人民陪审制改革向何处去？——司法目的论视域下中国陪审制功能定位与改革前瞻，本文主要内容关键词为：陪审制论文,目的论论文,视域论文,中国论文,何处去论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：2095-7076(2014)03-0110-08 一、人民陪审制改革的困惑 21世纪初，我国司法实务中普遍存在的“陪而不审”现象曾一度引发陪审制“存废”之争，立法者在此问题上亦曾一度犹豫不决。2004年，最高人民法院竭力促成全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)的出台。①十年以来，最高人民法院单独或联合司法部、财政部等先后颁布系列规范性文件，就人民陪审员选任、培训、考核工作、经费保障等管理问题制定实施意见，并将完善陪审制问题列入人民法院“二五”、“三五”改革纲要，多方动员部署落实，鼓励地方法院改革创新。2013年，最高法院提出陪审员数量“倍增”计划：要在二至三年内将全国法院系统内的人民陪审员数量翻一番，即从目前的8.7万名增至20万名左右；同年9月，决定在北京等10个省市19个法院开展人民陪审员倍增计划试点。 在最高人民法院的推动下，各地法院不断推出陪审制改革的新举措。具体的代表性举措有：(1)“海选”加随机抽取式。例如，2007年南京市原下关区法院的探索性改革；②(2)陪审团(评议团)式。例如，河南省法院的人民陪审团改革；③(3)“1+N”式。例如，南京市鼓楼区法院的做法。④但是，根据实证调研结果，陪审员陪而不审、合而不议等老问题依然存在。⑤陪审员的参与热情很难持续，“陪审专业户”现象暗暗回潮。⑥另外，陪审实务中出现一个新动态：陪审员工作范围拓展。各地法院利用陪审员参与专业审理、调解、执行、法律宣传、心理咨询、信访接待等工作。⑦与我国法院大张旗鼓、不计成本地推进陪审制改革形成鲜明对比的是，社会对陪审制改革则不甚了解、漠不关心。笔者组织的一次面向公众的陪审制调查发现，几乎所有的被访对象都表示“没听说”、“不了解”陪审制。现实中，民众对陪审制的知晓度与期待值远远不及法院的改革预期值，这从侧面暴露了我国陪审制与社会的疏离状态——人民陪审制似乎与“人民”无关。 已有学者对上述现象进行研究：我国陪审制改革初衷主要出于法院的功利性动机，即为解决“案多人少”压力、法官专门知识缺乏、以及应对涉法上诉调解、信访工作、执行难等需要，把陪审员当作“召之即来，挥之即去”的廉价劳动力，也通过审判员向社会传递法院的困难与努力，争取社会对法院的理解同情。至于法官对“特别陪审员”(如专家、妇联干部、专职调解员等陪审员)的偏好“不过是为了创立一种获取有助于解决纠纷信息的费用最小化的结构”，利用陪审制这个公正的外衣来包裹其追求效率的目的。陪审制在实践中发生了功能变异，“监督司法”的原初价值逐渐消退，完全服务于法院的需要。陪审员扮演的是人力补充、协调和知识提供者的角色。陪审员与其说是“陪而不审”，毋宁说是“助而不审”。⑧在陪审制改革出路问题上，学界陷入了纠结、困惑与迷茫。悲观者讥之为“鸡肋”，⑨乐观派则认为“存在就是合理”，认为“陪审团”、“专家陪审员”、“陪调员”、“陪执员”就是中国式陪审制的发展方向。⑩ 是什么原因导致改革出现困境，又是何种现实的司法困境让法学理论陷入迷思？有学者通过《决定》出台前法官人均审案数、普通程序陪审率、上诉率和一审错误率等数据的变化，推测《决定》的出台是暗合了社会各方需要，承载了推进司法民主、维护司法公正、强化司法监督、提高司法公信力等多重功能。尽管该研究在因果关系的构建与论证上存在诸多漏洞，几个数据的年度跨越不一致，对分析工具的理解运用不够清晰精致，多少影响了其结论的周延性，但还是提出了一个值得进一步验证的问题：陪审制功能定位多元，制度目的不明。(11)从逻辑上讲，行动主体的目的可以是多元的，但其中的悖论也很明显：如果不同目的之间存在冲突，就可能导致事实上的目的不明。在行动主体多元而目的不明状态下，结果必是强势者决定行动目标。这或许是人民陪审制改革困境的根本原因。需要引起重视的是，转型时期社会对法律的需要本来就蕴含多元目标，而法学研究在“目的论”层面的探讨十分薄弱，客观上削弱了立法与司法制度建设的科学性与运作实效。陪审制在中国经历了从无到有、由盛转衰、再度复兴的过程，目前正处于问题重重、何去何从的十字路口，这也是中国司法制度乃至整个法律制度的缩影。从这个意义上说，以目的论为指引重新审视陪审制改革，对中国的法制研究具有标本价值，或许能够在中观层面揭示中国法制发展的一般命题。因此，陪审制的问题可以重述为：我们需要什么样的陪审制？人民陪审制改革向何处去？ 二、陪审制改革：目的多元与功能定位模糊 (一)中国社会变迁与人民陪审制目标的失落 在革命战争年代和20世纪50年代人民司法改革过程中，人民陪审员制度曾经在体现司法民主方面发挥过重要作用。当时的司法民主是新民主主义及人民民主的一部分，体现的是“人民当家作主”的政权理念。在司法领域，陪审制被视为人民执掌审判权、人民意志决定裁判结论的民主标志。陪审制目的是通过陪审员监督司法人员，保证司法队伍纯洁，与党中央在思想上保持一致，从而保证审判工作政治正确，让司法成为人民民主专政的重要工具。这个目的与“群众路线”工作方式联系在一起，逐步塑造了大众化司法模式。在那个以政治意识形态为社会控制的主要机制的历史时期，判断是非对错的标准和话语权掌握在陪审员手中。陪审制赢得空前的正当性，陪审员地位崇高。但是从司法结构的角度看，陪审制并没有真正融入司法制度，因为它在本质上属于用政治立场和意识形态来判断的政治活动，与“用法律来判断”的司法活动格格不入，毋宁说是凌驾于司法制度之上的监督机制。 在市场经济引发社会结构转型后，社会控制机制也随之变化，政治意识形态在解决纠纷、社会整合方面的作用减弱，法律与司法在社会控制方面被寄予高度的期待，催生了以审判专业化和法官职业化为目标的审判方式改革。《决定》将陪审制定性为司法制度，意味着它作为纯粹的政治制度的历史至此终结。此时，程序规范化和审判知识与技能的专业化需要让陪审制作用一落千丈，陪审员的知识技能遁入冷宫。(12)陪审制的正当性遭遇前所未有的挑战。 (二)立法目的不明与陪审制的认知多元化 《决定》声称，制定本《决定》的意图是“为了完善人民陪审员制度，保障公民依法参加审判活动，促进司法公正”。从文义上看，“促进司法公正”可以视为立法者完善陪审制的目的，但是，司法公正是司法制度的总体目的；反过来，司法公正亦不能仅靠陪审制来实现。这样看，《决定》并未能为陪审制明确其自身的目的。事实是，不同主体所期望的陪审制目的是不同的：国家以陪审制体现司法民主；社会希望通过陪审员监督法官公正廉洁司法；法院利用陪审制弥补司法能力不足。陪审员自己的需要更是多元：有的借此发挥余热为社会多作贡献，有的则希望有助于自己工作或学习，有的为了解决就业问题，等等。可见，时代变迁导致既定制度目标消失，新的目标尚未清晰，人们在“陪审制向何处去”的问题上陷入迷茫；不同主体从各自立场对陪审制寄予不同的期待，导致陪审制目的认识上的多元。这些目的相互之间并不兼容甚至冲突。从理论上讲，目的多元是实际上的盲目，必将消解制度的方向感，而且造成制度功能定位含糊。 (三)法院的目标置换 目的多元的另一个后果是目的竞争，最终是强势者的目的凸显乃至替代其他目的。就当代中国而言，一个客观事实是：法院主导着陪审制的改革与运作。最高法院不仅起草了《决定》，而且在《决定》发布后，接二连三地发布司法解释和规范性文件，将陪审员的遴选权、管理权、培训权均收入囊中，操控了陪审制的发展方向与运作样态。如果把陪审制比喻为一栋房屋，那么法院就是房屋的设计者、装修者兼使用者。借此，法院很方便地将自己的需要塞给陪审制中。陪审制目标被置换，纸面上的司法制度悄悄地被“收编”为行动中的“法院制度”。(13) 那么法院的目的又是什么？中国法院的目标始终随党的工作中心的转变而流动，“服务大局”是法院选择审判工作目标的指导思想与方法论。当党以“阶级斗争为纲”的时候，司法的目标就是阶级斗争；当党的工作中心转向经济建设时，司法的目的就是“为经济建设保驾护航”；当党委与政府把维护社会稳定当作头等大事的时候，司法的目的就理所当然变成“有效化解纠纷”。面对着“案多人少”的压力，又要完成“全面、全程、全员”调解和“息诉罢访”任务，不堪重负的法院将陪审制作为缓解人手不足压力的工具。而具体案件中出现当事人可能不服裁判、信访上访或者矛盾激化、引发群体性事件的时候，陪审团意见可以化身“舆论”，说(压)服当事人服判息讼；……真可谓“哪里需要哪里上”。在此，陪审制之于法院的意义不仅是“司法民主”和“群众路线”的标签，而且提供了成本低廉的劳动力资源，兼具政治正确的“护身符”与解纷战斗中的“担架队”的多重价值。这就是为什么学界不断质疑陪审制的作用，法院却在大力推行的原因。 法院在宣传中高调赞扬陪审制的作用，而在实际运用中却采取“控制使用”的策略。法官们也批评陪审员“陪而不审”现象，但私底下他们对陪审员的意见并不在意，甚至根本不希望从陪审员那里听到不同意见，因为那样会增加他们的工作负担。为了避免出现陪审员意见占多数的“麻烦”，一些法院限制合议庭中陪审员的人数，确保职业法官占多数。“人民评议团”、“人民陪审团”的作用都被定位为“辅助审判”，即评议意见仅供合议庭参考，无权径行裁判。所谓“1+N式”陪审制，陪审员集体意见只占合议庭中的一票，目的也在此。维护专业霸权，阻隔底层民意，设计者可谓煞费苦心。 (四)陪审制社会认同危机 陪审制被收编的另一面，是陪审员对自身价值的认同危机。除了涉及专利、医疗、建筑等专业领域的案件外，法院邀请陪审员参与的案件大多是没有技术含量、没有合议必要，在法官看来没有必要浪费法官的时间精力的案件，使用陪审制或者是解决合议庭人手不足问题，或者纯粹是敷衍考核。一些法官对待陪审员态度傲慢，开庭前见面不打招呼，庭后不依法进行合议，让书记员拿张空白笔录纸让陪审员签名了事。这种现象在陪审率成为考核指标后更加普遍。法院对待陪审制的态度严重损伤了陪审员的积极性。加上法院为追求陪审率，频繁要求陪审员参审，或多或少影响其本职工作，这也是部分陪审员多次拒绝参审的原因。于是陪审任务逐渐集中到个别陪审积极分子身上。 当陪审制沦为服务于法院需要、由法官任意支配的工具时，其与社会的距离便渐行渐远。社会对陪审制的知晓度、关注度不高暴露了二者之间的疏离。而且社会对司法的评价决定了陪审制的社会认同度。如果任其发展，陪审制必将迷失自我，变得可有可无。可以预见，一旦法院的工作重心再次发生变动，不再需要陪审员的辅助，陪审制的生命力随即枯竭。 (五)理论研究中的“拿来主义”与实用主义 由于缺乏目的论的指导，学者们在研究陪审制时或奔向不切实际的拿来主义、或滑入“存在就是合理”的实用主义两个极端。前者不顾中国司法制度的传统与当代问题，简单套用两大法系的陪审制理论，主张模仿、借鉴、移植，其间的差别仅仅是偏好上的：有的学者偏好英美式陪审团，有的坚持把中国法律贴上大陆法系标签而主张参审制，概不出左右。殊不知陪审制是最具本土特色的一种司法制度，简单移植容易水土不服。法国的陪审制移植经历就是很好的教训。(14)中国的陪审制从一开始就不是按照司法制度来构建的，也不是陪审团或参审制的移植物，完全是土生土长的政治制度，充其量只是在外观上与大陆法系的参审制有些许雷同而已。面对这样的司法，无论是英美法系的陪审团还是大陆法系的参审制均无用武之地。人们反而担心，为专业化程度不高的中国司法配置西方式的陪审制，让那些未受过法律训练的陪审员参与审理，只能进一步降低法官业务水平，可能会令已跌入低谷的司法威信雪上加霜。 实用主义论者虽然对现行陪审制提出了声色俱厉的批评，但因为缺乏目的论的指引，在展望未来的时候同样不知所措，悲观之余有“天要下雨娘要嫁人——随它去吧”的听天由命的态度。有的断言陪审制总体呈衰落之态，没有生命力，为保留“司法民主”的象征意义，姑且让它苟延残喘，能维持几天是几天。有的滑向“存在就是合理”陈腔滥调，默认了法院的目标置换，认为陪审制的发展方向就是发挥“专家型陪审员”的作用，用专家的专业知识来抗衡法官的专业知识。且不论此思路是否混淆了专家证人、专家辅助人与陪审员之间的区别，变相剥夺当事人质证权，损害程序的正当性，单论其思路中纯粹的法院视角，就透露出论者已经不自觉地成为法院制度的高调颂扬者，削弱了理论的批判性。 三、寻找陪审制改革的目标 (一)社会关于陪审制目的的最大公约数 不同的社会主体对陪审制的期待可以不同，但立法必须为陪审制确定一个核心目标。不同主体的目的没有孰是孰非、孰优孰劣之分，立法者只能在多种目的中求取“最大公约数”，即公共目标。在笔者主持的陪审制调查中发现，关于陪审制的作用问题“让裁判体现民意”和“监督法官行使审判权”是被选中率最高的两项。如果在政治意义上理解“监督”，陪审员监督法官的能力确是有限的，但司法程序中的监督是通过程序保障和约束审判权来实现的，即保障程序主体充分发表意见，并对法官裁判发生实质影响。在这层意义上，“监督审判权”与“让裁判体现民意”是一个意思。 让裁判体现民意是实现司法公正的重要保障。虽然不同时代、不同社会乃至不同阶层的人们评价司法公正的标准是不一样的，但是“裁判是否获得社会公众的支持与认同”却是判断司法公正亘古不变的标准。从某种意义而言，司法公正与司法权威的形成必须有理性公众的依赖与推动，否则司法改革成效至多事倍功半。陪审制的作用是让民意有序地进入司法，让法官在写裁判理由时顾及社会评价。这在为司法争取社会认同方面发挥着不可替代的作用。因此，“让裁判体现民意”不仅契合促进司法公正的宏观目标，而且具有社会之于陪审制的公共目的之期待，可以作为陪审制的目的。 (二)“民意”：日常生活经验与社会朴素正义观 从字面上理解，“民意”就是社会公众普遍性的看法、意见。每个公民都有自己的观点和意见，但只有当个人意见能够影响政策制定时，才是社会科学研究对象意义上的“民意”。(15)民意的空泛性很容易引发质疑：谁以及怎么样来识别民意？顾培东把民意界定为“社会公众主流性、主导性或多数人的意见”。而他和孙笑侠都注意到民意表达可能出现的关注范围狭窄、碎片化、情绪化、盲从易变和群体极化等问题。(16)法官也会质疑，参与个案审判的陪审员不过一两个，即便用陪审团的形式也不过十几个，怎么能保证他们能够代表民意？再有，缺乏法律专业技术的陪审员参与合议庭与专业法官拥有平等的表决票，会不会导致非专业的意见决定裁判结论？这些问题让陪审制改革陷入纠结。 其实，在一个社会价值多元的现代社会中，所谓社会共识的“民意”是很难发现也难以稳定地存在的。当代中国社会正处于转型时期，社会失范、核心价值缺失已成为时代问题，有时法律的正当性基础都受到公众质疑，关于司法公正的价值判断常常难以形成价值共识。因此，试图事先确定一个所谓民意作为司法公正的标准的设想不过是一种“乌托邦”。正因如此，司法过程特别需要加强与社会的沟通，以求在社会经验与法官判断、社会朴素正义感与法律之间找到重叠共识。而日常生活经验、社会朴素正义感正是任何一个心智正常的普通人都会有的东西。这就是陪审制能够带给司法的“民意”。 有人用医生来比喻法官，认为非专业的陪审员与司法专业化发展趋势相悖。实际上法官与医生的专业性有明显不同。因为法律与社会规范在根本上是相通的，特别是关于罪与非罪等、禁止与不禁止等大是大非的问题上，法律与社会朴素正义观是一致的。所以，陪审制的价值就在于不断地将法官对法律的理解置于社会正义感面前，究问其正当性与合理性。两大法系的陪审制各有其传统和特色，但用日常经验和社会正义观来影响司法裁判是二者的共同点。以经验论为哲学观念和思维方式的英美国家，倚重普通多数人经验的可靠性，把由普通人组成的陪审团审判作为正当程序的重要环节，并在刑事审判中把事实问题交由陪审团进行判断。以唯理论为指导的大陆法系国家，则用陪审制带入社会朴素正义观念，拉近法律与社会的距离，防止法律职业家的自我封闭、脱离社会。可见，陪审制的价值无外乎“日常经验”与“朴素正义观”两个方面，这正是我们可以借鉴也应当借鉴的。 (三)陪审制的运作机制：“参与—论证” 所谓让裁判体现民意，并非直接根据民意进行裁判，更不是将纠纷付诸“公众审判”。合议制也不是简单的票决过程，少数服从多数的议事规则不意味着用多数人意见压服少数人的意见。合议的实质是对话、沟通、求同存异。一些国家的法院裁判公布合议庭少数意见，我国诉讼法也明确规定“合议庭少数意见应如实记入笔录”，都是对少数意见予以尊重的表现。因此，陪审制的运作机理应当是“社会参与+法官论证”，即由陪审员将社会日常生活经验和朴素正义感带入合议庭，由法官运用法律解释、法学原理进行论证，从中找到法律与社会观念的重叠共识，作为裁判的理由。可见陪审员的参与非但不能减轻法官工作负担，反而会强化法官的说理负担。 四、人民陪审制改革方向：司法过程中的公共领域 目标的定位往往决定具体的举措与改革方法，陪审制的目的决定该制度的功能定位与具体构建。当下的中国，司法实务虽经历了数十年的审判方式改革，在职业化的道路上迈出了重要的几步，但法律系统远未完备到成为“自创生体系”，司法专业化程度不高，法律职业共同体尚未形成，法官的逻辑与技艺理性还很稚嫩，司法在政治生活中的地位仍然不高，其作用主要是为了单纯解决纠纷而不是实现规则之治。在这个层面上，大陆法系所担忧的法律人独占法律解释与司法技术、导致法律脱离社会的危机尚不明显。相反，危及司法公信力的主要因素有二：一是法院的政治理性亢奋而司法理性孱弱，追求政治认同而非社会认同，鼓励法官当政治家而不是法律家；二是法官群体的不成熟：法院管理机制的行政化，激励法官将行政级别晋升作为奋斗目标，优秀法官的出路是脱离审判岗位当庭长、院长，审判一线永远是初出茅庐的新手或者业务能力偏弱的群体。法官评价与激励机制均指向鼓励调解、协调等非专业化的社会工作技能。法官生活经验和裁判技术的双重欠缺，难以保证裁判质量——判决结案的比例本来就小，人们还不时在判决书中看到法官在运用证据、解释法律和逻辑推论方面的漏洞，甚至出现一些违背常识的判断。在这个意义上，陪审制引入日常生活经验和社会朴素正义观的作用显得尤其有价值。我们需要的陪审制是一种社会参与司法的公共平台，在司法过程中发挥公共领域作用。 公共领域是一种介于日常生活的私人领域与国家领域之间的结构空间，是那些允许公民之间通过公开、合理的辩论以形成公共舆论，对抗专断的、压迫性的国家与公共权力，从而维护社会总体利益和公共福祉的社会机制。(17)在公共领域，公民可以运用交往理性、行使交往权利理性表达、平等交流、自由沟通、求同存异。其精义是通过程序产生实体，诉诸理由达成共识。陪审制被当作典型的协商民主的形式之一，是存在于司法制度中的公共领域。(18)它力求借助生活世界的背景共识和通过民主程序及公认理由来实现社会认同的统一，避免了实体价值标准多元、模糊而带来的“异议风险”，也与缺乏实体价值标准、单纯依赖程序获得合法性而可能产生的“程序暴力”区隔开来。在通过“交往实现正义”的法律程序主义中，衡量司法公正最为重要的指标不是某种实体价值，也不是不要任何实体价值的“纯粹的程序正义”，而是商谈程序的合理性和理由的可接受性。(19)这是真正意义上的司法民主。 作为公共领域的陪审制可以在以下两个方面保证司法公正：第一，保证法官的判断符合经验与常识。法律的生命不在逻辑而在经验，法官的判断与经验密不可分。证据规则本身就是由大量的经验法则所组成。法官对事实的判断要符合常识是最基本的要求，也是判决获得社会认同的基础。如果我们的陪审制能够发挥这样的作用，或许会少一些类似“彭宇案”的误判。第二，保证司法的公共理性。公共理性是一个民主国家的基本特征，它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人在涉及政治生活根本问题上体现出来的理性。法律是公共理性的集合，而司法权的公共属性及其“用法律来判断”的本质，要求它体现公共理性。司法的公共目标是实现公正，为此，司法裁判结论及其所依据的理由应当体现公众关于公平正义的重叠共识，最大限度地满足公共利益的需要，这就是司法的公共理性。罗尔斯指出，公共理性理念首先适用于法官(尤其是最高法院法官)，体现在法官的判决中。不仅如此，公共理性理念的适用对于法官较之其他人也更加严格。(20) 中国法院一直在探索司法沟通民意、争取社会认同的路径，尝试着各种采集社情民意的手段，诸如人大代表政协委员联络机制，判前民意调查，开通民意沟通邮箱，等等。但是，这些沟通机制从观念到举措都停留在政治生活层面，混淆了司法与公共决策过程，忽略了司法运行规律与法治原则。事实证明，政治挂帅下的陪审制改革效果往往事倍功半。彭宇案(2007)、许霆案(2008)、邓玉娇案(2009)、李昌奎案(2011)、吴英案(2012)……几乎每年都有因被民意围攻而随后被民意改变判决结果的案件。历史一再重演，司法权威跌入低谷，与近些年来法院的苦苦努力非常不相称，暴露出司法与社会正义诉求之间的断裂；也表明司法缺乏广泛充分的民意基础，经不起社会的批评。质言之，中国司法改革缺少的是在司法过程中不断培育市民的公共理性，对民意开放和理性对话的能力和平台。在这方面，陪审制恰恰具有不可替代的制度矫正功能。如果说诉讼程序为民意有序进入司法提供了程序保障，那么陪审制则为司法提供了民意之源。尽管个案中陪审员的人数是有限的，未必在每个案件中陪审员的意见都能代表社会各个方面的不同意见，但无数个案中陪审员意见对法官的影响，能够从整体上保证司法符合常识和公共理性。 ①最高法院1998年就提出要探索人民陪审员制度改革，并先后于2000年、2004年两次提交立法草案。参见沈德咏：《关于〈完善人民陪审制度的决定(草案)〉的说明》，载《全国人大常委会公报》2004年第6号。 ②原下关区法院的“海选”采取“个人报名、法院选取、人大任命”方式。2007年向下关法院报名的申请者超300人，下关法院挑选20名陪审员最终再报人大任命。具体案件陪审员通过随机摇号产生参加合议庭。该法院成立专门的陪审员管理机构“马兰工作室”，对陪审员进行日常管理，包括摇号抽取陪审员，通知联络陪审员，落实陪审工作具体事宜，配合法院组织陪审员参加培训，年末统计陪审数据等。工作室由一位名叫马兰(退休人员)的陪审员担任管理人。她每天到工作室上班，由法院给予一定的经济补贴。 ③河南省对陪审团的改革要点包括：每个基层法院配备不低于500人的人民陪审团成员名单库；放宽陪审员选任条件，23岁至70岁的未受过刑事处罚的人员都可以成为陪审团成员；符合条件的人可以通过特邀、自我报名和乡镇政府、街道办事处推荐等三个渠道进入陪审团成员库；在合议庭认为所审案件需要适用陪审团方式审理的，应书面申请；法院决定拟邀请人民陪审团参加案件庭审的，应当书面征询公诉机关意见，然后由法院在成员库中直接选取或随机抽取20～30人，询问是否能够参加，审查是否有应当回避的情形，最终确定7～13人组成陪审团参与庭审；陪审团可以就事实认定和法律适用进行讨论，但并不直接对事实或刑事责任作出判断，其意见是法院裁判的参考。 ④南京市鼓楼区法院刚开始试点的一种做法：合议庭由2名法官和1名陪审员组成，另外根据案件需要选取多名(N)陪审员参与庭审。这N名陪审员在开庭时有专门席位，在听取当事人陈述、质证、辩论后开会评议，评议结果由正式参加合议庭的陪审员带入合议庭，占合议庭的一票。 ⑤就陪审员参与程度问题，笔者组织的实证调查显示，七到八成以上法官和陪审员都承认陪审员在庭上和合议庭讨论时都很少发表意见，即便发表意见也很少影响裁判结论。 ⑥在陪审员参审频率问题上，笔者的实证研究发现：2008年下关区法院陪审员参审情况分布比较均匀，各陪审员抽中次数大体相当，最多的被抽中17次，最少的被抽中10次，平均在13次左右。抽取方法符合随机性。而且绝大多数陪审员被抽中即参加陪审的比例达到80%以上。有两位陪审员参加比例稍低，也接近50%。而2009年陪审员抽中次数明显不均衡，抽中后拒绝参审的人数和比率也明显提高。其中，2009年抽中次数最多者达58次，参审52次。第二名被抽中45次，参审42次；最少的两位只抽中5、6次。2010年这种不均衡加剧，抽中次数最多仍是同一位陪审员，达到84次，参审84次，可谓“金牌陪审员”；最少的一位只抽中1次。廖永安的研究也发现，陪审员参审次数严重失衡是普遍现象。参见廖永安：《社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析》，载《中国法学》2012年第3期。 ⑦以下是“中国法院网”发布的有关陪审员的部分新闻：《房县的“能动陪审”》，介绍法院分类使用陪审员和陪审员参与调解经验，2011-11-28；《涪陵法院“四化”建设打造专业陪审团队》2012-04-19；《吉州法院“编外法官”给力执行异议审查》，2011-11-21；《建阳法院：人民陪审员积极参与青少年帮教》，2011-11-22；《江西吉安：社区陪审员助推缓解执行难》，2011-11-22；《芦淞：心理咨询让陪审意义非凡》，2011-11-23；《铜山法院：四项“新招”确保陪审制度实效》，其“招数”包括：扩大陪审参与范围，推行专业陪审制度，推行双向督促机制，完善核激励机制等；2011-12-30；《阳朔法院“三联动”做实人民陪审工作》“三联动”即：诉调联动、协调联动以及宣传联动，2012-04-24；《宜州法院陪审员发挥“五位一体”作用》2011-11-10；《禹会人民陪审员调解案件显身手》，2012-04-23；《沅江法院人民陪审员不当“绿叶”当“红花”》，陪审陪调陪执，对案件“奉陪到底”，2012-02-21；等等。 ⑧刘晴辉：《对中国陪审制度的实证研究》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2007年1期；“中国陪审制度研究”课题组：《中国陪审制度研究——以成都市武侯区人民法院陪审工作为对象》，载《法律科学》2008年第6期；胡凌：《人民陪审员制度的多面向解释》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第二卷)，法律出版社2007年版，第103-127页；曾晖、王筝：《困境中的陪审制度——“法院需要”笼罩下的陪审制解读》，载《北大法律评论》(第8卷第1辑)，北京大学出版社2007年版；李晟：《公正包装效率——从〈关于完善人民陪审员制度的决定〉第4条切入》，载徐昕主编：《司法程序的实证研究》第2辑，中国法制出版社2007年版；刘哲伟：《人民陪审制的现状与未来》，载《中外法学》2008年第3期；李拥军：《我国人民陪审制度的现实困境与出路——基于陪审复兴背后的思考》，载《法学》2012年第4期；蔡琳：《人民陪审员助理角色之实证考察》，载《法学》2013年第8期。 ⑨吴丹红：《中国式陪审制度的省察——以〈关于完善人民陪审员制度的决定〉为研究对象》，载《法商研究》2007年第3期；汪建成：《非驴非马的“河南陪审团”改革当慎行》，载《法学》2009年第5期。 ⑩汤维建：《人民陪审团制度试点的评析和完善建议》，载《政治与法律》2011年第3期；刘加良：《人民陪审团制：在能度与限度之间》，载《政治与法律》2011年第3期；胡凌：《人民陪审员制度的多面向解释》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第二卷)，法律出版社2007年版，第103-127页；刘哲伟：《人民陪审制的现状与未来》，载《中外法学》2008年第3期；彭小龙：《人民陪审员制度的复苏与实践：1998-2010》，载《法学研究》2011年第1期等。 (11)彭小龙：《人民陪审员制度的复苏与实践：1998-2010》，载《法学研究》2011年第1期。 (12)学者胡凌从权力结构对知识分工与表达的影响角度，指出审判方式改革后法庭中制度化的权力结构让法官构建起对陪审员的“知识霸权”，陪审员权力的行使完全依附法官专业知识，不仅令其监督法官的任务无法完成，而且其常识和自然理性都显得多余。参见胡凌：《人民陪审员制度的多面向解释》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第二卷)，法律出版社2007年版，第103-127页。 (13)李拥军在其《我国人民陪审制度的现实困境与出路——基于陪审复兴背后的思考》(《法学》2012年第4期)一文中作出“国家、法院与民众三者在推行陪审上达成了妥协与平衡”的判断，但缺少经验研究的支持。与其说是国家与民众对“陪审制法院化”的妥协，毋宁说国家与民众诉求的“失语”。 (14)易延友：《陪审团移植的成败及其启示——以法国为考察重心》，载《比较法研究》2005年第1期。 (15)参见[美]唐文方(Tang，W.F)：《中国民意与公民社会》，胡赣栋等译，中山大学出版社2008年版，第19页。 (16)顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，载《中国法学》2008年第4期；孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》，载《中国法学》2010年第3期。 (17)[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店出版社2003年版，第446页。 (18)在微观层面讨论协商民主的制度化，主要关注国家内部小规模的组织化场所中的理想协商程序，中立的参与者在同一时间、同一地点共同协商决策的机制。公民陪审团被认为是典型的例子。此外还有协商意见民意调查、共识会议和公民投票等。对于多样化社会而言，这些制度较选举程序更具有可操作性，因而更具有代表性，成为公民制度的缩影。[英]斯蒂芬·艾斯特：《第三代协商民主》，蒋林、李新星译，载《国外理论动态》2011年第3期。 (19)高鸿均：《通过民主和法治获得解放——读〈在事实与法律之间〉》(中译者导言)，载[美]马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社2008年版，第10页。 (20)[美]约翰·罗尔斯：《公共理性理念新探》，谭安奎译，载谭安奎编：《公共理性》，浙江大学出版社2011年版，第122-123页。标签：陪审制论文; 法律论文; 法官论文; 陪审团论文; 目的论论文; 合议庭论文; 司法公正论文; 人民陪审员制度论文; 社会改革论文; 司法公信力论文; 司法程序论文; 社会经验论文; 司法制度论文;