、油污等)同时具备时，新刹车片材料可能存在突然失灵的微小风险，但是该公司认为此种风险最终发生很有可能仅仅是非常罕见的，而且比起新材料的一般优点此种风险并不重要。在该公司所有采用了新刹车片的自行车的产品使用说明书中，都用小字体对失灵的可能性做了说明。A购买了一辆这种自行车，是因为新刹车片故障发生的事故中受伤的少数人之一。A的自行车损坏了。行人B也因为同一事故受伤。 设计思路：“案例一”主要关注设计缺陷，试图了解各法域产品责任是真正的严格责任还是最终基于过错的责任，尤其是“风险—效用”规则在各法域的适用情况以及该规则是否对严格产品责任的定性产生影响。由于X有限责任公司认为在自行车附带的产品说明书中对刹车失灵的可能性作出的警示是充分的，因此，警示是否充分的问题将引出营销缺陷问题。行人B的设计是为了检验各法域产品责任是否适用于不是购买者的第三方。 案例二：“被感染的血液案” 案情：2005年A在X医院由于输血被感染了N型肝炎。感染的来源是Y有限责任公司提供给X医院的血液，而血液是从不知道自己是N型肝炎病毒携带者的捐赠者Z采集的。当时，在献血中存在N型肝炎的风险已经被发表在某科学杂志的一篇论文所揭示，但世界上只有少量的研究室有能力检测其在特定数量的血液当中的存在。而且，多数科学团体并不相信此种情况(N型肝炎)真正存在。直到后来此种情况的存在才被普遍接受，能够使医院和血液提供者筛选出血液被感染群体的检测方法才被开发出来。 设计思路：“案例二”关注的焦点是生产缺陷，并了解“血液”在各法域是否被视为产品，以及这种是否属于产品的定性对被污染的血液致害责任的法律适用造成的影响。“案例二”提出的进一步的议题即为众所周知的发展风险抗辩，希望通过该案了解各个法域发展风险抗辩的判断标准，以及发展风险抗辩事由在多大程度上削弱了产品缺陷表面证据责任的严格性。 案例三：“桥梁垮塌案” 案情：A是正在行使公共通行权的行人，由于Y委托X有限责任公司在Y所有的土地上建造的桥梁垮塌而受伤，桥梁建设基于Y直接委托的Z建筑师所起草的设计图。后来发现Z的设计图是有缺陷的并且导致了垮塌。Y承担了指示另一位建筑师重新设计桥梁的费用，并且根据最初的约定，X有限责任公司有义务无附加报酬地建造一座新的桥梁。 设计思路：“案例三”关注严格产品责任在各法域是否可以适用于缺陷不动产和缺陷服务，了解建筑设计图本身在各法域是否能视为“产品”而据此承担严格产品责任。试图了解各个法域产品责任与合同责任的关系和区别，不动产责任与动产责任的差异及其正当性，以及提供服务的责任和提供产品的责任的差异及其正当性。 二、产品责任在本质上是否是真正的“严格”责任 在探寻产品责任的本质时，首先需要回答的问题是，它是否如同通常所称谓的那样，是严格责任，即意味着其独立于过错。诚然，库齐奥教授将其界定为“极严格责任”，③但许多学者对此描述持有争议。例如，加拿大的费尔德舒森教授认为，产品责任已经“瓦解为过错”且与过错责任“在很大程度上是同一的”，而法国的博尔盖蒂教授则认为产品责任与过错责任“或多或少相同”。④ 一种明显但略显老套的看法是，生产者并非对其所有产品造成的损害承担责任，而仅对其特殊类型的产品，即缺陷产品造成的损害承担责任。因此，尽管尚不能排除质疑，但至少应当承认，在缺陷产品方面，产品责任是严格责任，即与传统的过错责任相比，在所有的法律制度中的确都具有严格或者至少更为严格的特征。分析此问题的概念性框架即为三种缺陷类型的经典区分：制造缺陷(或称“不合格缺陷”)、设计缺陷和营销缺陷(或称“信息性缺陷”)。鉴于本次讨论的三个案例的焦点并非营销缺陷，下文将主要讨论制造缺陷和设计缺陷。 (一)制造缺陷的严格程度 首先，关于不合格产品，在很大程度上已形成共识，即由于生产过程的某种瑕疵所造成的仅存在于特定产品中的危险而构成的产品缺陷。⑤“案例二”中被感染的血液即因此存在缺陷而引发严格责任的适用。在欧洲，这是适用《产品责任指令》规定的“合法期待”测试的结果，即“产品不能满足人们有权期待的安全即为缺陷……”⑥类似的测试在澳大利亚、以色列和南非也适用。⑦这与在世界其他地区引发争议的“消费者期待”测试在两方面存在区别：第一，它是指人们的普遍期待，因此包括生产者、公正的观察者和消费者的期待；第二，它是对合法或合理期待(人们有权期待的)而非实际期待(也许是不合理地膨胀的)的测试。也许仍然存有这样的质疑，在适当的案例中，产品变化的风险或许众所周知以至于被认为普遍接受，导致不安全的不合格产品通过正当期待测试而不被视为存在缺陷。一些欧洲的法律制度通过明确存在于特定不合格产品中的某种危险足以构成缺陷而对任何循此路径的分析予以明确的排除。⑧ 此种不合格缺陷的路径是否在本质上区别于在一般侵权法中适用的“过错”测试?有学者认为，某一产品中不合格缺陷的存在无论如何会造成这样一种强烈的推定，即在生产过程中必然存在过错；或许有人承认，在特殊产品责任制度下形成的责任，将很可能与以生产者过错为基础形成的责任竞合。 但并非总是如此，“案例二”事实上描述了在生产者方面不存在过错的情形，其产品是社会公益性的，且仅存在实际上不能排除的统计意义上的微小风险，因而其责任更可能以缺陷为基础而产生。⑨事实上，“案例二”中“不合格缺陷”是更恰当的术语，因为问题产品(供输血的血液)并不是真正“被生产”的，而是从捐献者处收集的。在这个与已经在英国⑩和荷兰(11)以及其他地区的法院出现的真实案例紧密联系的假想案例中，血液因其包含(假想的)N型肝炎病毒而有缺陷(大多数报告人对此倾向于赞同)。(12)这属于不合格缺陷，因为用于输血的标准产品不应感染此种病毒。 (二)设计缺陷的严格程度 尽管博尔盖蒂教授对此予以否认，但普遍认为，欧洲《产品责任指令》下的测试已沦为“风险—效用”比较。在“案例一”中，法庭最终需要权衡使用刹车片新材料的优势是否比由此造成的额外的风险更重要。尽管此问题最终是一个需要法院解决的问题，但欧洲报告中的表述给人这样一种强烈的感觉，即法庭在实践中可能更倾向于保护在事故中受损害的受害者。(13) 同样的，也许有人质疑，此处适用的“风险—效用”测试是否实质性地区别于在一般侵权法中适用的对“过错”的探究。在风险已知的情况下，似乎并不存在这样的区别：若产品的风险超越其效用即为缺陷，而提供明知存在风险的产品也等于存在过错。然而，在很大程度上，当产品风险并不明知、不能被合理发现或被合理低估时，两种测试则存在区别。在此种情形下，至少当某人以现在明知而非当时明知的后见之明评估风险时，产品的生产者和供应商都并非具有可责难性，但产品仍被视为有缺陷。但并非所有法域都接受对此种后见之明予以考虑的做法。这在美国或许是有疑问的。(14)但是，在此种情形下，扩张生产者的责任具有两个重要的优点：第一，避免对在风险明知之前的缺陷产品的初始受害人与生产者应当意识到风险并对其予以保护的后续受害人之间进行区分；第二，避免因确定生产者可被视为“知道”系争风险的具体日期而耗费诉讼程序。因此，笔者倾向于认为，适用于缺陷问题的“风险—效用”测试与适用于生产者过错问题的“风险—效用”测试之间，存在重要区别。若将后见之明纳入考量，则前者比后者确立了实质上更为严格的责任。(15) 严格责任在何种程度上被发展风险抗辩(在对此予以认可的法域)的适用削弱，这是一个重要的问题。至少在欧洲，此抗辩仅被有限地承认，甚至当风险仅被一小部分的科学团体认可(如“案例二”)且实际上并不能被消除时，此种抗辩也被排除。(16)因为在提供血液时，(17)N型肝炎的存在是被科学界普遍否认的，尽管有一些科学家接受其存在，但也不能在特定数量的血液中检测到它的存在，世界上只有少数几家研究实验室有进行此种测试的技术。而在以色列和澳大利亚，立法的表述基本一致，此种抗辩似乎被更为广泛地承认，因此在“案例一”中可以适用。 三、特殊产品责任制度的正当性基础到底是什么 库齐奥教授认为，学说上对严格产品责任的一些可能的正当性的论述要么是不足的，要么是过头的，应该开放性地接受批判。(18)一方面，它们并未涵盖实际适用严格产品责任的所有情形；另一方面，它们论证的正当性并非局限于缺陷产品而是扩展到了更广的范围，如缺陷建筑和缺陷服务。值得讨论的正当性学说包括： 第一，“危险责任说”，即缺陷产品构成生产者对其有足够控制的危险物品，因而适用严格责任。正如库齐奥教授所指出的，并不能说明严格责任在存在造成并不比轻微割伤、擦伤或胃部不适更为重大的危险的产品缺陷中的适用，因其欠缺严格责任通常适用的特别的或者重大的风险。(19)“案例一”提出了此种例外情形，即虽然严格产品责任适用于产品，但其本身并非风险来源，而仅作为控制由其他产品引起的风险的方法的情形，正如该案例中自行车刹车片的情形。正如许多报告阐明的那样，没有法律制度将严格产品责任从那些具有可能导致对危险物品控制进一步怀疑的产品中予以排除，以此作为特殊责任的原理。 第二，“固有风险说”，即已被觉察到的针对工业生产所固有的风险提供保护的需要。假想案例同样试图对此论断的充分性进行验证。在“案例二”中，问题产品是由捐献者Z提供给Y有限责任公司，再由其提供给X医院用于病人A的感染了N型肝炎病毒的血液。在此种情况下，并不能说最初的风险源自于任何工业环节；与此相反，是自然产生的。然而至少在欧洲，大多数法律体系将此视为产品责任的可适用案例，(20)而且同样适用于手工产品或农产品。似乎可以明确，这种正当化理由并不能为严格产品责任在目前已被认可的此种范围内提供充分的正当性。此外，该论断在工业生产中固有的异常产品的风险范围上，责任将仅限于制造缺陷，而这与通说相违背。 第三，“企业责任说”，即企业从给他人造成风险的活动中获益，且有条件通过保险或产品定价分散损失，因此应当承担责任而非仅仅享受利益。该理论在对从事非营利性活动的主体科加责任的情况并不恰当，其中可能包括“案例二”中的医院X，或许是血液供应机构Y，至少就欧洲法律体系而言即为如此。在欧盟的《产品责任指令》之下，产品供应不是出于商业目的可以作为抗辩，但商业被广泛地解释为涵盖了提供公共服务。(21) 第四，“风险共同体说”，即将生产者和消费者视作经济体系的一部分，前者支付的价款即为对后者提供针对风险的高程度保护。但这并不能使“案例二”将病人A——至少若A免费接受输血，置于严格责任的保护范围正当化，亦不能使“案例一”将受伤的行人B置于严格责任的保护范围正当化。 因此，至少在欧洲，上述有争议的理论都不能对严格责任在现有产品责任法适用范围内提供正当性依据，而且在许多其他国家似乎也是如此。同时，上述第三种和第四种理论应当认为在商业目的的缺陷服务中承认相应的严格责任，但“案例三”清晰地表明，在大多数国家不存在此种责任；除了合同性的保障之外，服务提供者的责任以过错为基础。的确，曾经有一份被提交审议的欧盟指令试图对服务提供者科加严格责任，但最终被否决了。“案例三”还提出了缺陷建筑物的责任问题，在某些法律制度中适用严格责任，但其不属于《产品责任指令》的适用范围，且要求证明过错。 依笔者之见，这说明，目前在全球范围内，尚不存在支撑严格产品责任的单一的、一致的理论。我们进行检视的上述四种理论还不能充分地解释现行制度适用的全部范围。库齐奥教授认为，严格产品责任更好的正当性可能存在于消费者对产品营销所形成的安全性合理期待的信赖。(22)受到这一观点的启发，笔者认为，产品责任是介于传统的合同责任和侵权责任之间，且包含某些(并非全部)消费者法引以为据的典型正当性事由的自成一格的责任。这种责任与合同责任在生产者负有对产品安全性的担保义务方面(所有法域均认可的合同担保)是相似的。但它因扩张至合同链条之外与生产者并无相对关系的第三人而与传统的合同责任相背离。附属担保、关联合同、为第三人利益的合同等机制在某种程度上缓和了这一问题，但仍旧存在限制。无论如何，承认产品责任独立于任何违约行为的存在是十分重要的。例如，若我付钱雇人按照我自己的设计建造不安全的物品，向我遵守合同义务的行为并不能在受伤的第三人提起的诉讼中作为抗辩事由。相反，产品责任与传统侵权责任在范围上具有共性，没有“相对性”的限制，但在适用的责任标准上，尤其是对与过错无关的责任的承认上存在差别。 产品责任更类似于特定的消费者法，因为它要求商业活动担保其投入流通的产品的质量(或更确切来说是安全性)，但此种担保的保护并不限于消费者，而是扩张至所有因产品缺陷而被侵害的人。(23)笔者认为，对更广泛范围的人提供保护，似乎可以基于普通人对市场销售或投入流通的产品不存在安全性方面的缺陷具有合理期待而正当化，且这依赖于他们在日常事务中的期待。不可否认的是，这并不是以虚假陈述或者责任承担为基础而科加责任所通常要求的“特定的信赖”，但可被表述为“普遍的信赖”。这与支撑大部分消费者法的观点是一致的，且为消费者法领域典型适用的严格的质量和安全性的担保提供了正当性，也为产品责任法许多难以正当化的方面提供了正当性理由。例如，针对设计缺陷或自然产生的风险(如在血液或农业生产中)的严格责任。然而，它并不能解释有人同样认为的过错责任在普通人依赖于对安全性的普遍期待的其他领域的继续适用。例如，在服务提供领域。总而言之，对这一颇具争议的问题而言，笔者建议此处的“缺陷”意味着法律上的缺陷，并不是产品责任法固有的，而尚不能将同样的严格责任扩张至潜在的正当性以同样方法适用的其他领域。 [译者简介]王竹，四川大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，烟台大学中欧侵权法研究院研究员，法学博士。王毅纯，中国人民大学法学院民商法学博士研究生。 注释： ①参见[英]肯·奥利芬特：《“世界侵权法学会”讨论的三个产品责任案例》，王竹译，载《法制日报》2013年9月4日第12版。 ②在一定程度上也会反映来自非洲、大洋洲和南美洲法域的观点。 ③参见[奥地利]海尔穆特·库齐奥：《比较法视角下的产品责任法基础问题》，王竹、张晶译，载《求是学刊》2014年第2期。 ④参见王竹、王毅纯、邵省：《全球视野下的产品责任典型案例分析》，载《判解研究》2013年第2辑。 ⑤杨立新：《有关产品责任法的亚洲和俄罗斯比较法报告》，载《求是学刊》2014年第2期。Willem van Boom et al.,European Submission 231,284 ff(Donal Nolan),Enrique Barros Bourie et al,Rest of the World Submission 375,409 ff(Ronen Perry),in WORLD TORT LAWSOCIETY CONFERENCE REPORTS(Sept.2013).但Ronen Perry指出“消费者能否期待产品不存在未知的或未被检测出的风险是存在疑问的”(ibid，409)。 ⑥Art 6(1)PLD. ⑦Enrique Barros Bourie et al,Rest of the World Submission 375,374 ff,in WORLD TORT LAW SOCIETY CONFERENCE REPORTS(Sept.2013).在南非，“缺陷”只是触发法定严格责任制度的五种原因之一(ibid，377ff)。与世界其他法域联合报告所涵盖的不同，智利尚无特定的产品责任制度(ibid，375)。 ⑧Willem van Boom et al.,European Submission 231,285(Donal Nolan),in WORLD TORT LAW SOCIETY CONFERENCE REPORTS(Sept.2013)，介绍了意大利和西班牙的立法。 ⑨假设对责任的科加不存在其他障碍(如《血液保护法》)。 ⑩A v.National Blood Authority[2001]3 All England Law Reports 289. (11)District Court of Amsterdam,3 February 1999,Nederlandse Jurisprudentie 1999,621(Scholten v.Sanquin Bloedvoorziening). (12)See Willem van Boom et al.,European Submission 231,287(Donal Nolan),Bruce Feldthusen et al.,North American Submission 327,359 ff(对几乎美国所有州颁布《血液保护法》之前的侵权诉讼进行了介绍).Enrique Barros Bourie et al.,Rest of the World Submission 375,409 ff(Ronen Perry),in WORLD TORT LAW SOCIETY CONFERENCE REPORTS(Sept.2013).注意某些法域采用特殊规则，就产品责任法而言，血液不视为产品。See Feldthusen et al.,354 ff.《侵权法重述·第三次·产品责任编》第19条第C款规定：“人类血液及人类组织器官，即使是商业性提供的，也不适用本重述的规则。”事实上，美国有49个州都颁布了《血液保护法》，使血液供应者就受污染的血液造成的损害免于严格责任或违反担保诉讼。Feldthusen et al，357 f.看起来欧洲普遍认可血液是《产品责任指令》所称的产品。Van Boom et al，282(Nolan).澳大利亚、智利、以色列和南非采取何种路径还需要确定。Barros Bourie et al，406 f(Perry).但需要注意的是，在以色列，血液制品并非是商业性供应的，因此依据《缺陷产品责任法》，国家作为供应者不承担责任。ibid，408. (13)Willem van Boom et al,European Submission 231,267 ff and 273 f(Jean-Sébastien Borghetti),in WORLD TORT LAW SOCIETY CONFERENCEREPORTS(Sept.2013).See also Bruce Feldthusen et al,North American Submission 327,346.持怀疑态度的观点参见Enrique Barros Bourie et al,Rest of the World Submission 375,401 f(Anton Fagan). (14)Cf Bruce Feldthusen et al,North American Submission 327,347，(指“后见之明偏见”)，in WORLD TORT LAW SOCIETY CONFERENCEREPORTS(Sept.2013). (15)参见Abouzaid v.Mothercare(UK)Ltd,The Times,20 February 2001(English Court of Appeal),ALASTAIR MULLIS & KEN OLIPHANT,TORTS(4th edn,2011)194. (16)European Court of Justice,Case C-300/95 Commission v.United Kingdom[1997]ECR I-2649; Willem van Boom et al.,European Submission 231,290 ff(Donal Nolan),in WORLD TORT LAW SOCIETY CONFERENCE REPORTS(Sept.2013). (17)也就是说，由从捐献者Z处收集血液的Y有限责任公司(假定是营利性的)提供。 (18)参见前引③；[奥地利]海尔穆特·库齐奥：《产品严格责任的正当性》，王竹译，载《法制日报》2013年9月4日第12版。其中列出了严格产品责任的以下可能的正当性理由：(1)对危险物品的控制；(2)针对工业生产固有风险的保护；(3)企业责任；(4)风险社会；(5)其他正当性理由。此处对所有可能的正当性理由不再赘述，仅论述其中最为重要的内容。 (19)参见前引③。 (20)See A v.National Blood Authority[2001]3 All England Law Reports 289. (21)European Court of Justice,Case C-203/99 Veedfald v.Arhus Amtskommune[2001]ECR I-3569; Willem van Boom et al,European Submission 231,289(Donal Nolan),in WORLD TORT LAW SOCIETY CONFERENCE REPORTS(Sept.2013). (22)参见前引③。讨论德国的“信赖责任”概念(建立在信赖原则基础之上的责任)，尽管需要注意，目前在德国法上这是过错责任。 (23)他们的救济扩展到对其损失的赔偿，而不仅仅是在经典消费者法之下对其购买价格的赔偿。