刑法思想与刑法修改完善，本文主要内容关键词为：刑法论文,思想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要：刑法思想决定、支配了刑法制定与修改完善的方向、标准与模式。作者从世界各国刑法发展趋势和我国国情出发，从七个方面多视角地探讨了我国全面修改刑法与具体刑法思想的关系，力求在宏观上探索指导我国刑法修改与完美的正确刑法思想，对我国刑法修改的顺利进行有重要的理论意义。
刑法的制定与修改完善都必需要从一定刑法思想为指导，实践证明有什么样刑法思想作指导，就会形成什么样的刑法，因为刑法思想决定、支配了刑法制定与修改完善的方向、标准与模式。
刑法思想，亦可称刑法观念，是人们对刑法性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称，简言之，就是对刑法的理性认识。刑法思想可因人而异，但归类划分，任何社会的国家均可分为统治阶级的刑法思想与被统治阶级的刑法思想。如按认识主体不同来划分，又可分为立法者的刑法思想、执法者的刑法思想、守法者的刑法思想以及理论研究者的刑法思想。这四种人的刑法思想可能是基本一致的，也可能是互相矛盾的。从总体上看，以上四种刑法思想虽然互有差别但又互相影响，彼此渗透。这四种刑法思想在一个国家的一定时期，地位是不相同的，统治阶级的刑法思想总是占主导地位，立法者与执法者的刑法思想大体是上相同的，均是反映统治阶级的刑法思想。在阶级对立基本消失的社会，立法者、执法者与守法者的刑法思想基本上是相同的，理论研究者的刑法思想较为复杂，有时是立法者、执法者与守法者刑法思想的反映，有时则是自成体系的刑法思想。刑法研究者的刑法思想与立法者、执法者的刑法思想相互促进，因而占有重要地位。
我国是人民当家作主的社会主义国家，立法者与执法者都是人民的代表，因此，立法者与执法者的刑法思想与人民群众及守法者的刑法思想应该基本上是相同的，不同则是次要的，理论研究者与立法者、执法者的目标是相同的，都是为人民的法制服务，都共同实践着惩罚犯罪，保护人民的共同任务。但是，由于历史文化影响不同，所处的地位与视角不同，刑法思想也可能不同。特别是我国当前正处在深刻的社会转型过程中，由为计划经济服务的刑法思想要转变为为市场经济服务的刑法思想，必然会带来一些矛盾、冲突与阵痛。刑法研究者必须与立法者、执法者密切合作，经过充分的研究、讨论、统一思想，为实现顺利的过渡，探索、寻找指导我国刑法修改完善的正确刑法思想。
刑法学界一致认为修改完善刑法的指导思想总的是：以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论和党的基本路线为指导，沿着为建立社会主义市场经济服务的刑法而努力。但是具体指导刑法修改完善的刑法思想，从不同角度又有不同理解与提法。我认为以下刑法思想涉及刑法修改完善的具体指导思想，必需加以研究和明确。
一、传统化与现代化
当今各国刑法都要由传统化刑法走向现代化刑法，即使刑法适合于现代社会，而不与现代社会要求脱节，这是一种刑法发展趋势。问题是如何走向现代化，现代化包括什么内容，如何对待传统刑法。目前刑法学界提出刑法现代化的内容主要是由为计划经济服务的刑法转化为为市场经济服务的刑法，但在谈到转变刑法功能时，有的同志提出要由刑法的政治功能转变到刑法的经济功能，言内之意即刑法的政治功能是传统刑法思想，已不适合现在社会需要，刑法的经济功能是刑法现代化。这种理解还有不确切之处，刑法功能的重点应由政治保障功能走向经济促进功能，但是刑法政治保障功能还不能否定，这种传统还要保留，否则也是违背现实社会的需要。
我认为刑法现代化主要是指以下方面：
（一）刑法现代化就是要采取新的刑法思想与新的刑法制度。所谓新的刑法思想是指经济刑法思想、效益刑法思想、民主刑法思想、平等刑法思想与开放刑法思想。经济刑法思想是指，刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护，把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能，司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识，把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作中心任务；效益刑法思想是在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大的最佳的政治效益、经济效益和社会效益；民主刑法思想是指在刑事法律创制过程、刑事法律内容与刑事执法环节体现民主化；平等刑法思想是指刑事立法与刑事司法中要实行人人平等的原则，反对官轻民重，以官压民、以公压私、以大压小、以强凌弱的不平等现象；开放刑法思想是指刑事立法、刑事司法与刑法理论研究要适应我国社会全方位开放的格局，打破长期形成的封闭半封闭状态，向国人与世界开放。在采取新的刑法思想和同时要建立与之相适应的新的司法制度。
（二）刑法现代化就是刑法要反映社会的发展趋势。刑法的基本内容是规定什么行为是犯罪和对这种犯罪采用什么刑罚处罚。而行为是否构成犯罪是否具有可罚性，又要看该种行为对社会是否具有严重危害性。有些行为原来不具有社会危害性，但根据社会发展趋势看现在具有严重危害性，破坏社会秩序、破坏生产力发展，具有可罚性，则要通过刑事立法规定为犯罪，并规定相应刑罚；有些行为原来具有社会危害性与可罚性，刑法规定为犯罪并予以刑罚，但根据现在社会发展趋势看已不具有社会危害性，丧失了可罚性，刑法则应该修改将其犯罪与刑罚规定加以废除。
（三）刑法现代化就是要求刑法规定具有严密性、合理性。我国刑法要贯彻罪刑法定原则，要求对犯罪构成要件规定的严密、明确、合理，以便以此为依据划清罪与非罪、罪与罪的界限。对罪与刑规定都要求如此，不能出现刑法规定之犯罪行为具有犯罪构成要件而实际该行为又不属于反社会行为，或者刑法规定为犯罪行为，其他法律领域内规定为是容许之行为的情况。也不能出现罪行轻而法定刑重或罪行重而法定刑轻的罪刑不相适应的情况。还有各种犯罪之排列也必须合理科学，不能杂乱无章秩序混乱。另外特别刑法规定与普通刑法规定也不应相互矛盾，特别刑法的数量不宜过多，否则也会形成不合理的现象。
无论是传统化或是现代化的刑法思想，都涉及到一个价值观念作为认定犯罪的根据问题。任何国家都有对待传统价值观念与现代化价值观念问题。价值观念是随着社会发展而变化，进步的现代化的价值观念总是要代替保守落后的价值观念。但是现代化的价值观念形成又离不开要继承与发扬优秀的传统观念。任何割断历史，否定优秀的传统价值观念都是错误的。例如，赡养老人与扶养未成年子女是传统道德，如果不履行这一义务情节恶劣的就构成遗弃罪，在现代化刑法中必须继承这一价值观念。
二、中国化与国际化
刑法的修改完善必须将中国化与国际化结合。所谓中国化即要从中国的实际情况出发，要立足于本国的实践经验，同时借鉴吸收外国经验为本国服务，要防止“全盘洋化”，过去曾经有“全盘苏化”与“全盘西化”的经验与教训值得吸取。所谓国际化，是指刑法修改与完善要适应改革开放的需要，要打破闭关自守的局面，防止盲目地排斥或忽视国外成功经验的研究与借鉴，要注意世界各国刑法发展的总趋势，顺应与迎合当今世界刑法向着民主、人道、开放、科学发展的进步潮流。同时要扩大我国社会主义刑法在世界上的影响，争取更多的人理解和支持。
随着国际交往的加强，各国增强了文化交流与了解，从内国刑法来看，有许多犯罪与刑罚的规定是相同或相似的，可以进行交流，彼此借鉴，以完善本国刑法，以便更好地和犯罪作斗争。另外，随着国际交往增多，国际犯罪、跨国、跨地区犯罪也日益增多，国际间的刑事合作关系扩大。为了加强这种国际间的刑事合作，有效地同国际犯罪、跨国、跨地区犯罪作斗争，必须在刑事立法上给予充分的关注，并适当增加这方面的规定，特别是我国已先后加入了有关国际公约，就更有必要完善对国际犯罪、跨国或跨地区犯罪的立法规定，以履行其应尽的国际义务。
对我国刑法修改完善时从刑法思想上注意国际化并不是否定中国化，任何国家的刑法都离不开本国的民族特色与国情，否则其刑法就会丧失其生命力。注意国内刑法的国际化，也绝不能与国际刑法混淆，更不能歪曲为国际刑法走向“世界刑法”，国家主权不容否定，国内刑法权只是国家主权的一部分。国际刑法也不是“世界刑法”，而是调整国际刑事关系的实体法规范与诉讼法规范、原则、制度的总称。国际刑法与国内刑法有联系，又有严格区别。
三、成文化与非成文化
所谓成文化是指刑法上的常用概念、用语应尽量在法律上予以规定，又称为方法化；反之，刑法上的用语、概念不必要在法律上予以规定，即非成文化或非立法化。刑法是成文法，特别是大陆法系国家刑法都是成文法，英美法系国家开始是崇尚非成文法即判例法，现在也走向成文法，或者二者兼用，如英国现在还没有一部成文刑法典，只有一些单行法规。这里讲的成文法化与非成文法化，主要是指常用法律用语与犯罪形态的成文化与非成文化。它具有重要意义，法律常用术语概念成文化，关系到法律的正确理解与适用，防止法官之任意解释，使得定罪不准与量刑不当。我国刑法总则第五章“其他规定”，对公共财产、公民私人所有合法财产、国家工作人员、司法工作人员、重伤、首要分子、告诉才处理、以上、以下、以内等法律用语作了规定，但是还很不够，例如常用语有“论”、“论处”、“处罚”、“必须”、“应当”、“可以”、“按照”、“比照”、“参照”以及各种“情节”与“数额”还没有具体规定，在实践中众说纷纭，适用法律就不统一，严重影响法律的效果。关于总则上的犯罪形态虽不能一概作出成文化，但若干基本的犯罪形态应作出具体规定，如预备犯、未遂犯与既遂犯的形态，排除社会危害性行为的各种形态等。尤其是刑法分则上的犯罪，应作出罪状、罪名规定，尽量减少简单罪状与空白罪状。对于那些规定有“其他”作为犯罪构成客观要件的“口袋罪”，应该明确具体地作出成文规定。
对于有些不直接影响犯罪之成立与责任之认定的概念、用语，亦应予以非成文化，例如第131条规定“保护公民的人身权利、民主权和其他权利，不受任何人、任何机关非法侵犯。违法侵犯情节严重的，对直接责任人员予以刑事处分。”这一规定对于定罪量刑均无直接影响。所以，可以非成文化。
总之，凡是直接影响定罪量刑的法律概念、用语、犯罪形态及法定刑均应成文化，反之，则可予以非成文化。
四、细密化与粗疏化
建国以来，直到1979年制定公布中华人民共和国刑法，在立法技术上的指导思想是贯彻“宁疏勿密”的原则，强调灵活性，规定过细会束缚手脚，同时认为无经验不可能规定过细。“宁疏勿密”在一定条件与背景下，有一定道理，不能完全否定。但是经过十几年贯彻实施刑法的实践证明，“宁疏勿密”的原则思想有它的缺点，刑法条文规定的粗疏，不明确具体，灵活性、伸缩性大，就带来执法上的随意性，就不能正确执法，使得定罪不准量刑不当，甚至给徇私枉法、贪赃枉法留下空隙与条件。例如刑法第139条强奸妇女的其他手段，第150条抢劫财物的其他方法与第160条其他流氓活动，如果没有明确规定其内容，就容易扩大化，刑法中规定的“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“造成严重成果”、“后果特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等等，如无明确具体规定，就会在认定犯罪时混淆罪与非罪、此罪与彼罪以及重罪与轻罪的界限。有的犯罪法定刑档次两个以上，刑种三个以上，刑度很大，伸缩性很宽，量刑就难于平衡、统一与公平。因此，在修改刑法时，应尽量贯彻明确具体的原则，细密一点。但是不可能做到一律细密化或者认为越细密越好。有原则性还要结合灵活性，另外立法过程也不可能都做到一律细密，因为任何客观事物都有一个由不完备到完备的发展规律，现在完备也是相对而言，将来就会不完备，现在明确具体以后就会不那么明确具体。我们在立法技术上既要防止简单化，又要防止繁琐化，要做到繁简适当，疏密适中，便于应用。以刑法条文看现在规定过简，一共192条，与外国刑法比较距离很大，例如意大利刑法典共734条，法国刑法典共有477条，日本刑法共有369条，原苏俄刑法典还有269条。减少条文未必是精悍，很多犯罪合在一条规定，并不好适用，例如，105、106、144、145、151等条，应该尽量一个罪规定一个条文。有的犯罪包括许多独立的犯罪行为，可以构成独立犯罪，单独条文规定为好，不要包容在一个罪中用一个条文规定。例如第177条投机倒把罪就是如此。
五、犯罪化与非犯罪化
所谓犯罪化，是指对那些严重危害社会应予刑罚处罚的行为，通过刑法规定为犯罪；与此相反，对那些以前认为有严重社会危害性应予刑罚处罚的行为，由于社会变动之关系，已丧失了严重社会危害性和可罚性，应否定其犯罪性与刑事违法性，谓之非犯罪化。还有一种情况，即当进行刑事立法的时候，考虑到有的社会危害性行为尚未达到犯罪的程度，根据刑事政策与策略，只作为一般违法行为处置，未认定为犯罪，也是一种非犯罪化。
在我国刑法学界对待犯罪化与非犯罪化有两种主张值得商榷。一种主张认为应该学习国外非犯罪化的刑法思潮，少搞犯罪化，应将有些犯罪作为非犯罪处理，以适应国际刑法缓和化，非刑事化的趋势；另一种主张认为国外非犯罪是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施，不能学习借鉴。我认为这两种主张都是极端片面的是不足取的。犯罪化与非犯罪化是相对而言，任何国家的刑事立法者都会遇到这个问题，都不能只搞犯罪化或只搞非犯罪化，问题在于根据什么标准划分犯罪化与非犯罪化的界限。犯罪化与非犯罪作为刑事立法的具体指导思想不管是自觉的或不自觉的都在起作用。在1979年公布刑法之前，我国的刑事立法者已从客观方面划分了犯罪化与非犯罪化的界限。例如，在国外许多国家把违反治安管理行为作为违警罪或微罪犯罪化，现在有的国家才提出来要对这部分犯罪实行非犯罪化，而我们早就作为非犯罪化，是以违反治安管理的一般违法行为论处的。又如有的国家把堕胎行为、通奸行为答犯罪论处而我国刑法是作为非犯罪化，以一般不道德行为或违法行为处理的。
在当前我国刑法修改完善的时候，如何对待犯罪化与非犯罪化是十分重要的。规定犯罪与非犯罪都是根据客观实际情况与需要，同时又要坚持犯罪概念与犯罪构成要件的标准，不能有主观随意性。目前在计划经济体制向市场经济转轨过程中，经济犯罪呈增多的趋势，为了保障社会主义市场经济的建立与发展，就要将符合犯罪概念与犯罪构成要件的经济违法行为犯罪化，在刑法分则中就要增加若干经济犯罪，这是社会客观实际的反映，也是打击经济犯罪的需要。在这种情况下，倾向是搞犯罪化，而不是非犯罪化。但是又不是一律搞犯罪化，为了使市场经济发育、发展有宽松的环境，有利于自由地平等地公开地竞争，有些经济行为对社会没有什么严重危害，就不能认定为犯罪，而只能作为一般违法行为处理。有些经济行为如回扣行为就比较复杂，不能一律作为违法犯罪处理，这就存在一个非犯罪化问题。又如在扫“黄”除“六害”中，亦有一个犯罪化与非犯罪化问题，对于卖淫行为、吸毒行为、一般情节的赌博行为，尽管学术界有的同志主张要增设卖淫罪、吸毒罪等，但我国立法机关始终持慎重态度，只作为非犯罪处理，我认为是恰当的，因为我国刑事政策情况是缩小打击面，扩大教育面，是打击少数，教育改造多数，刑法也是不万能的，有些涉及群众性的思想问题与社会问题不能只靠刑法来解决。
六、重刑化与轻刑化
在我国刑法学界，近几年对于刑事立法规定的刑罚与刑罚适用应该重刑化或是轻刑化，展开了争论，这是首先涉及到指导刑事立法的一个刑法思想，也是关系到刑法修改完善的刑法指导思想，有必要认真对待。
所谓重刑化主张认为，要有效地遏制与预防犯罪，就必须在立法上规定重刑，特别是要增加死刑条款，提高重刑在法定刑中的比例；在司法实践中要广用重刑，多杀长判，杀一儆百或惩一儆百。并且认为我国近几年犯罪率居高不下，社会治安状况日趋恶化的原因，就在刑罚规定太轻和打击不力。所谓轻刑化主张认为，要有效遏制与预防犯罪，就必须在立法上实行“刑罚缓和化”对策，实行轻刑化，严格控制、减少以至最后废除死刑，减少或废除无期徒刑，减少长期徒刑，多用短期徒刑、拘投、管制，提高财产刑地位，扩大缓刑、假释适用范围与比例。在司法实践中要少杀慎杀不杀，少判实刑，多用虚刑（缓刑），少用自由刑，多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚。
我认为重刑化主张与轻刑化主张是两个极端，是片面的观点，是不符合各国的立法与司法的实际的。任何国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类构成，因为犯罪是一种复杂的社会现象，有的罪行重，有的罪行轻，决定对付犯罪的刑罚手段也必须有重有轻，一个科学的刑罚体系不能没有重刑与轻刑。从司法实践看，对付犯罪不能“核桃粟子一齐数”，一定要区别对待，有针对性地判处轻重不同刑罚。因此作为刑事立法与司法的指导思想，应该是宽严相济，轻重适当，既防止重刑化，又防止轻刑化。在设置刑罚与法定刑时，要公正合理，刑罪适应相当，用刑时要求以最小的刑罚量去获取最大的刑罚效益，也就是用尽可能节省的刑罚取得最佳的预防犯罪效果。这种刑罚既要足以遏制和预防犯罪，又不能造成多余和浪费。我国司法实践的成功经验也是传统经验是重罪重判轻罪轻判，不能重罪轻判或轻罪重判，要实行区别对待原则。
应当指出，有一个比较普遍的有影响的观念，即把近年来犯罪率增高与社会治安日趋恶性化的原因归于规定刑罚太轻与打击不力的认识是不妥的，这是对刑法功能作用的错误估计造成的。刑罚作为对付犯罪的一种必要手段，对控制与预防犯罪能够产生重要作用，但刑罚不是万能的，不能依靠刑罚从根本上预防与消灭犯罪，刑罚轻重与犯罪率升降和社会治安状况好坏之间，没有必然的内在的联系，预防和消灭犯罪，有赖于铲除犯罪借以生长的土壤与条件，而铲除犯罪借以生长的土壤与条件，主要是靠发展社会主义物质文明与社会主义精神文明建设的胜利。
七、刑罚化与非刑罚化
刑罚化与非刑罚化同犯罪化与非犯罪化有联系，一般讲犯罪化，相应就要刑罚化，非犯罪化也就要实行非刑罚化。当今国外学者提倡的非刑罚化是指对某些行为虽然构成犯罪但不采用刑罚处理，而采用非刑罚方法处理，即非刑罚化，或者原来有些传统刑罚，随着社会变化不再发生应有的作用而加以废除，也是非刑罚化之意。反之，有些方法本来是非刑罚方法，根据实际需要以及该种方法之作用而上升为刑罚方法，即是刑罚化。
在国外争论较多的是有的主张将死刑废除即非刑罚化，在我国还没有主张死刑废除的，大多数是主张限制死刑的适用，即“慎用死刑，少杀长判”；少数主张多杀，认为少杀政策已过时。争论较多的是有人主张废除拘役、管制，使之非刑罚化，认为拘役作用不大，不足以改造教育犯罪，还会使之“交叉感染”；管制无人管，流于形式，管制缺乏足够的严肃性与惩罚性以及科学性。多数同志认为拘役、管制都有保留价值不能废除不能非刑罚化。拘役是短期自由刑适用于情节较轻犯罪，体现了罪刑相适应的原则，历史经验证明是行之有效且不可缺少的。“交叉感梁”可以通过健全行刑环境、行刑制度和搞好帮教等工作来弥补。管制是我国主刑中唯一不完全剥夺自由只限制一定自由的刑种，有其独特功能，是依靠基层社会力量和依靠群众监督执行的有效方法，具有特殊预防与一般预防作用，不失其严肃性、惩罚性。管制的执行效果，关键在于监督措施的落实。对拘役与管制的不足，立法上可以完善，司法上可以改进。
至于刑罚化的问题，就我国刑法学界的讨论的情况看，主要是认为有必要完善资格刑的刑种，除了要完善现有的剥夺政治权利、驱逐出境和剥夺荣誉称号、奖章和军衔之外，应增加一种刑种为剥夺一定权利，也就是应该将下述权利之剥夺刑罚化：(1)剥夺从事特定工作的权利，例如驾驶员犯交通肇事罪后，可判剥夺禁止驾驶之权利；(2)剥夺担任特定职务之权利，对于国家工作人员利用职务犯罪，应在判处其有期徒刑同时判处禁止其担任特定职务之权利。例如剥夺会计、保管员等职务；(3)剥夺公民的某些基本权利。例如对于犯遗弃罪、虐待罪的犯罪分子可以同时剥夺其亲权、继承权、享受国家津贴、补贴等权利；(4)剥夺学位或其他荣誉称号。例如对利用学位和其它荣誉称号进行犯罪的，应该剥夺其学位和荣誉称号；(5)对于法人犯罪，也应该判处其破产、禁止经营或停业整顿的资格刑。
另外，对于某些犯罪本应予以刑罚处罚，但因情节较轻不需要判刑或者有其他从宽情节给予免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况予以非刑罚处置措施，刑法对这些非刑罚处置措施也需要对第32条、14条、15条，60条规定加以完善，有的同志还提出保安处分也是非刑罚化的一种措施，在我国有建立保安处分制度的必要性与可行性，在刑法修改与完善过程中，应在刑罚化与非刑罚化的范围内加以研究。
在我国全面修改刑法的研究讨论过程中，不管是设计大改或是构思中改与小改，我认为都涉及到刑法思想的指导，以上七方面又与具体刑法思想有关，必须取得明确统一的认识，只有如此，才能有利于刑法修改的顺利进行并达到预期目的。本人的一些见解未必妥当，只是希望抛砖引玉，以争取通过讨论达到共识。