中美期货市场操纵规制的比较与借鉴，本文主要内容关键词为：中美论文,期货市场论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在期货市场上，基于供求关系自然形成的价格是正常的，具有权威性的价格。而市场操纵行为实质上是对证券价格的一种垄断和控制，其行为背离了市场机制的基本原则——自由竞争。他不仅损害了公众社会利益，而且还破坏了正常的期货市场秩序。为此，以美国为首的立法例对操纵期货市场的行为在不同程序上作了相应的规定。
一、美国有关禁止操纵期货市场的立法思想
1974年《美国期货交易法》第6条（c）规定：“如果委员会有理由认为某人（合同市场以外的人）在国际贸易中操纵或意图操纵或已经操纵或已经故意操纵依据合同市场规则交易的期货市场价格，或故意制造假象或在注册申请中，或在根据本法向委员会所作报告中制造与事实不符的错误陈述，或故意在其申请或报告中不予陈述必须予以陈述的实际事实，或违反或已经违反本法的规定或违反委员会指定的条例、规定、裁定时，委员会可以对该人提起诉讼，并陈述这方面的指控”。第9条（a）款（2）项规定：“任何人操纵或意图操纵国际贸易商品价格或在国际贸易中通过电话、电报、无线电通讯或其他通信手段提供或致使提供虚假误导的传达，或故意报告不精确的影响或趋向影响国际贸易中的商品价格的谷物市场信息和情况，或故意违反第4条、第4条b款、第4条c款（a）至（e）项、第4条h款，第4条o款（1）项及第19条之规定均为非法”。
在美国，上述法律颁布前，司法实践对操纵行为适用于1936年《商品交易法》第4条的规定，而该法第4条主要适应于欺诈行为。从当时的立法案例和司法实践看，期货市场操纵行为仅是作为欺诈行为的一个类别，并依轻罪处罚。
美国在20世纪30年代的期货监管和立法思想与那一时期对证券、期货市场的总体看法不可分割。虽然在法律上禁止操纵市场，内幕交易和欺诈等行为，但是理论上并没有真正形成反市场操纵的统一观点，实践中也没有认识到其危害性。所以，暴发了一系列期货市场操作案，洋葱操纵案，芝加哥小科操纵案（1963年）等。在进入70年代后，美国出现严重的通货膨胀，国民将矛头指向期货市场，认为是由于期货市场的价格操纵行为引发了现货市场的价格飞涨，于是国会进一步修改立法，在1936年《商品交易法》的基础上，进行了大幅度的修改，并将禁止市场操纵等行为作为主要内容加入1974年的《美国期货交易法》。
在美国的期货法中，自然人和法人均可为操纵期货市场的主体。操纵市场的刑事犯罪可分为重罪和轻罪。除此之外，期货管理委员会可根据收集到的证据：（1）禁止该人依据合同市场规则进行的交易，并要求所有合同市场在命令规定的期间内，拒绝该人的交易特权；（2）如果该人已向委员会注册其交易能力，委员会可以停止其至多6个月的交易，或撤销注册；（3）可以向违法人证明每次违规的至多50万美元的民事罚款；（4）要求该人向客户赔偿其违规行为所造成的近因损失。①
中国期货市场产生于20世纪90年代初，由于在引进期货市场的同时，并未能引进相应的法律法规，或者虽然引进了一部分管理制度，但是由于缺乏支撑这些制度发挥作用的人文社会环境，所以中国期货市场发生了一系列期货市场操纵事件，如海南的“咖啡事件”、“橡胶事件”、苏州的“红小兰事件”、“胶合板事件”、南京的“全中富事件”、郑州的“财鑫事件”，成都的“联发事件”等。期货市场的种种操纵行为迫使中国政府痛下决心进行规范整顿。1993年11月和1994年3月国务院分别颁布了国发［1993］77号批准了国办发［199469号通知，大力规范整顿期货市场，在1998年8月又下达了《国务院关于进一步整顿和规范期货市场通知》（国发［1998］27号）。
为了规范期货市场参与者的交易行为，禁止操纵市场的行为，1996年5月6日，中国证监会发布《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》，该规定将操纵期货市场行为界定为：“交易所会员或客户为了获取不正当利益，故意违反国家有关期货交易规定，违背期货市场公开、公平、公正的原则和大户报告制度，单独或合谋使用不正当手段，严重扭曲期货市场价格，扰乱市场秩序的行为”。1999年6月颁布，关于2007年3月进行了重大修改的准期货法《期货交易管理条例》规定了下述行为操纵期货市场：（1）单独或者合谋集中资金优势、特色优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约，操纵期货交易价格的；（2）蓄意串通，按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量的；（3）以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量的；（4）为影响期货市场行情囤积现货的；（5）国务院期货监督管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为。上述行为既可以是自然人也可是法人，根据1999年12月通过的《中华人民共和国修正案》修正后的刑法第182条规定，操纵期货交易价格，获取不当得利益，或者转嫁风险，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前罪的，对单位制处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。从期货交易管理条例第74条规定，任何单位或者个人操纵期货交易价格的由期货监管机构责令其改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没收违法所得或违法所得不满20万元的，处20万元之以上100万元以下的罚款。
二、操纵期货市场的行为要素
操纵金融衍生产品市场是指：交易者利用资金、信息或对市场的其他影响力，通过对供求关系的垄断，人为地使得金融衍生产品价格上涨、下跌或固定，以制造表面的假象或误导方式引诱其他投资者买卖金融衍生产品的行为，使操纵者自己牟取利益或者减少损失。操纵市场行为的受害者一般为参与市场交易的套期保值者或投机者。操纵金融衍生产品市场的动机主要有以下几点：第一，经过操纵，人为地将金融衍生产品价格哄抬后，操纵者将卖空所持头寸；第二，将金融衍生产品价格打压后，通过做多的方式，买空金融衍生产品头寸，从而获取利益；第三，通过垄断金融衍生产品市场价格，使正常波动的产品价格维持表面平衡，以达到囤积奇货或调集资金从而获利或减少损失之目的。
（1）国外有关禁止操纵市场的立法例。现行《美国期货交易法》第9条（a）款规定：“任何人操纵或意图操纵洲际贸易商品（包括金融产品）价格，或依据合同市场规则交易的商品价格垄断或意图垄断该商品，或故意通过邮件或在洲际贸易中通过电报、电话、无线电通讯或其他通信手段提供，或致使提供虚假误导的传达，故意报告不精确的影响或趋向，影响洲际贸易中的商品价格的市场信息和情况，故意违反第4条、第4条b款、第4条c款（a）至（e）项、第4条h款、第4条o款（1）项的规定，均为非法”。
该法第19条还规定：“除法律另有规定外，任何人不得要约参加、自己参加，确认执行交易中通常所知的作为保证金账户、保证金合约、起杠杆作用的账户、起杠杆合约作用的合约项下的或者期货管理委员会认为任何能起标准合约同样作用的账户、商定、配合、计划项下的商品交割交易。任何人不得违反期货管理委员会的包括用以确保交易财政能力或阻止操纵及欺诈条款的规定、规章和决定，要约参加、自己参加、确认执行为交割前述规定的标准合约项下的银条、金条、大块银币、大块金币或白金的交易”。②
修订后的《日本商品交易所法》规定，在商品市场中进行交易时，任何人不得有下列行为：①进行不以上市商品所有权转移为目的的买卖交易；②进行伪造交易或使用假名进行交易；③与他人串通，在申请自我交易的时候，申请同谋人也以特定价格或约定价格使交易成立；④单独或伙同他人进行一系列会使人产生对某商品市场繁荣的错觉的交易，或进行一系列会使某商品市场繁荣的错觉的交易，或进行一系列会使某商品市场行情发生变化的交易；⑤委托他人或接受他人委托，进行前述①至③项等活动；⑥散布商品市场行情会因自己或他人的市场操纵而发生变化之谣言；⑦在商品市场进行交易时，故意对重要的事项进行虚假表达或会引起误解的表达。
最近制订的《日本金融商品交易法》规定，在金融期货、利率、外汇互换、信用金融衍生品的交易中，任何人不得有下列行为：①进行虚假的金融衍生产品交易；②在自己提出要约的同时，为使该交易成交，事先与他人串通，要求他人同时承诺其自己所要约的产品；③以引诱他人进行金融衍生产品交易为目的，自己单独或串通他人进行使第三人误认某一衍生产品为热销的假象的交易，或进行促使被其垄断的金融衍生产品涨跌行情的交易；④委托他人或代理他人进行前述三项中列举的行为；⑤以引诱他人进行金融衍生产品交易为目的，进行金融衍生产品市场涨跌行情有利于自己或他人的宣传活动。
香港2002年3月13日通过的《证券及期货条例》作为调整其金融衍生产品交易的主要法律，结合其他有关金融衍生产品的法律规定，有关金融衍生产品交易的禁止性规定有：①超过规定的交易数量限制，直接或间接地持有某种金融衍生产品；②超过规定的价格幅度，直接或间接地持有或控制买空头寸或卖空头寸；③任何人不得给金融衍生产品市场上交易蓄意制造假象，或使他人为自己蓄意制造假象；④任何人或代理商，不管是为自己或是为他人，与任何人或与一个他明知是代理两个或两个以上的个人签订或主动与其签订金融衍生产品合同；要约或主动安排他人加入一个已有两人参加或可能参加的交易合约；明知或有充分理由相信某人如此行为是代表两个或两个以上的利益时，要约或主动安排他人签订金融衍生产品合同。③
香港期货交易所有限公司规定：会员不得在香港或其他地方，直接或间接参加，参与或兑现任何已经或可能或意图对某期货合同具有造成人为价格的交易活动，会员不得在香港或其他地方，造成或引致造成或计划造成实际期货合同交易或有关期货合同交易的市场或价格的假象；会员不得以任何虚假交易或手段，维持、抬高、压低或造成任何期货市场价格的波动；任何人不得为了不正当或非法影响任何期货市场价格，为了操纵或意图操纵或垄断或企图垄断任何商品市场，或为了造成有害于交易所或其他场合，买卖或企图买卖任何期货合同或参加买卖上述期货合同的方案或计划。④
（2）操纵金融衍生产品交易市场的司法认定。金融衍生产品交易市场的操纵行为方式有许多，最为常见的有：囤积居奇、挤压、虚抛、买空卖空、联手操纵、连续交易、超量交易及恶意散布、制造虚假信息或不实资料等行为。
有关市场操纵的典型例子是1996年美国Fenchurch公司操纵美国国债期货案⑤。该案的基本经过是，Fenchurch承诺对在芝加哥期货交易所交易的十年期美国国债票据期货的多头仓位进行交割。但是，在交割到期的最后四天内，Fenchurch公司大量购买6月到期合约，并在现货市场上大量收购合同约定的能用于交割的最便宜国债债券，使得现货市场上最便宜国债债券短缺，期货合约的卖空方不能提供金融产品实物进行交割，只能用比最便宜国债债券价格更高的有价证券进行交割时，加剧了市场的集中，从而不恰当地影响了交易到期的合约价值，增加了卖空方的损失。
从上例并结合国外的司法实践可看出，操纵金融衍生产品市场，必须具备下列构成要素：一是存在人为价格；二是行为人有操纵人为价格的行为；三是行为人具有操纵人为价格的意图；四是行为人具有操纵人为价格的能力。
第一，操纵金融衍生产品交易市场，应该存在人为价格。从上例可以看出，囤积居奇是操纵价格的其中一种方式，他和其他操纵行为一样，其真正的目标是创造人为价格。在英美法案例法中，人为价格构成了操纵市场案的关键要素，但在现实中要确定什么是人为价格又相当困难，应该综合各方面的因素加以考虑。在1996年5月6日中国证监会发布的《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》中，则将企图或实际影响期货市场价格作为操纵市场的要素，而没有要求已制造了人为价格才构成操纵期货市场的行为。
第二，行为人实施了操纵金融衍生产品交易市场的行为。在Fenchurch公司案件中，Fenchurch公司是在临近交割时，通过对金融期货市场的大量做多，而在现货市场又控制了用于交割的证券，使得做空方不得不花更多的代价用其他债券进行交割。Fenchurch公司就是通过这一系列操纵行为，以谋求其自身的利益。美国、日本、中国香港和其他国家和地区，都将进行虚假交易、制造市场繁荣假象，散布虚假信息等作为构成操纵市场的必备条件。1996年中国证监会发布的《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》，规定了12种操纵市场的表现形式，而2007年3月6日颁布的《期货交易管理条件》则将其归纳为行为人实施了下列行为，为操纵期货市场：一是单独或者合谋集中资金优势、持仓优势或利用信息优势联合或者持续买卖期货合约，操纵期货交易价格；二是蓄意串通、按事先约定的时间、价格和方式互相进行期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量；三是以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量；四是为影响期货交易行情囤积实物的；五是编造、传播有关期货交易的虚假信息。
第三，行为人具有操纵金融衍生产品交易市场价格的意图。根据美国司法实践，操纵金融衍生产品价格或市场需要有实际的故意，特别是有欺诈的故意，或必然对市场有虚假或误导的表示。对于主观要件的认定，美国联邦法院在Ernst & Hochteld案中做出了清楚的阐述与说明：没有操纵和欺诈的故意，针对损害进行的私人诉讼则无法进行。日本在禁止操纵市场行为的法律条款中，也以加害人具有主观故意为要件。我国在相关的证券法和期货法律制度中，也规定了“单独或者合谋”、”与他人串通”、“操纵证券交易价格”和“操纵期货交易价格”等，由此可见，加害人的主观要件是操纵金融衍生产品市场的基本构成要件。但是，在司法实践中，要确定行为人是否存在故意或欺诈，是一个复杂和艰难的过程，应从金融衍生产品交易的动机、交易的状态、与买卖交易有关的前后的情况，以及交易本身是否具有经济上的合理性进行综合判断。⑥
第四，行为人具有操纵金融衍生产品交易市场价格的能力。判断某一行为人是否构成市场操纵行为，不仅要从上述三方面考虑，还应该充分考虑行为人的能力，即资金实力、信息来源、市场影响力和企业规模。因为，现在金融衍生产品所交易的产品规模都较大，要实现市场操控没有一定量的资金和市场影响力是难以办到。当然，这种操作力不应该仅看某一单个企业，而是应全面考量关联各方的综合实力。否则行为人虽有操纵市场价格的行为，但是由于其有限的能力，仍不足于构成承担民事责任的要件。对于这一点，实际上也是考量行为人的操纵行为是否造成了实际危害，与损害结果有无因果关系。
三、内幕交易执法措施：刚柔相济与灵活务实
美国负责监管期货市场的机构主要是联邦期货管理委员会和司法部、各州政府。
期货管理委员会负责对期货内幕交易等欺诈行为进行日常监管与调查。作为一线监管部门，期货管理委员会可以与政府的任何部门和机构、任何外国期货管理机构或任何外国政府、部门进行合作；有权雇用调查员、特别专家、行政法官、职员及其他雇员协助，履行期货监管义务。在近几年的立法趋势和监管实践表明，期货管理委员会采取的内幕交易执法措施是刚柔相济与灵活务实，具体表现在以下几方面：
其一，对从事内幕交易者实行民事和行政处罚。2000年《商品期货交易现代化法》和第14章（a）（1）规定，委员会有权裁决期货佣金商承担实际损失总额两倍以下的惩罚性或惩戒性损害赔偿。对于那些具有再犯内幕交易可能的人，期货管理委员会可以向联邦地区法院提起诉讼，申请永久性或临时性禁止令，禁止当事人从事所属行业，以制止当事人未来再次从事内幕交易的可能，如果当事人故意违反，将视为藐视法庭而要承担刑事责任。
其二，对性质不严重的内幕交易者进行和解。和解，即内幕交易者在受到期货管理委员会时的行政执法或司法起诉时，接受其执行措施。期货管理委员会追诉的案件大部分都是以这种形式结案，如果内幕交易者有足够的非法所得可以分配给受害投资者。在和解裁决中，一般要求内幕交易者将非法所得交付给法院、期货管理委员会或某一个第三方保管人账户，然后按照期货管理委员会或法院批准的方案分配给全体受害者。这种和解措施在期货和证券市场中迅速兴起，有助于在包括内幕交易在内的欺诈性交易的大幅度增多的情况下，迅速有效地处理这类案件，使得受害者能够及时得到赔偿，有效地扼制市场欺诈行为，恢复市场信心。近年来行政执法日趋严格，为了避免承担司法上的责任，内幕交易等违反者也更愿意达成和解协议。
其三，取消内幕交易者的任职资格和发布制止令。期货管理委员会的基本职能之一，是禁止、限制不当或违规交易行为，受理投诉、控诉、处罚违法违规人员，及时对违法违规人员提出指控，包括：禁止任职和发布制止令。禁止任职是指期货管理委员会对违反期货市场法律者，禁止其就任与期货市场有关的企业管理人员或取得与期货业务有关的资格；制止令的功能类似于司法程序中的禁止令，适用于当事人已违反、正在违反或将要违反期货交易法律制度。通过下达制止令用来终止违法行为，并要求当事人在将来一定时期或永久地遵守相关规定，或采取某一措施。相对于前面提到的禁止令，因其作为期货管理委员会的日常监管的行政措施，所以适用的要求较低，法律效力也较弱，对内幕交易等违法人员的负面影响较小，并且一旦行为人拒不遵守制止令，期货管理委员会只有起诉到法院，才能对当事人强制执行。除此之外，如果期货商、投资顾问及其雇员等被监管对象存在内幕交易或其他违法行为，已被法院判决不得担任某些职务，或上述人等已被法院判处市场进入，期货管理委员会，还有权进行罚款，谴责、限制其行为和业务、暂时吊销或永久撤销其注册资格等。
其四，对内幕交易者追究刑事责任。如果期货管理委员会调查发现内幕交易者的行为已经构成犯罪，应将有关证据移送美国司法部，由其决定是否进行刑事追诉并负责起诉。根据美国刑事立法，犯罪可分为重罪和轻罪。2000年《美国期货交易法》第9章（c）、（d）、（f）规定：（1）委员会的任何成员或其雇员和代理人在投资业务中利用非公开的信息，如果该投资业务已被委员会的规则、规章所禁止时，或如果投资业务已受到委员会所作出的文件影响时，直接或间接参与任何商品期货交易；（2）或上述人等凭借其职业和地位获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的信息，并有意透露该资料以帮助他人直接或间接参与商品期货交易；（3）任何人从上述人等处获取信息并利用该信息；（4）商会注册实体、在册期货协会的雇员、执行委员会的成员，违反委员会颁布的规章，故意或有意为自己的账户或为他人账户交易远期交割的合约或期权，或故意或有意地的履行该人职务不相称的雇员（会员）身份的目的，披露实际尚未公开的通过履行人义务的手法所获得的信息；（5）某人基于其了解这些实际尚未公开的信息是从违反了（4）规定的主体中获得，故意或有意地为其账户或为他人账户交易远期交割的合约或期权。上述行为将作为重罪，被处罚不超过50万元的罚金，或年的监禁，或予以并处，并附加审案费用。
与美国相比，中国对期货内幕交易的行政执法无论是执法体系，还是执法手段，或是执法理念，均还很落后。在行政执法体系上，中国并没有设立独立的，与银行监会、证监会和保监会平行的期货监管组织，而是由证监会的一个下属组织负责对中国的期货业进行监管。这种低级别的监管架构，势必影响监管效力的发挥。在执法手段上，相比也较为单一。虽然2007年7月中国证监会颁布的《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》和《期货从业人员管理办法》对期货公司的管理人员和从业人员规定有取消任职资格和执业资格，但是对其他参与期货业务的市场主体，如果发生内幕交易行为，则缺少像美国那样的行政执法措施。在执法理念上相对落后，未能突出以风险监管为本的审慎性监管原则。这主要是中国期货市场发展相对较落后，期货内幕交易的社会危害性还没有突显出来，还没有真正体会到“乱世用重典”的必要性。
注释：
① 张国炎：《证券·期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第596页。
② 在美国，金融衍生品同时受期货法和证券法的调整，与金融衍生品交易相关的法律众多，但是最主要还是集中在《证券法》、《证券交易法》、《商品交易法》和《商品期货现代化法案》中。
③ 在香港地区，有关金融衍生产品交易的主管法律为《证券及期货条例》，他同时承担对金融现货市场和衍生产品市场的规范职能。
④ 张国炎著：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第598页。
⑤ 转引自陈欣著：《衍生金融交易国际监管制度研究》，北京大学出版社2D06年版，第94－95页。
⑥ 赵万一著：《证券交易中的民事责任制度研究》，法律出版社2007年版，第203页。
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