王越剑[1]2001年在《刑事审判中非程序现象探析》文中研究指明在刑事审判的实践中,审批制、请示制、公检法联合办案等现象司空见惯。这些现象虽然没有直接违背法定程序,但冲击、消解了刑事诉讼法所规定的基本原则和基本制度,剥夺、限制了当事人的法定诉讼权利。作者将这些现象称为刑事审判中的非程序现象。在论文中,作者以案例分析等方法,分析了刑事审判中非程序现象的特征、成因及其负面影响,并提出了消除这些现象的对策,以期对当前刑事审判方式改革乃至整个司法体制的改革有所用处。 所谓刑事审判中非程序现象,是指在刑事审判过程中,有的司法部门根据自身需要,利用刑事诉讼法本身的固有缺陷,在法定程序的间隙或者扩大法定程序的外延而创造或保留违背刑事诉讼法内在价值的一些操作规程和具体制度。可以说,刑事审判中非程序现象是法定程序之外的“程序”,它们游离于法定程序之外,却真实地存在于刑事审判之中。刑事审判中非程序现象具有主体特定性、行为隐秘性、内在破坏性、程序违法性和传统延续性等特征。 在刑事审判实践中,公检法案件联合讨论制.法院内部案件层层汇报制.上下级法院之间请示批示制以及法院召开公开宣判大会等,都是典型的非程序现象。这些制度和做法并不存在于刑事诉讼法的规定之中,但因为刑事诉讼法条文的原则性<WP=3>以及词义的不确定性,往往使得司法机关能够 找到非程序现象的“合法的依据”。而现实的种种需要,又赋予了这些制度和做法“存在的合理性”。 刑事审判中非程序现象的存在,制约了法院的审判效率,减低了法院的审判效益,造成了法官素质的下滑,抑制了法官的积极性。对当事人而言,非程序现象则剥夺了他们的诉讼权利,并有可能人为地加重 对他们的处罚,侵犯他们的人格尊严,冤假错案的出现成为不可避免。同时,刑事审判中非程序现象也导致了法定程序在某种程度上的架空和失效。 刑事审判中非程序现象是“法律二元化“的典型反映。司法体制和文化因素是造成这种现象的深层原因。在中国政治制度背景下的法院组织制度.上下级法院之间的等级制度以及法院内部的运行机制导致了在刑事审判的实务运作模式对法定模式的偏离,从而形成了一系列的非程序现象。另外,由于程序虚无主义的文化观.程序工具主义的价值观以及“非讼“.“惧讼“的法律观念等中国传统文化的作用和影响,刑事诉讼法中所借鉴.移植于西方的诉讼程序和制度几乎沦为摆设。 那么,如何消除刑事审判中非程序现象呢?作者认为应从法律的设置本身和法律的实施者两方面入手,具体构思是:第一,在刑事诉讼法中明确设立程序性法律后果的条款,从法律上给一切程序违法行为以否定性评价。第二,凸显程序的独立内在价值,确立程序正义的价值观。第叁,改变传统的公检法“流水作业式“的诉讼构造,确立审判中心主义的诉讼构造。第四,确立法官独立审判的司法体制。
潘金贵[2]2004年在《刑事预审程序研究》文中研究指明预审程序是刑事诉讼中一个重要的审判前程序。该程序对于推动刑事诉讼活动的顺利进行，保障诉讼公正，提高诉讼效率具有重要意义。各主要法治国家刑事诉讼法中均规定了较为完善的预审程序，然而，我国刑事诉讼法中预审程序却呈现出“整体缺失”状态。随着刑事司法改革日益向纵深发展，预审程序的整体缺失已经成为制约我国刑事审判乃至整个刑事诉讼程序有效运作的“瓶颈”，给刑事司法活动带来了严重的消极效应。我国应当抓住刑事诉讼法即将进行再修正的契机，进一步深入系统地展开对预审程序的研究，从而在刑事诉讼法再修正时建立一个科学合理的预审程序。故此，本文对刑事预审程序的有关问题进行了初步探讨，以资有益于立法及实践。全文共分为六章，约20万字。 第一章为导论。本章主要对研究预审程序必须阐明的一些基本问题进行了论述。文章指出：预审有广义和狭义之分。狭义的预审是指在刑事诉讼中，拥有司法审查权的主体依法对检控方准备起诉的案件进行审查，以确定案件是否符合起诉的条件，从而决定是否应当起诉，将案件交付审判的程序。因此狭义的预审仅指对检控方的起诉进行审查的程序，可以称之为“纯粹司法审查意义上的预审”，这是本文研究的重点。广义的预审是指在刑事诉讼中，拥有预审权力的主体依法参与刑事案件的侦查活动，并对检控方准备起诉的案件进行审查，以确定案件是否符合起诉的条件，从而决定是否应当起诉，将案件交付审判的程序。广义的预审涵盖了一定意义上的侦查程序，可以称之为“侦查兼司法审查意义上的预审”，这是研究某些国家预审程序必须涉及的问题。由于本文研究的立足点和侧重点是狭义的预审程序，所以，文章强调指出，对于狭义的预审程序，应当明确以下几点：预审的本意是“预先审查”，而不是“预先审判”，预审解决的主要是对被追诉人的起诉决定是否适当这一程序性问题而不是解决被追诉人是否有罪这一实体性问题；检控方的起诉行为只是启动了预审程序，而并不必然启动审判程序，原则上只有经过预审程序对起诉进行审查后，才能确定应否启动审判程序，故是预审而不是起诉具有启动审判程序的功能；预审不是起诉程序，而是对起诉进行审查的程序，承担预审职能的主体并不承担起诉职能，如果预审终结案件进入审判程序，预审主体并不在审判中履行起诉职责；预审主要是由法院的预审主体如预审法官主持进行的程序，但预审不是审判程序而是属于审判前程序，预审阶段案件能否进入审判程序还处于未确定状态，预审终结有可能启动审判程序，诉讼继续推进，也有可能不启动审判程序，诉讼就此终止;预审具有裁判性，是一种审判前是否准予起诉的裁判机制，不具备裁判性的程序不能称之为预审程序。在对预审的概念及其内涵进行了界定的基础上，文章对预审程序与审前程序、庭前审查程序、庭前准备程序、公诉审查程序、审查起诉程序等相关程序之间的联系与区别进行了辩析，认为预审程序是与这些程序不同性质的一种诉讼程序。文章采用比较研究的方法，对预审程序在两大法系呈现出的不同特征及其成因进行了分析。认为:总体而言，英美法系国家预审程序主要体现为程序的任意性、审查的公开性、启动的被动性、运作的对抗性和内容的程序性等五个方面的特征，这是英美法系当事人主义刑事诉讼模式的必然反映，也是注重程序正当的诉讼理念的客观体现。而大陆法系国家预审程序主要体现为程序的强制性、审查的秘密性、启动的主动性、运作的纠问性、内容的实体性等五个方面的特征，这是大陆法系职权主义刑事诉讼模式的必然反映，也是注重实体真实诉讼理念的客观体现.文章对预审程序的历史沿革进行了考察。提出:在古罗马早期的刑事诉讼中，就已经存在对起诉进行审查的机制，是现代预审程序的雏形.而在中世纪教会法宗教裁判时期，也存在审判前预先审查程序。文章在分别对大陆法系和英美法系预审程序的历史沿革进行考察时指出:大陪审团制度在法国的短暂确立和消亡，反映了法律移植与司法传统之间的剧烈冲突。在纠问色彩浓厚的法国法律土壤上移植带有极强司法民主色彩的英国大陪审团起诉制度，其“水土不服”是难免的，大陪审团在法国的迅即消亡是一种必然;德国1975年对预审制度的改革主要体现为刑事诉讼法中不再规定专职预审法官和废止了预审主体的侦查权，并不意味着德国取消了预审程序。德国刑事诉讼法规定的“中间程序”，一直起着对起诉进行审查的预审功能;与德国不同，日本1 948年废除预审制度，不仅表现为预审法官这一司法主体不复存在，更表现为整个预审程序的彻底根除，日本现行刑事诉讼法中规定的“公审准备程序”是一种开庭前的准备活动，并没有对起诉进行审查的功能，不属于预审程序.所谓‘旧本型预审”并不存在.日本1 948年废除预审制度有矫枉过正之嫌;意大利1988年刑事诉讼法典对预审程序的改革切中了预审程序的要害，即废除预审法官的侦查职能以防止权力膨胀，保留预审程序的审查起诉功能以防止起诉不当。这种“一分为二”的做法较之日本的“一刀切”改革方式是较为正确的明智之举:二十世纪八十年代以来，英国对预审程序的改革基本
王国忠[3]2006年在《刑事诉讼交叉询问之研究》文中进行了进一步梳理交叉询问是落实保护刑事被告质证权的重要装置。对证人的交叉询问是刑事法庭审理的核心环节。如何在刑事庭审中对证人进行交叉询问，已经成为我国法学界和实务界面临的一个共同课题。近年来，我国学者对英美法系和大陆法系国家的交叉询问制度进行了一些介绍和评述，提出了一些富有建设性的观点。但是总的来说，对于这个问题的研究尚停留在介绍层面，结合我国国情进行充分研究的成果非常罕见。本文所探讨的就是在追求发现真实的刑事诉讼制度中，交叉询问制度怎样产生和发展，如何承载人类社会一些基本价值观的诉求，为什么成为个人力量对抗国家力量的一道权利屏障。研究交叉询问制度的主要目的在于其与我国司法实践的结合，研究的落脚点是我国交叉询问的改革与完善问题。通过研究，促使我们对我国过分追求客观真实的价值观和诉讼制度、证据制度进行一些反思和检讨，对我国司法制度中实体公正和程序正义的冲突与平衡多一些认识和感悟。 本文主要运用了文献分析法、比较研究法、历史研究法并用的研究方法。文献分析法在本文中经常被使用，本文借鉴和参考了大量的文献。作为质证权发源地的英美国家，在数百年的交叉询问制度历史中，为我们积累了丰富的经验和教训，并就交叉询问问题作出了值得学习的理论总结。在比较研究中主要以英美国家的交叉询问为范例，至于大陆法系的德国和日本，也有较为完善的交叉询问立法，但存在立法上照搬照抄、判例难以收集、学者论述不多的情况，所以只能在论述英美交叉询问制度的时候作为补充和参照。本文试图深入到制度背后的原因，以自己的评论观点作为比较的总结。从根本上说，由于两大法系交叉询问的起源不同，源于普通法的英美交叉询问制度遵循先例，通过一个个的判例来检验交叉询问的功能和限制，通过经验来筛选现实可行的交叉询问，而大陆法系交叉询问源于成文法的制定，所有的交叉询问规定都是立法者先验地在诉讼法中规定，考虑到各种利益群体的诉求，交叉询问的范围难免过于宽泛，而且也没有机会通过判例来进行限制和修正。在本文中特别就我国刑事诉讼交叉询问的现状、问题、改革进行了深入分析和探讨，并提出了改革完善我国刑事诉讼交叉询问的建设性意见和建议。在探讨交叉询问的背景和沿革的时候，本文从质证权的源头说起，考察交叉询问在历史上的发展和变迁，旨在说明交叉询问制度形成的基础和理念嬗变，并通过尘封的历史揭示交叉询问制度的生命力和背后蕴含的丰富的精神、思想和文化。 全文分为七个部分。引言部分对本文的研究动机与目的、研究范围与限制、研究方法与架构等加以阐明，以利了解本文所要探讨的内容与方向。第一章对交
查国防[4]2015年在《死刑适用的影响性因素研究》文中进行了进一步梳理死刑适用的影响性因素(Impact factor)是指对死刑适用方式选择具有重要影响的因素,正是这些影响性因素决定、左右着法官对被告人选择何种死刑适用方式。影响性因素既有规范性因素也有非规范性因素,既有显性因素也有隐性因素。通过死刑适用的影响性因素研究,能够合理、科学界定死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑的适用条件和标准,探究不同影响性因素在死刑适用方式选择中的地位与作用,有利于实现案件事实之认定、评价明细化、规范化,进而规范死刑司法适用,完善刑事裁量体系,实现死刑适用方式选择规范化,促进司法公正。学术研究要坚持以问题为导向,切实破解影响司法公正的深层次问题,提升司法公信力。基于此,本文的研究思路:一是在指导思想上,站位实践服务实践,以审判实践中死刑适用为出发点,以实现死刑适用方式选择之规范化为落脚点。二是在研究方式上,以死刑适用方式选择过程中呈现出的明线——显性因素、暗线——隐性因素为切入点,整理并提升决定、影响法官选择死刑适用方式的合法性、合理性、规律性因素,改造摒弃决定、影响法官选择死刑适用方式的违规性、恣意性、机会性因素,以规范显性因素、隐性因素在死刑适用方式选择中运行行为,构建死刑适用方式选择规范化模式。叁是在研究方法上,秉承理论研究与实证研究的统一,但以实证研究为主;秉承理论思维与工程思维的结合,但以工程思维为主;坚持“制度——结构分析”与“过程——事件分析”的结合,但更注重“过程——事件分析”。第一部分死刑适用的主要根据。一是从刑事法律规范角度看,根据《刑法》第48条和第50条规定,我国的死刑包括死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑叁种适用方式。死刑适用方式选择规范化研究的首要根据是刑事法律规范,既包括实体性规范、程序性规范和证据性规范,也包括立法、司法解释、法律文件。这些刑事法律规范是死刑适用方式选择的正当性根据,是实现死刑适用方式选择规范化的前提和基础。二是从死刑政策角度看,我国的死刑之所以包含生刑、自由刑,主要归因于“少杀慎杀”的刑事政策。死刑政策在死刑适用方式选择中扮演了极其重要的、不可替代的角色,它能够指引立法对死刑罪名、死刑适用方式的删减与增设,也能够指导、影响、决定法官对死刑适用方式选择。因此,准确理解、贯彻“少杀慎杀”的刑事政策,对实现死刑适用方式选择规范化至关重要。叁是从刑罚功能角度看,死刑适用方式的确立兼具报应与预防,但主要基于报应观念;死刑适用方式之选择是以责任为基石,以正义为取向,但应在恪守罪责刑相适应的前提下追求正义。第二部分死刑适用中的显性因素。通过对1095份死刑判决书1342名被判处死刑被告人的实证研究,从叁个方面研究死刑适用方式选择过程中体现出的显性因素,并进行类型化。一是从死刑案件的主体性因素看,犯罪人与被害人的性别、年龄、职业及其角色关系,在选择何种死刑适用方式的过程中呈出一定的规律性特征。二是从死刑案件的构成要件性因素看,在死刑适用方式选择过程中最为重要的、起决定性作用的显性因素是犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果,正常情况下,该类显性因素基本决定了犯罪人的生与死、限制与未限制;同时,情节因素在死刑适用方式选择中呈现出特殊的规律,如被告方赔偿被害方谅解的未判处死刑立即执行。叁是从审判层级角度看,死刑案件的最终定谳要经过一审、二审、复核程序,发回、改判、未核准的“理由”是死刑适用方式选择的“指挥棒”,影响死刑适用方式的选择,通过对发回改判死刑案件原因及其结果、未核准死刑案件原因的梳理、归纳、探究审判层级因素影响死刑适用方式选择的特征。第叁部分死刑适用中的隐性因素。隐性因素广泛存在于死刑案件的事实认定与法律适用诸环节中,在审判中有其特定的位置,司法前见、逻辑推理、事实取舍、证据采信、经验参与以及其它权力渗透等都是对隐性因素的表述方式。通过对426名从事死刑案件审理法官的问卷调查、访谈,分析研究决定、影响法官选择死刑适用方式的隐性因素。该类隐性因素是客观存在的,是在显性的死刑判决书中未载明也无法载明,是死刑适用方式运行的“暗线”,只能通过对法官的问卷调查、访谈的形式进行搜集、梳理、研究。根据对426份样本的研究,决定、影响法官选择死刑适用方式的隐性因素主要有叁个方面,一是案件社会结构因素的影响,包含个体性因素和群体性因素,前者主要是案件当事人因素和法官因素,后者主要是新闻媒体的报道关注、信访因素等;二是审判管理性因素影响,主要是审判机关内部的绩效考核、审委会、请示报告和法院外部的案件评查等,对法官选择死刑适用方式的影响力度大;叁是证据瑕疵因素的影响,死刑案件的证据瑕疵程度、不法官对瑕疵证据的可接受程度严重影响死刑适用方式选择,也为“留有余地”判决之形成提供了空间。第四部分死刑适用问题的理性反思。通过对第二部分、第叁部的研究,当前在死刑适用方式选择中存在一些严重问题,这些问题是制约死刑适用规范化的主要因素。一是刑事立法规范的抽象性,缺乏可操作性。何谓“罪行极其严重”、何谓“不是必须立即执行”,在这事关“生死”攸关的问题上,将其判断、选择权几乎完全推诿或禅让于司法,由法官自由裁量,使死刑适用方式选择规范化难度陡增。二是构成要件性因素——犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果——缺乏规范性。犯罪手段残忍、犯罪手段特别残忍、犯罪手段极其残忍表述混乱;犯罪后果严重、犯罪后果特别严重、犯罪后果极其严重认定不一;法定情节与酌定情节、应当型情节与可以型情节、责任型情节与预防型情节适用紊乱。叁是在死刑适用方式选择过程中,审判权运行与其它权力、案件社会结构、法官个人认知之间相互嵌入,而且这些因素之间是相互依赖、相互强化,各“权力拥有者”借助“领导、监督、指导”等正当事由,充分发挥其影响力,虽有觉察但却无法寻觅,更无法规范化。一方面,当事人及利益相关者借助新闻媒体、信访等因素撬动领导权力,并以此满足自己诉求;另一方面,各种审判管理性因素,如绩效考核、案件评查、群众满意度排名等,如同悬在法官头上的“刀”,不知道何时落下,但为了不让这把刀落下,就必须全力投“掌控刀者”之所好,否则“死”的很惨。第五部分死刑适用的完善与思考。该部分是基于死刑适用方式选择中的立法规范、显性因素、隐性因素及其存在问题,有针对性构建死刑适用方式选择规范化模式。一是死刑适用规范化模式的理论依据,主要理论依据是社会权力理论、案件社会结构理论及裁判模式理论。二是死刑适用方式选择规范化的显性因素,包括犯罪构成要件性因素(犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果)、犯罪案件的主体性因素(犯罪人人格、被害人过错、被告方赔偿、被害方谅解),该类因素是法官在选择死刑适用方式时应当起决定性作用。叁是死刑适用方式选择模式的主要类型,针对《刑法》第50条规定的“9种情形”设定不同的死刑适用模式,根据犯罪行为所造成结果的形态可以分为“人身伤害性”和“非人身伤害性”。因此,在死刑案件中,“死刑适用模式”存在两种情形,即人身伤害性死刑适用模式和非人身伤害性死刑适用模式。就人身伤害性死刑适用模式而言,有单一型人身伤害性死刑适用(模式主要适用于死刑案件中具有人的死亡、伤残或性侵等情形,如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等)和复合型人身伤害性死刑适用模式(存在单罪复合型和数罪复合型两种,前者是指存在侵财和害命两类犯罪事实,但仅定一罪的,如抢劫罪、绑架罪;后者是指犯罪人实施的犯罪行为兼具有人身伤害和谋取财物,实施的数个犯罪行为,构成数罪,犯罪人触犯多个罪名,是故意杀人罪或故意伤害罪+另罪的复合,如故意杀人罪+强奸罪、故意杀人罪+抢劫罪、故意杀人罪+诈骗罪等)。就非人身伤害性死刑适用模式而言,主要适用于没有造成人身伤害的死刑犯罪,如贩卖毒品罪。通过分类型死刑适用模式的构建实现死刑裁量明细化、规范化。四是死刑适用中隐性因素的规制,隐性因素与显性因素是一体两面,具有内在的耦合性,隐性因素的规制主要包括两个方面,案件社会结构因素和审判管理性因素,案件社会结构因素主要是个体性案件社会结构因素和群体性案件的社会结构因素。审判管理性因素主要是纵向的上下级法院间的管理性因素和横向的法院与党委、人大之间的管理性因素。法官选择死刑适用方式的的内心机理是较为隐秘的,特别是隐性因素的运行,更增加了死刑裁量的神秘性。那么,如何实现隐性因素规范化,应当以法官为核心,在其外围构建起形式多样、层级各异的防火墙,防范不正当的因素嵌入死刑裁判过程。第一道“防火墙”是“社会信息”,主要被告方、被害方的社会地位及其背后的社会关系网络的阻隔,尽可能的将案件的社会信息阻挡在审判场域之外。第二道“防火墙”是“审判管理性因素”的阻隔,有横向管理性因素阻隔与纵向管理性因素阻隔两个维度,横向管理性因素阻隔主要是指地方党委政府、人大政协、政法委等“权力部门”,这种阻隔一是靠“权力部门”的自我约束,二靠审判机关的“抗压能力”,不能犯“软骨病”,纵向管理性因素阻隔则是指上下级法院的审判管理权;第叁道“防火墙”提升法官自身的免疫力,并对媒体关注案件、存在信访隐患的死刑案件进行风险评估。在当前社会背景下,社会性因素嵌入法律适用,已成为当代司法运行行为的显着特征。死刑适用方式选择,是一个内涵极其丰富、外延相当广阔的过程,既是法律性问题也是社会性问题,既是法律实践也是法治实践。因此,对依法应判处死刑的案件,选择何种死刑适用方式,不仅受犯罪人的犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果、犯罪情节及人身危险性等显性因素影响,而且受死刑案件的社会结构因素、审判管理性因素等隐性因素影响。这些影响性因素的在死刑适用方式选择中的作用有大有小,有的起决定性作用。希冀经由对死刑适用的影响性因素研究,实现死刑适用方式选择的规范化,完善法官裁量权,实现社会公平正义。
朱卿[5]2017年在《近代中国刑事审前程序研究》文中指出本文以近代中国刑事审前程序为研究主题。刑事审前程序是刑事审判之前,即刑事案件起诉到法院之前的诉讼活动所应遵循的程序,它既是为刑事审判活动所做的准备,又具有相对独立的阶段性,是刑事诉讼程序的重要组成部分。近代中国的刑事审前程序是中国刑事诉讼程序近代化的重要内容,也突出的反映了近代刑事诉讼制度变革的特征,有必要进行深入的研究。本文以清末修律以来与刑事诉讼有关的法律、法规、法律解释和法院裁判文书为主要分析对象,从法律规则的内部展开视角,主要运用规范分析的方法,依据现代刑事诉讼法学的理论和思路,对近代中国刑事审前程序所包括的主要内容——侦查程序,预审程序,提起公诉的程序和提起自诉的程序进行系统和细致的梳理、分析,并通过对具体制度的研究,透视近代中国侦查机关、检察机关和审判机关在刑事审前程序中的权力关系。近代中国刑事审前程序建立在一定的规范基础和组织基础之上。前者是指清末修律以来,不同历史时期政府制定、颁行的与刑事诉讼有关的法律,包括刑事诉讼法典和司法机关组织法,这些法律为新型刑事审前程序的运作提供了规范依据;后者主要是指近代中国检察组织的建立,这为新型刑事审前程序的运作提供了组织平台。近代检察组织的设置经历了从审检合署到配属制的变迁,但始终享有指挥司法警察实施侦查和代表国家起诉犯罪的职权,在刑事审前程序中扮演着重要角色。在近代中国,刑事侦查程序被认为是提起公诉的准备程序。侦查程序的目的是为提起公诉而调查犯人并搜集、保全证据。在近代中国,告诉是启动侦查程序的最主要依据。在接受告诉之后,检察官指挥司法警察实施讯问被告、搜索、检证、勘验等侦查行为和拘提、逮捕、通缉、羁押等强制措施,这些构成了近代中国侦查程序的主要内容。在整个侦查程序中,检察机关可以自主决定侦查行为的实施和强制措施的采取,形成了检察机关自我授权和自我监督的侦查程序控制模式,作为中立裁判者的审判机关基本上不能对侦查程序进行制约。在近代中国,预审程序是刑事审前程序的一个特殊环节。在立法层面,近代中国出现过检察官执掌预审权和审判官员执掌预审权两种模式;但在实践层面,近代中国一直实行审判官员预审。预审程序也是近代引发争论最多的刑事诉讼制度之一,这些争论主要涉及预审的性质是侦查处分还是审判行为、预审的目的是不是决定案件应否起诉、预审的发生时间应在起诉之前还是之后这几个方面。实践中运行的审判官预审一方面是一种为公判调查事实、搜集证据的程序,另一方面也可以被视为中立的审判权对起诉权的一种制约。但是,由于被认为有违控审分离的原则和可能影响诉讼效率,预审程序最终被立法者抛弃,作为刑事审前程序诉讼化的一种尝试,最后只得半途而终。在近代中国,提起公诉的程序是整个刑事审前程序的核心环节。近代中国主要奉行国家弹劾主义的原则,由检察官代表国家对犯罪提起公诉,并且法院审判的范围受到检察官起诉范围的限制。从检察官的起诉裁量权的角度看,近代中国经历了由遵循起诉法定主义向采纳起诉便宜主义的转型。为了防止检察官滥行起诉,同时也是基于提高诉讼效率和节约司法资源的考虑,民国政府多次强调厉行不起诉处分。起诉便宜主义和厉行不起诉处分是有利于保护被告权利的,不过在提起公诉的程序中,告诉人的权利保护也被置于重要的位置,法律规定了声请再议程序,使告诉人获得了针对不起诉处分的救济途径。可以说,在公诉提起程序中,近代刑事诉讼法兼顾了被告与告诉人的权利保护。近代中国在奉行国家弹劾主义原则的同时,兼采私人弹劾主义,提起自诉是启动刑事审判的另一种方式,适格的自诉权主体可以对一定范围内的犯罪亲自向法院起诉。在近代中国,一度出现过缩减检察组织甚至废除检察制度的主张,而自诉被认为是改良刑事司法甚至取代公诉制度的一种可行的方式。在这种主张的影响下,近代自诉案件的范围不断扩大,与此同时,为了应对可能出现的滥诉现象,自诉权主体的范围则不断收紧,自诉的撤回变得越来越难,自诉程序整体上呈现出从“严进宽出”到“宽进严出”的变化趋势。总的来说,整个近代中国刑事审前程序主要是围绕检察官的职权行使而构建的,检察官在其中居于核心地位。检察官垄断刑事审前程序当然会引起人们对其滥用职权的担心,使审判权介入刑事审前程序的预审和使被害人自行对犯罪实施追诉的自诉都是有助于防止检察官滥用职权的制度方案。
沙季超[6]2016年在《法律运行中的非理性研究》文中研究说明本文以马克思主义唯物史观为指导,以人的存在及人类精神的发展为基础,以理性具有主导地位为前提,以理性与非理性相统一为出发点,并藉助哲学、法学、心理学、经济学、教育学及行为学等多学科知识,较系统地探究在法律运行过程中非理性及非理性因素对人的影响。本文的核心论点在于,一直以来,我们都认为人类理性是区别于其他动物的最重要的特征之一,也就是说法律面对的人应该都是理性的。但遗憾的是,正如20世纪中叶兴起的行为经济学对传统经济学奉行的“理性人假设”提出的挑战那样,人的认知系统是存在局限性的,非理性的因素会对人的思维认识及社会实践产生影响。因此,在法律运行的过程中,人的非理性因素同样会本能的、时不时的冒出来影响着人的思维认识及行为结果。按照这个研究思路,全文共分四个部分。第一章重点从学理上阐述理性、非理性有关问题,为后叁章具体研究“法律运行中的非理性”奠定基础。首先,以历史与现实相结合的方法界说了理性与非理性,分析了理性与非理性之间“一极两面”的辩证关系及价值定位,强调在人类社会的发展中,人是理性与非理性的统一体,不存在纯粹的理性或者非理性,两者之间相互依存、相互作用、相互转化和不可分割,以及两者之间存在的主、辅关系。其次,从非理性“何以不再被边缘”着手,分析了西方哲学史上理性与非理性之间此消彼长,以及非理性在此过程中所经历的“否定之否定”的嬗变,研究了非理性因素在社会实践中促使“现实的人”与“完整的人”的存立与发展的作用,并研究了在法治建设中加强对非理性因素正确引导的路径和对策。再次,通过上述研究,从理论上概括出在社会法治生活中如何对“非理性的扬弃”等几点启示,着重指出对非理性的积极方面因素的培养不能一蹴而就取得成效,对非理性的消极方面因素的弱化和抑制也不会一步到位取得成功,它们都需要一个长期的、甚至反复的磨炼过程,才能促使人的非理性因素朝着积极方向发展。第二章主要阐述立法活动中的非理性。首先,回顾西方法律思想史上法律与理性的关系,从立法与理性的法哲学思考入手,分析了立法与实践理性、立法与认识理性、立法与价值理性、立法与交往理性之间的关系及相互影响,指出在立法过程中,人类的理性与法律制度的形成与构建相辅相成、难以剥离。同样,要形成“依法治国”的法治秩序也断然离不开人的理性与参与。其次,重点研究立法过程和多环节中的非理性逆动。先是对“美国的‘禁酒令’”和“北京的‘禁放令’”等案例进行回顾分析,总结出“立法受到非理性影响会使立法偏离理性的主导”、“立法受到非理性影响会忽视法律的人性化因素”、“立法受到非理性影响会给执法留下消极的隐患”等启示;重点分析了我国立法过程中存在的非理性表现,即“在立法权限的设置上存在不少理性的缺陷”、“在立法程序的规定上尚不能体现民主立法的原则”、“在法律解释的规定上依然存在不足和漏洞”。在此基础上,指出我国立法中存在的问题是与立法者理性的局限性与非理性的客观影响有着必然的关系;指出非理性会影响立法的质量、影响立法的操作性、影响立法的效益、影响立法机构的权威;分析并指出影响立法工作的非理性原因有:立法者的思维定势;立法者的认知差异;立法者的自身意志;立法征集意见中信息不对称;立法信息在传递中的走样等。再次,研究了立法理性对于非理性的克服与修正的措施,强调在立法中非理性的不良影响是可以运用立法理性来克服和修正的,那就是要克服弱势群体被边缘化的趋势;修正不同社团之间的失衡格局;畅通社会公众参与的表达渠道;完善立法博弈中的体制机制。总之,立法中由于有非理性的存在,从而会对立法活动造成诸多不良影响,但是这种不良影响是可以克服和修正的。第叁章主要对人的法律行为的非理性进行研究。首先,从法律中的理性人假定着手研究,剖析了私法理论中“意思自治”原则与法律理性人之间的关联,指出法律理性人的构建和标准是对自由裁量权的规制,可以防止强制性规范随意对意思自治的空间的压缩,使意思自治原则成为法律行为的重要表征;其次,通过研究典型案例“囚徒困境”中行为人的表现,证明现实的个体的行为实质是理性和非理性行为的“混合体”,指出个体在“囚徒困境”中的博奕表现不可能是“完全理性”而只能是“有限理性”的,反映了在社会行为中人的个体理性与集体理性存在的冲突与差异,以此说明人类必须选择用法律才能规范各种社会博弈。再次,重点研究有限理性的“从众效应”对人的法律行为的影响,具体分析了从众心理产生的原因、从众效应对法律的影响及纠正、矫正从众心理的行为决策,强调只有科学培养理性并善于用理性的思维和眼光去判断是非,才能避免因盲从而造成的损失。最后,对个体行为的非理性偏差进行了探究,重点剖析了当前客观存在的“激情犯罪”、“信访不信法”、“极端维权”等个体或群体的非理性社会现象,指出对这些非理性行为如果不能有效加以约束,不仅不能解决有关问题或诉求,而且会浪费社会资源甚至造成社会的不稳定。正是因为个体的行为总是存在着非理性的偏差,所以在社会法治生活中的个体经常会发生各种不理性的行为就不难理解了。第四章主要阐述司法审判活动中的非理性因素。首先,指出法官是法律的实际运用者,其本身没有任意实施法律的特权,更没有随意适用法律的自由,同时指出法官的法律思维是法律的实践理性或技术理性的。根据法理学的一般原理,研究了司法审判决中的两大基本主题:案件的事实认定和法律适用,分析了法官裁决活动必须遵循的理想逻辑,即严格按照大前提?小前提?结论这种叁段论推理论证过程从而得出判决的结果;强调在司法实践中,如果忽视非理性对法官的干扰,就可能对司法公正的实现带来不利的影响。其次,研究了法官在审判活动中的非理性思维,批判了法律实证主义“理性的即正义的”绝对正义标准的影响,指出法官也是“人”,在司法审判活动中的各种外部因素(法典条文、生理冲动、成见、反感),会对法官的个性(性格、偏见、爱好、习惯、直觉等)产生刺激,其所形成的非理性因素会影响法官的司法审判活动的公平与公正。再次,具体分析了法官在司法审判中可能出现的“个性与偏见”。从法官群体来看,他们并非是理性代言人,法官尽管在司法审判的判决书中严格按照法律规范来推理、论证并得出结论,但现实主义法学派认为判决书中的主导因素实际上仍然是靠法官们的直觉和预感(即主观认识)来形成;从法官个体来看,其裁判行为的本质是人的一种决策行为,而决策行为的本身也是人的思维过程,因此仍然会受到“直觉偏差”、“锚定效应”、“情感因素”等非理性因素的影响。最后,研究并提出了克服司法审判中非理性思维偏差的对策,强调要进一步树立正确的现代司法理念、构建防控冤案的保障机制、健全合理的审判运作机制、改进创新审判的管理机制。总之,非理性因素在司法审判中会发生很大的影响,我们很难说非理性因素在司法审判中起到的一定是负面作用,但它们的确会对法官们的判断产生各种误导。对此,我们学界及司法界要引起高度的重视。结语部分。强调理性和非理性间的关系就像一首钢琴曲,理性是主音,非理性是辅音。人们很难对非理性的思维活动作出优劣性评价,因为人的社会实践活动从理性与非理性有机统一的视角观察,它既是一部人类以理性为主导的发展史,也是一部人类非理性的发展史。特别是非理性因素会以其特有的认识能力去参与实践活动,既可能推动实践活动顺利进行,也可能使得实践活动受挫。特别在法治领域,非理性因素更是与法律运行中的立法、守法、执法、司法、护法等紧密相关,需要我们在建设法治中国的历史大背景下,进一步加强对非理性因素的研究和引导,使中国人更加理性、更有激情,使我们的发展更加科学,社会更加和谐。
熊瑛[7]2011年在《量刑视野下的立功制度研究》文中研究指明立功有广义、狭义之分，狭义的立功是一种量刑情节，在此意义上，立功制度是我国刑法对具有立功表现的犯罪人予以从宽处理的一项刑罚裁量制度。立功制度对于感召犯罪分子悔过自新，分化、瓦解犯罪联盟，节约司法资源，预防犯罪具有重要意义。但是，应当看到，理论界对该制度未予以足够关注，大多局限于具体的实践层面，欠缺自觉、深入研究，而且一部分学者质疑该制度存在的必要性。研究的薄弱极大地困扰了司法认定，不利于立功制度的健康发展。为了更好地发挥立功制度的功用，将理论与实践相结合，对其作系统、深入研究是必要的。本文以我国刑法理论为指导，以立法规定和司法解释为基础，认为立功制度蕴含着公正和功利价值，并且具有哲学、道义、政策等坚实根基，在肯定立功制度的前提下，对立功的成立条件，认定及法律后果等问题进行了较为细致地分析，以期实现立法初衷，全文19余万字，共分四章。第一章为“立功制度概论”。本章简述立功制度在中外刑法史上的发展状况并探讨了立功的概念、根基及价值等四个问题。在中国刑法史上，立功制度的沿革可分为古代、近代及新中国成立之后叁个阶段。立功制度源远流长，最早可追溯到秦《封诊式》，在漫长的古代岁月中，立功始终与自首相伴而行。及至近代，监狱法制中出现对犯人善行予以奖励之规定，革命法制中的立功与政治斗争的需要相适应。在总结过去经验的基础上，新中国成立之后，79刑法颁布之前的单行刑法、政府法令肯定并鼓励犯罪分子立功赎罪，79刑法中的立功附属于自首。97刑法中立功终于脱离了自首而成为独立的刑罚裁量制度。在当代外国刑法中，有的将其纳入“犯罪分子的罪后态度及行为”而作为酌定量刑情节，有的能够将立功与其他情节混杂规定，但分则中不乏对犯有部分罪行的罪犯立功从宽的规定。由此可知，国外立法规定并不是相形见绌，而是更注重发挥立功在打击恐怖犯罪、毒品犯罪、危害国家安全等严重犯罪方面的作用。域外的污点证人作证豁免制度与我国的立功制度在打击犯罪，促使罪犯与司法机关合作等方面有相似之处，但二者在理论基础、制度设计等方面存在根本区别，不能混为一谈，在适当的时候我国可以考虑建立污点证人作证豁免制度。立功是一种能为不同领域中人们所实施的重要行为。立功的概念是建立在对立功本质的正确认识上，学界对“立功的本质”的提法多样，有“立功的本质属性”、“立功制度的本质”、“立功的本质特征”等表述方式，只有“立功的本质”的提法才是可取的，立功的本质是有益于国家和社会，能增进社会福利的行为。立功不同于立功制度，概念的设定不需遵循法定原则。鉴此，作为量刑情节的立功是犯罪分子犯罪后判决或裁定生效前作出的有利于国家和社会并达到突出程度的行为。道义、理论、哲学、实践、政策是支撑着立功制度的五大根基，“善有善报，恶有恶报”的道义根据为其抹上了厚重、鲜明的正义色彩。辩证唯物主义关于物质是运动的及内外因辩证关系原理是其哲学基石。同时，立功契合了“为最大多数人谋取最大幸福”的功利主义学说，“立功折罪，立大功受奖”的政策及我国运用立功同犯罪作斗争的具体经验及实际情况为立功制度的发展及壮大提供了丰富的养分。功利和公正是立功制度蕴含的两种不同价值，从应然的角度看，二者是统一的，但从实然的角度看，二者存在矛盾和冲突。二者的协调应当以公正为基础，以功利为目标，在保证公正的基础上追求最大化的功利。为了功利抛弃公正不可取，为了公正抛弃功利也不恰当。因其具有功利和公正价值，立法不能废除立功制度；对以非法手段获取他人犯罪线索的行为不能认定为立功，因为这种行为严重背离了公正价值。第二章为“立功的认定”。本章主要涉及的是立功的成立条件、立功表现的认定及重大立功、帮助立功、特殊人员的立功、立功的认定主体等疑难问题的认识。立功的成立条件是某一行为被认定为立功所必须具备的条件或规格。各家对立功应具备哪些成立条件见解各异，主要有二要件、叁要件、四要件与五要件说。各要件的称谓应力求准确以避免歧义和逻辑错误，主观要件及查证要件均非成立要件。立功之成立条件应为主体、时间、行为及有效性四要件。主体要件是犯罪嫌疑人、被告人，时间跨度为犯罪后至判决、裁定生效之前。行为要件是法律及司法解释规定的五种立功表现，有效性要件是立功的内容应当真实且具有客观效果。在共同犯罪、对合犯、连累犯等场合，犯罪人对自己所犯罪行的供述可能涉及同案犯的罪行，同案犯是否是“他人”？同案犯有广、狭义之分，笔者认为从字面上理解“同案犯”的含义即可，是指在同一案件中被审理的犯罪嫌疑人、被告人，其外延比共同犯罪人广。广义的同案犯存在于共同犯罪、对合犯及连累犯之中。共同犯罪人检举共同犯罪人所犯的共同犯罪事实，构成自首或坦白，不存在立功的余地。由于对合犯并非都是共同犯罪，所以在认定对合犯一方提供另一方的犯罪行为是否是立功，不能完全照搬前述共同犯罪人立功原则。无论是双方同罪、双方异罪还是一方有罪均需考察其供述是否超过自己所犯罪行的范畴。如果是则是揭发“他人”犯罪，反之则不是。本犯揭发连累犯的应属揭发“他人”犯罪，在连累犯揭发本犯的情况下，由于明知是连累犯主观要件的内容，连累犯交待自己罪行时牵涉出本犯罪行的，不属揭发“他人”犯罪。此处的犯罪行为是符合犯罪客观特征、旁人能感知的某个特定犯罪客观方面的表现。检举未达到刑事责任年龄或心神丧失的人实施的具有严重社会危害性的行为，揭发已超过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚、被告人死亡及告诉才处理的犯罪，属揭发他人“犯罪”。常见的协助抓捕行为有当场指认、实际带捉、提供线索和按要求联络等，协助抓捕的对象是其他犯罪嫌疑人，应视具体具体决定其他犯罪嫌疑人是否包括同案犯。对于提供侦破其他案件的重要线索的立功表现应注意；线索不同于证据，线索必须清晰，线索是侦破其他案件的重要线索，线索应查证属实等问题。阻止他人犯罪的方式是用积极的行动去制止，阻止的对象是他人，阻止的必须是正在进行的犯罪。“其他有利于国家和社会的突出表现”不必限于协助司法机关侦破案件。犯罪分子规劝他人自首属此种立功表现，但是犯罪后的巨额捐赠不能认定为立功。刑罚、社会影响和重大贡献是认定重大立功的叁重标准。刑罚标准是可能被判处无期徒刑以上的刑罚，当被检举人案件先行判决时，应以被检举人实际处刑为标准来判定检举人是否是重大立功。社会影响标准具有存在的必要性，具体内容可借鉴四川省贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、经济犯罪大要案的认定。重大贡献主要指与犯罪无关的表现，如有发明创造、重大技术革新等。帮助立功只存在于帮助司法机关侦破其他案件的活动中。非在押的犯罪嫌疑人、被告人与其亲友、辩护律师的接触未违反监管规定，后者将知悉的犯罪线索告诉前者是可以的，只要其亲友、律师不是采取不正当手段获得立功信息即可。辩护人不能利用同犯罪嫌疑人、被告人会见、通信的机会传递法律禁止传递的信息以帮助他们逃避惩罚。负有查办犯罪职责的国家工作人员不得将利用职务之便获取的他人犯罪线索提供给犯罪分子。犯罪分子从同监在押人员处获悉的他人犯罪事实，只要不是通过非法手段获取的，经查证属实的，应当认定犯罪分子具有立功表现。诱惑者配合的是提供机会型引诱而非犯意引诱时，才能对其协助抓获或检举揭发行为认定为立功。负有查禁犯罪职责的国家工作人员据以立功的线索是其依查禁犯罪的职务之便获取的，不能认定为立功。对查证属实的把握，应注意：查证的主体是侦查机关；应规定一较长的查证时间；对于可能判处死刑的案件，无论被告人可能构成重大立功还是一般立功，均应等到查实后再行判决。对于判决后才查证属实的案件，如果被告人构成一般立功，则通过减刑来体现政策，如构成重大立功，则予以改判。被检举揭发的犯罪事实清楚，证据确实充分、依法构成犯罪的，可以认为是属实而不以被检举行为是否最终被起诉、定罪为准。查证的事项为行为是否属五种立功表现之一，立功线索来源为必查事项。查证后应反馈查证结果并按要求提供证明材料。立功的认定权由法院享有，当检察机关作出酌定不起诉而终止诉讼程序时，立功的认定权由检察机关享有。第叁章为“立功的法律适用”，主要探讨了立功从宽处罚的根据及对从宽处理的理解和适用的问题。立功从宽处罚的主要根据是人身危险性的减少，次要根据是基于对国家、社会所作贡献的回报。立功属法定情节，立功情节酌定化的观点因思考问题方式的简单化、无助于问题的解决、对被告人的吸引力小、是立法的倒退等原因而不可取。立功属可以型情节，以下几种情形不予以从宽：犯罪之前预谋立功；犯罪动机十分卑劣，手段极为残忍，危害后果特别严重，社会影响特别恶劣；虽有立功，但态度恶劣，毫无悔罪之意；立功后又犯罪的；共同犯罪的首要分子、主犯从宽后，全案处刑明显失衡的。对立功的犯罪分子确定从宽幅度时应考察：罪行轻重、立功的动机、立功表现所起的协助作用大小、立功的时间及次数、从宽处罚的顺序等。当立功与其他从轻情节竞合时，应加大对被告人从轻处罚的幅度，数个从轻情节不能升格为一个减轻情节。若被告人因重大立功可减轻处罚时，同时又有其他从轻情节，不能以减轻吸收从轻情节。若被告人因立功而被免除处罚，如果还具有其他从轻情节，则直接免除处罚。数个减轻情节的竞合只能逼近，而不能成为免除处罚。在立功与从重情节并存时，立功与从重情节均应发挥对量刑的影响力，根据案件的具体情况决定是是否应对犯罪分子从宽处罚。在决定从宽处罚的基础上，应定量分析案件的量刑情节以决定宣告刑。第四章集中探讨立功制度的完善。立功制度的完善应从立法和司法两个层面入手，针对立法完善，应增加规定自首又有一般立功表现的可以从轻或减轻处罚；建议法条对自首且重大立功的法律后果的规定改为“可以减轻或免除处罚”。建议在总则第五章“其它规定”中单设一条明确立功表现，并删去第七十八条中的相关规定以保持刑法的协调性。针对司法解释的完善，立功的开始时间应是犯罪后；关于重大立功的认定，案件已经判决的，除因被判刑人在立功行为实施后形成的新的量刑情节依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑之外，应当以实际判处的刑罚为准。应进一步细化“其他有利于国家和社会的突出表现”，该表现至少应包括以下几种情形：协助司法机关查获其他犯罪案件中的重要的赃物；在突发事件或自然灾害中奋不顾身地避免了重大损失；有重大发明创造等。为进一步规范立功的查证和认定工作，有必要设立立功告知和登记程序；设立立功查证机关的领导机构；补充“查证属实”的内容。如细化查证属实的标准，被检举的犯罪行为在侦查阶段时，以侦查机关出具对所检举之罪已查实的证据材料为查证属实；在审查起诉阶段时，以起诉意见书为查证属实；在法院审理阶段尚未宣判的以起诉书，已经宣判的以有罪判决书视为查证属实。
尹华蓉[8]2011年在《论亲告罪的合理范围》文中研究指明亲告罪是成文法系国家所独有的一种刑法现象。本文主要通过立法例研究、历史研究、比较研究和实证研究的方法,对亲告罪的合理范围进行论述。在立法例研究中,主要是对中国自唐以来的主要朝代的律文、以德国与意大利为例的大陆法系国家的刑法典、我国现行刑法和台湾地区刑法进行了梳理,对各时期、各国家和地区的亲告罪规定及立法理由作了列举和总结。而在对中国自唐代至清代的律文分析中,用历史研究的方法,结合各时代的社会背景及制度特征对中国传统亲告罪范围规定的特点进行总结。在对古今中外的亲告罪规定的整理之外,通过比较的方法展示了因时代的变迁、文化的差异和法律观念的更新给亲告罪范围的张缩带来的影响。最后,结合司法中刑事和解的实践及面临的困境,从实证的角度分析亲告罪的合理范围与当前中国的司法现实相契合的可能性与必要性,指出亲告罪在现行刑法中可适用的罪名范围。全文由七部分组成。导论中,首先对研究亲告罪范围的意义及国内研究现状予以介绍,并对本文的研究对象、方法及思路进行了阐述。与非亲告罪相比,亲告罪更多地体现了个人权益与公共利益之间冲突与平衡,尊重被害人意愿与维护社会秩序间的博弈,打击犯罪与刑法谦抑性的拉锯,实体法和程序法的衔接。亲告罪制度内容广泛,既包括此类罪的性质、罪名范围,还包括相关制度内容及司法实践中的运用等方面。其中,亲告罪的价值和意义集中表现在罪名范围的确定上,其范围的确定标准决定了罪名范围大小及其发展趋势,也必然影响亲告罪的纠纷解决机制的构建。因此,亲告罪的范围作为亲告罪制度的核心问题,有相当的理论研究价值。在我国,司法实践中亲告罪呈现极冷极热的奇怪现象,与现行刑法对亲告罪范围的立法的狭窄及程序法规定的粗陋有密切的关系。因此,从探索适合我国现状的亲告罪立法与司法改革方案的角度看,将亲告罪的合理范围作为主题展开论述,也具有相当的实践价值。当然,国内外对于亲告罪的研究已有相当的积累。就掌握的有限资料看,国外对亲告罪的有两个特点,一方面,国外通说将亲告罪的告诉条件作为诉讼条件之一,故而,对于亲告罪的研究更侧重于程序设计；另一方面,大多学者都认同从私权益、隐私性、亲属关系等方面来解释亲告罪范围确定的思想。国内对亲告罪的研究则呈现多彩的特征,当然,也不乏对亲告罪范围的讨论。其中,有的从自由、权利、效率等基本范畴进行考察,有的从传统文化、刑法谦抑思想、诉讼便利和节约等多种角度进行分析,有的侧重对比中外立法例等等,得出亲告罪应当扩大的结论。也有少数论者反对盲目扩大亲告罪范围。本文试图在总结现有研究成果的基础上,推进亲告罪范围的研究向纵横发展。纵向是指从历史的角度,探析古今亲告罪的社会基础及变化,明确亲告罪范围的发展趋势；横向是指从中外比较的角度,透视现代亲告罪应然的价值考量和适用范围。第一章概述。首先通过对各国和地区刑法中对亲告罪的措辞和含义进行整理,给出亲告罪在本文中的定义,其是指在刑事法中,必须由告诉权人请求司法机关追究行为人的刑事责任才予以刑罚处罚的一类犯罪。继而,就亲告罪的性质进行了探讨。由于“告诉条件”的存在与否,是亲告罪与非亲告罪的核心区别,告诉条件的性质决定了亲告罪的性质特征,因此,对亲告罪性质的论述表现为告诉条件的分析。在国外刑法学界的通说中,告诉条件被视为诉讼条件,具有阻碍诉讼进程的程序性特征。而国内对于告诉条件的性质则众说纷纭,观点有十余种之多。本文在介绍各种观点的同时,指出亲告罪的告诉条件具有程序性和实体性的双重属性,在程序性上告诉条件表现为诉讼条件,在实体性上其属于刑罚阻却事由,并可纳入“不法与责任以外的附加要素”。亲告罪的双重性质决定了,对亲告罪范围的研究应当结合实体与程序两个方面来开展。第二章对中国古代亲告罪范围及近代转型进行列举和比较,分析了中国古代亲告罪罪名稀少的原因,阐释了古代亲告罪的合理性和不足之处,并对近代以来亲告罪的急剧变化与原因进行探讨。古代的告诉制度既是私人自我救济的途径,又是国家实现社会控制和监视私人的重要工具。亲告罪是限制告(亲亲相隐)的例外,其体现了中国古代皇权与父权(夫权)之间的博弈,其结果必然是亲告罪范围极为狭小。古代中国亲告罪是古代中国刑法伦理化的具体体现和必然产物。而清末民初,社会急剧动荡,西学东渐对刑法的影响尤其突出。在反思中国传统伦常观念之后,中国选择效仿和临摹西方大陆法系刑法模式,使得清末民初的刑法从立法技术、法律体系、罪名内容等等都焕然一新。自由、权利等观念的渗入,使得亲告罪在清末民初的法律中改头换面。第叁章通过对建国后亲告罪花分两枝的立法变化来佐证我国现行亲告罪的完善应以扩大适用范围为方向。涉及两个内容：一是,专门就新中国的亲告罪在立法进程中的变化进行整理。其中,两种较为极端的观点值得反思：提倡严格限制甚至取消亲告罪的观点,是基于对国家政权能力的憧憬,认为国家应当大包大揽,可以无所不能；而将亲告罪扩张至较为恶性的犯罪观点,更多是基于人民内部矛盾与敌我矛盾的区分观念而提出的。这两种观点都忽视了人类社会的复杂性、法律的有限性、国家权力与个人权利之间的存在博弈,导致对亲告罪的价值认识不足。这也造成我国现行刑法中的亲告罪范围过窄,且呈现一定的随意性的局面。二是,通过梳理中国台湾地区现行刑法中亲告罪范围变化的脉络,以及结合亲告罪的立法理由,对台湾地区扩大亲告罪范围的立法主张予以肯定。观察台湾地区刑法亲告罪适用范围的增删,可以发现,一方面,社会传统、社会秩序和社会效果是设立亲告罪的主要考量因素,另一方面,立法者从不放弃保护个人自由和独立地位的立场。作为同源而分道扬镳的大陆和台湾地区在亲告罪范围的规定上,优劣立判。第四章仅选取德国和意大利为例进行分析,讨论了两个国家亲告罪规定的特点。德国和意大利刑法典同时在总则和分则中对亲告罪的相关内容进行了规定。总则一般围绕告诉权内容展开,而分则包括数十种亲告罪。两国的亲告罪范围都较广泛,规定的方式和内容却因两国的立法理念、立法技术等差别而有所区别。但两国的亲告罪“告诉”条件都制约了国家刑罚权的实现,却非绝对排除国家权力的介入。第五章首先对亲告罪确立的法理基础进行阐述,然后再通过对清末、民初、新中国、中国台湾地区、德国、意大利的亲告罪一一列举,分析各时期、各国家和地区亲告罪的结构和性质,指出亲告罪是国家在避免被害人遭受二次侵害的思想下,针对侵害个人法益的部分罪名设定的。从亲属或特殊关系、侵犯名誉或隐私、危害轻重等叁个方面对亲告罪范围的影响进行分析,据此提出采用轻微危害性作为亲告罪的合理依据和适用范围,是我国特定历史时期刑法立法指导思想的特有产物,已不符合当代中国的政治环境、经济现状、社会观念和科技水平。重构我国亲告罪范围的可在中等以下罪中进行选择。第六章针对司法实践中,刑事和解面临的正当性依据的质疑,也面对和解范围如何确定的难题,本文建议以被害方与加害方协商内容是否涉及刑罚内容为标准区分刑事和解与刑事调解,在此基础上,重构亲告罪范围与完善刑事和解制度。亲告罪为刑事和解提供实体法基础,而刑事和解的司法实践为亲告罪范围的合理性提供事实依据。即,将刑事和解的案件范围限于亲告罪,而刑事调解适用于非亲告罪；同时,通过刑事和解的实践情况,对亲告罪的范围进行验证和修正,从而确定目前现行刑法中亲告罪的应然范围。
郑斐[9]2011年在《量刑建议制度研究》文中研究指明量刑建议制度是检察机关在深化公诉改革过程中提出的一个崭新课题,它的试行引起理论界、实务界乃至整个社会的密切关注。为了更好地发挥量刑建议制度在保障量刑公正、提高诉讼效率以及强化审判监督上的重要作用,笔者以量刑建议权的概念、国外量刑建议制度的理论和实践、我国量刑建议制度的现状以及我国量刑建议制度的构建等为切入点,综合运用比较、分析、归纳等研究方法,对量刑建议制度进行了全面、系统的研究。全文分为四个部分：第一部分为量刑建议制度概述。笔者通过比较分析理论界和实务界关于量刑建议权概念的代表性观点,明确了量刑建议权的概念,深入探析量刑建议权的属性,同时阐述了建立量刑建议制度的理论依据,从而说明量刑建议制度存在的合理性和必要性。第二部分研究国外量刑建议制度。笔者从英美法系和大陆法系中分别选取代表性国家,对其量刑建议制度进行了系统介绍和比较分析,归纳总结了量刑建议制度在两大法系国家运行的相同和相异之处,以期为我国构建检察机关量刑建议制度提供参考。第叁部分是对我国量刑建议制度的现实考量。笔者通过介绍量刑建议制度在我国的开展情况,概括了试行量刑建议制度取得的成绩和存在的问题,总结归纳出量刑建议改革试点可资借鉴的经验,同时着重针对现实中对量刑建议制度的质疑和争议阐述了笔者的观点。第四部分是全文的重点,主要探讨检察机关量刑建议制度的构建。笔者结合我国相关学者的观点和实践试点的经验,从检察机关量刑建议制度的庭审程序设置、运行机制以及保障机制等方面对我国的量刑建议制度进行构建,并探讨准确进行量刑建议的基本原则和基本方法,以保障我国量刑建议制度在现实中有效运行。
左飞[10]2016年在《刑事冤假错案中的非理性因素研究》文中研究表明对非理性因素的探讨离不开非理性思维,而非理性思维的产生与非理性主义密不可分。非理性主义的产生起源于西方的一次大规模社会思潮,广泛的渗透到人类生活的方方面面,影响人类的工作和日常生活。非理性思维的发展逐渐渗透到人类的的思维方式和处理问题的方法上,体现在认识方面的就是非理性因素在很大程度上会制约认识的发展。本文的重要内容是对非理性因素的相关问题进行阐述,解析其在刑事案件中对冤假错案造成的影响。它区别于理性因素,它的内涵与外延也相对广泛,既以情感、动机、偏见等逻辑形式出现,还以直觉、幻想等非逻辑形式出现。本文主要以具体的案例来剖析非理性因素在刑事冤假错案中是如何产生并肆意干扰法律实务的,从我国的着名的冤假错案入手,结合轰动美国还未完结的洗冤工程的案件,重点阐述了直觉、偏见等非理性因素对冤假错案的导向作用。本文从历史根源分析非理性因素,通过对非理性因素的产生机制来对其进行界定,还介绍了非理性因素产生的大环境以及其在法律实务中所起的作用。非理性因素在法律实务中大致上有两种表现形式,一种是正面的作用,一种是负面影响,最为典型的要数刑事领域。非理性因素在刑事领域中的正面作用大致可以表现为利用以往的经验发现蛛丝马迹,成为破案的突破口。我们要意识到在侦查程序、审查起诉程序、审判程序如何发挥非理性因素的正面作用,理性的克服非理性消极的一面,保证其在处理案件过程中发挥积极作用,以维护实体公正和程序正义。而负面影响是指在刑事司法过程中的主观断案,掺杂个人情感的思维定势,情绪化的判断以及“神话”了某人或者某个团体的判断,这无疑会造成大批冤假错案。接下来实证分析冤假错案的成因。主观断案这一因素不容小觑,这正是非理性因素的主要表现形式。通过分析非理性因素的主要内容来分析其在冤假错案中其是如何发展演变的。公安、检察院、法院在办理普通的刑事案件中,排除富有特定的时代特色以及政治色彩的案件外,冤假错案的产生更多属于办案人员的主观原因。结合最近热议的美国Netfix纪录片《Making A Murder》(《制造杀人犯》)来佐证自己的观点。这部耗费10年的拍摄、搜集去还原跨度30年的案件的纪录片带给我的震撼是持久的,未曾想到人类主观因素对一件事情的影响竟然可以如此之大。事情的开端是由偏见等主观情绪引起,并逐步演变成一个无辜的人叁十多年的牢狱之灾。因此,注重非理性因素对刑事侦查审查起诉和审判的影响,用正面的、合理的非理性因素引导法律实务的发展显得更加重要,引导侦查人员、检察人员、审判人员理性的处理刑事案件,杜绝消极的非理性因素对法律实务造成的影响,杜绝主观臆断、思维定势。在日后的研究中更加重视非理性因素,降低“人治”,提高“法治”,减少冤假错案的发生,对我国法制建设意义重大。
参考文献：
[1]. 刑事审判中非程序现象探析[D]. 王越剑. 华东政法学院. 2001
[2]. 刑事预审程序研究[D]. 潘金贵. 西南政法大学. 2004
[3]. 刑事诉讼交叉询问之研究[D]. 王国忠. 中国政法大学. 2006
[4]. 死刑适用的影响性因素研究[D]. 查国防. 西南政法大学. 2015
[5]. 近代中国刑事审前程序研究[D]. 朱卿. 吉林大学. 2017
[6]. 法律运行中的非理性研究[D]. 沙季超. 华东政法大学. 2016
[7]. 量刑视野下的立功制度研究[D]. 熊瑛. 西南政法大学. 2011
[8]. 论亲告罪的合理范围[D]. 尹华蓉. 华东政法大学. 2011
[9]. 量刑建议制度研究[D]. 郑斐. 复旦大学. 2011
[10]. 刑事冤假错案中的非理性因素研究[D]. 左飞. 西南政法大学. 2016
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