经营者集中救济措施委托执行机制研究_经营者集中论文

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然而，现行的《试行规定》则将监督受托人界定为“在自行剥离阶段负责对剥离进行监督的自然人、法人或其他组织”，将剥离受托人界定为“在受托剥离阶段负责出售剥离业务的自然人、法人或其他组织”。受托人的工作期间如图2所示。

      

       相比之下，原《暂行规定》对监督受托人工作期间的界定，与欧盟的立场基本相同，(36)较为完整地覆盖了从救济决定生效之日起，至剥离(包括自行剥离和受托剥离)结束之日止的全过程；(37)现行《试行规定》却把监督受托人的工作期间缩短至当事方自行剥离阶段，使受托剥离阶段的资产监督处于真空状态，这种规则转变的合理性何在，着实令人费解。

       (三)受托人的义务与责任

       从全球主要的反垄断法域来看，对于受托人应当负有何种义务或责任的问题，无论在理论上、实践中还是制度层面上，都欠缺系统、清晰的回应。以我国《试行规定》为例，其中对监督受托人、剥离受托人的义务虽有列举式规定，但这些规定既难以从“数量”上完全涵盖监督过程可能遇到的未能明文列举的但在理念上被认为“应当”属于受托人义务的事项，也没有为受托人履行义务的“质量”提供可资评判的尺度；关于受托人的责任问题，《试行规定》则没有任何硬性规定。

       笔者以为，受托人义务及责任问题的核心，有主体和内容两个方面。

       1.对受托人享有权力(利)的主体

       受托人可能向两类主体负有义务或责任。其一是竞争执法当局。如前所述，相关当局对受托人拥有受托人选决定权、合同条款审核权、听取受托人报告权、对受托人的指示权等，因此，受托人应对当局负有义务。

       其二是集中当事方。根据委托合同的约定，受托人可能对集中当事方负有有限的报告义务、保密义务等。(38)

       2.受托人义务的种类

       受托人负有的义务，可有“具体义务”和“原则义务”之分。具体义务是明确、详细、可执行的义务，原则义务是对具体义务的指引、概括和弥补。

       其中，具体义务是指合同约定、法律规定或权利(力)人基于其权限范围单方设定的某些明确、具体的义务；原则义务是指受托人负有的忠实义务、勤勉义务。其中，忠实义务是指受托人出于确保救济措施得以完全遵守之目的，善意地履行其职责的义务；勤勉义务是指受托人以一个理性、谨慎、专业的人，在通常的情形下所应具有的勤勉和专业性来履行职责，以确保救济措施实施的义务。原则义务是抽象的义务，可以用来甄别判断法律或合同未予明确的情形，是否应被纳入受托人的义务或责任范畴。

       基于监督集中当事方的目的需求、融合公共实施与私人实施的技术需求，应当根据权利(力)主体的不同，区别设置受托人的义务内容。对于集中当事方来说，受托人负有的义务应当是具体的，即除了法定或约定的特定义务之外，受托人不负有其他义务；对于反垄断执法当局而言，受托人应负有忠实、勤勉的原则义务，与此同时，应考虑用列举具体义务的方式为受托人提供更明确的行为指引。

       (四)受托人的违约责任

       受托人如果出现未能履行具体义务或原则义务的情形，是否应向权利(力)人承担责任、应当承担何种性质和形式的责任？在世界各国的制度与实践中，对这些问题还缺乏明确和一致的认识。例如，依据我国《试行规定》第三十条，对于提供虚假信息或隐瞒信息，未能勤勉、尽职地履行该规定的受托人，商务部“可以责令改正”，这已经是最接近“受托人责任”性质的条款了(39)。但是，假如这种“责令改正”对受托人没有强制拘束力或惩罚性，则难以被视为一种真正的法律责任形式。

       本文认为，对于反垄断执法机构和集中当事方这两类主体，受托人可分别承担两类性质的责任：

       其一是公法或“准”公法上的责任。私人受托主体参与分担反垄断执法职责的公私合作机制，虽然有望降低行政成本、提升公共服务质量，但责任机制的缺失，也可能变相激励私人在分担行政职责时侵犯集中当事方的合法权益。有鉴于此，有必要对私人主体施加某些具有公法性质的责任。(40)竞争执法机构对受托人可采取的责任追究形式，包括终止在本案中的受托人资格、剥夺其在此后案件中担任受托人的资格、对受托人进行公开谴责等。此类资格、商誉遭遇贬损的后果，未必都属于严格意义上的公法上的责任形式，(41)但的确可以起到公法上责任的效果。

       其二是私法上的责任，包括受托服务报酬的扣减、民事赔偿责任的追究等。为了鼓励受托人对集中当事方开展义无反顾的监督或剥离等活动，有必要对受托人行为可能给当事方带来的“损失”(经营者遭受的“损失”，可能恰恰是反垄断法实施的“收益”)予以免责。有的国家在救济决定中就直接指明：“对于监督受托人履行职责行为导致的任何损失、诉请、损害赔偿、责任和开销，当事方对监督受托人不予追究并确保其不受损害”；“当事方不得对受托人完成剥离的行为提起诉讼、施加干扰或阻碍”；“当事方应豁免受托人和保障受托人免于遭受由于或与履行受托人义务(包括受托人的雇员的义务)有关的任何损失、索赔、赔偿、责任或支出，包括所有合理的律师费及为准备应诉或辩护而支出的费用”。(42)当然，这并不意味着受托人可以滥用权利、肆意胡为，侵害集中当事方的合理利益。对受托人的免责范围，不应包括“因受托人的过失、重大过失、故意、肆意或恶意行为”造成的损失。受托人实施此类“不当行为”的，仍应向机制当事方承担民事赔偿责任。

       四、结语

       在当今世界的各个反垄断法域，委托实施机制都是备受执法机构倚重的一种技术性手段。对于这样一种行之有效的救济措施机制，我们在以实用主义、拿来主义的态度进行制度移植的同时，应重视维护来自不同法域的制度之间及其与本土制度和理论框架之间的融合性，法律体系内在逻辑的一致性。因此，有必要基于我国法学理论和制度规范的语境，解说委托实施机制的概念、性质等基本问题，将其改造、提升和演化为商务部相关部门规章的内生组成部分。

       综合本文前述理论分析和比较研究，我们认为在我国未来的受托人制度规范中，或可参考纳入如下条款：

       第×条 (受托人的遴选)商务部有权决定以公开招聘、定向邀请的方式，由经营者自行或由商务部直接遴选剥离受托人或监督受托人(“受托人”)。受托人遴选期间，自附加限制性条件批准集中决定公告之日起算，最长不得超过×个工作日。

       第×条 (受托人选的公开)经营者与受托人签署委托协议之日起的×个工作日内，商务部应在其网站上公布受托人的名称、国籍、注册编号、联系方式。其中，受托人的名称和联系地址信息，应同时以中文和其母国通用文字披露。

       第×条 (受托人的工作期间)监督受托人、剥离受托人开始和终止履行受托事务期间，由商务部根据保障限制性条件实施的需要和案件的具体情况确定。

       第×条 (受托人的义务)受托人对商务部负有忠实、勤勉的义务，以及委托合同中约定的其他具体义务。受托人对做出委托的经营者负有的义务，根据委托协议的约定确定。

       第×条 (受托人的责任)受托人违反法律规定、委托协议约定的，商务部有权要求经营者解除与受托人的委托关系，就解除委托事项作出公告，对受托人做出公开谴责，禁止或限制其在此后的案件中担任受托人。受托人履行委托协议的行为导致经营者利益受到损害的，经营者不得要求受托人承担法律责任，但是受托人存在故意的情况除外。

       注释：

      

      

       ①对经营者集中反垄断审查发挥主导作用的机构，其性质未必是“行政执法机关”。例如，美国即采用“司法中心主义”，大量附加限制性条件的审查决定是由法院以“同意判决”(consent decree)的形式表述的。为便于讨论起见，本文将此类审查决定的有权机构及其行权活动，简称为“执法机构”和“执法”。

       ②在我国商务部反垄断局主要工作人员的编著中，即采取这种汉译称谓方式。见尚明：《企业并购反垄断控制：欧盟及部分成员国立法执法经验》，法律出版社2008年版，第80、82页。

       ③See Laura T.Dickinson,Public Law Values in a Privatized World,31 Yale J.Int'l L.383 (2006); Dan Guttman,Contracting United States Government Work:Organizational and Constitutional Models,Public Organization Review,Volume 3,Issue 3; Amir Hefetz and Mildred Warner,Privatization and Its Reverse:Explaining the Dynamics of the Government Contracting Process,Journal of Public Administration Research and Theory,Volume 14,Issue 2,etc.

      ④参见李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社2009年版。

       ⑤例如，在谷歌收购摩托罗拉案的反垄断审查决定中，我国商务部就要求谷歌自审查决定发布之日起的五年内，每六个月就向商务部报告一次其遵守救济措施要求的情况，见《关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告》(商务部公告2012年第25号)。

       ⑥刘武朝：《论经营者集中附限制性条件执行争议的仲裁适用》，《河北法学》2013年第10期。

       ⑦[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页。

       ⑧在宽泛的意义上，以“受托人”身份实施救济措施的主体未必是私人。例如，在Verbund/Allianz案(Case COMP/M.2947)中，澳大利亚的能源监管部门E Control便担当了救济措施受托实施者的角色(参见韩伟：《经营者集中附条件法律问题研究》，法律出版社2013年版，第148页)。不过，这种由公共机构作为救济措施实施受托人的情形，性质上应属于公共实施。

       ⑨U.S.Department of Justice,Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies,June 2011.

      ⑩FTC,Frequently Asked Question About Merger Consent Order Provisions,https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guid ance/guide-antitrust-laws/mergers/merger-faq.

      (11)Commitments to the European Commission,http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/template_commitments_en.pdf.

      (12)《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》(商务部令2014年第6号)。

       (13)See Jonas S Brueckner,Thomas Hoehn,Monitoring Compliance with Merger Remedies—The Role of the Monitoring Trustee,Competition Law International,September 2010.

      (14)US Department of Justice,Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies (2011).

      (15)该统计数据截至2015年5月18日，涉及委托实施机制的集中案件包括默克/安智、微软/诺基亚、赛默飞世尔/立菲、百特/金宝、联发科技/开曼晨星案、丸红/高鸿、嘉能可/斯特拉塔等；为规定适用委托实施机制的案件仅有3起，分别是英博/AB公司、通用汽车/德尔福、通用电气/神华集中案。

       (16)FTC,Frequently Asked Question About Merger Consent Order Provisions,https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/merger-faq,US Department of Justice,Antitrust Division Policy Guide to Merger remedies (2011).

      (17)Commitments to the European Commission,http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/template_commitments_en.pdf.

      (18)《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》(商务部令2014年第6号)。

       (19)FTC,Frequently Asked Question About Merger Consent Order Provisions,https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guid ance/guide-antitrust-laws/mergers/merger-faq.

      (20)Best Practice Guidelines:The Commission's Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation,5 December 2013.需要说明的是，该合同范本旨在为集中当事方向欧盟委员会提交救济承诺时提供“指南”之用，在当事方与受托人自愿选择适用和签署之前，并无当然和确定的法律拘束力。不过，合同范本的内容显然体现了欧盟当局倾向性的观点和态度。

       (21)El Paso/Coastal,Dkt.No.C-3996.

      (22)FTC,Frequently Asked Question About Merger Consent Order Provisions,https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/merger-faq.

      (23)US Department of Justice,Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies (2011).

      (24)See El Paso/Coastal,Dkt.No.C-3996.

      (25)US Department of Justice,Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies (2011).

      (26)See El Paso/Coastal,Dkt.No.C 3996.

      (27)Best Practice Guidelines:The Commission's Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation,5 December 2013.

      (28)焦海涛：《我国经营者承诺制度的适用与完善》，《当代法学》2012年第2期。

       (29)See FTC,Frequently Asked Question About Merger Consent Order Provisions,https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/merger-faq.

      (30)刘武朝、时建中：《论经营者集中反垄断审查中的监督受托人——欧美的经验及借鉴》，《河北法学》2014年第5期。

       (31)泛指国家机关使用财政性资金采购服务(如专业服务、技术服务、培训服务、信息服务、课题服务)等标的的行为。

       (32)商务部针对该案的救济决定要求：“如果在剥离期限内产能剥离未能完成，集中双方同意商务部有权指派独立的受托人将璐彩特中国公司的100%股权出售给独立第三方。”见《中华人民共和国商务部公告》(2009年第28号)。

       (33)《商务部反垄断局负责人关于〈关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)〉的解读》，http://www.mofcom.gov.cn/article/zhengcejd/bl/201412/20141200835988.shtml。

       (34)Case No COMP/M.6851 - BAXTER INTERNATIONAL/GAMBRO.

      (35)MONITORING TRUSTEE IN CASE COMP/M.6851 - BAXTER INTERNATIONAL / GAMBRO,http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/additional_data/m6851_3338_3.pdf.

      (36)按照欧盟委员会相关操作指南和范本的意见，“监督受托人的职责主要是对剥离业务保持独立期间的管理，即剥离程序的监督”。除了在当事方自行剥离阶段，监督受托人须履行委托合同中约定的监督义务之外，在受托剥离阶段，“剥离受托人每月应向委员会提交一份有剥离进程的综合书面报告”，“并同时提供一份给监督受托人”。由此可见，欧盟当局倾向于使监督受托人的职责期间覆盖自行剥离、受托剥离的整个阶段。See Best Practice Guidelines:The Commission’s Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation,5 December 2013。

       (37)上述两幅示意图仅是对有剥离要求的救济措施适用受托人情形的描述。不过，无论是理论上还是实践中，监督受托人也可以适用于无剥离内容的救济措施的实施过程。例如，《试行规定》中即指明：“商务部可以要求申报方委托受托人对其他种类限制性条件履行情况进行监督。其他种类限制性条件义务人的职责、义务、受托人的选择及其职责，可以比照适用本章有关剥离的相应规定。

       (38)例如，在欧盟撰写的委托协议范本中提及，受托人在向欧盟委员会提交工作报告的同时，向集中当事方提交“一份非保密版本”；委托协议双方可以“约定适当的保密条款，以防止未经许可的第三人使用或披露受托人在履行职责过程中获得的任何敏感的或专有的信息”。

       (39)《试行规定》的征求意见稿曾规定：如果受托人提供虚假信息，未能勤勉、尽职地履行规定的职责，“商务部可以责令改正、责令返还或者没收受托人取得的报酬、取消本次受托人资格。情节严重的，商务部可以取消其未来担任受托人的资格”。然而不知何故，正式颁布的《试行规定》中删去了该项规定。

       (40)高秦伟：《私人主体的行政法义务》，《中国法学》2011年第1期。

       (41)有研究者认为，如今有越来越多的私人主体(包括非政府组织、营利性组织、自然人等)参与承担行政职责，这种公私合作降低了行政成本、提升了公共服务的质量，但是在责任机制缺失的情况下，也会导致私人主体在承担行政任务时发生侵犯公民合法权益的情况。有鉴于此，应当对私人主体施加某些行政法上的义务。

       (42)El Paso/Coastal,Dkt.No.C 3996.

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