国际投资条约之伞状条款研究：对两岸未来处理投资议题之启示，本文主要内容关键词为：议题论文,条约论文,两岸论文,国际投资论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
跨国贸易，可以藉由加入世界贸易组织（下称WTO）、适用相关协议来解决贸易纷争；然而跨国投资，例如跨国资金流动等等行为，目前仍没有一统整多边的国际法律规定可适用。
促使投资人进行海外投资的动机很多，在全球竞争愈趋激烈以及资源有限的情况下，如何透过海外资源以求商业利益之最大化，当然为海外投资的主要目的。就东道国的经济利益而言，东道国亦可从外国直接投资中获利。尽管外国直接投资带来许多利益，促使国际经济成长快速，但是外国直接投资在进入东道国投资之前或进入后仍存有许多障碍。
外国直接投资行为最关切的即是外国资产的使用收益。外国投资进入东道国后，由于各国之法规或多或少有些不同，东道国即使给予外国投资行为许多优惠与便利，常因资金移动、征收等投资障碍，外国直接投资在东道国的使用收益也当然不会等同于其在母国之情况，纷争因此而生。
国际投资协议，包括多边协议，诸如能源宪章条约(Energy Charter Treaty)、中美洲自由贸易协议(Central American Free Trade Agreement)，1987年东协投资协议(1987 ASEAN Investment Agreement)以及各国间双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，下称BIT）等等，上述投资协议通常会提供外国投资者一个与东道国间争议的解决机制与规定。此外，投资协议通常会要求东道国政府保证外国投资者与其之投资待遇合乎国际法之标准。这些协议规范目的在于，欲针对东道国的歧视措施、财产征收以及司法正当程序权利之剥夺等情况，帮助以及保护外国投资者和他们的投资免于遭受不公平之待遇。
其实对外国投资进行保护早已有段历史发展，是以国际习惯法的规范形式去保护外国人（包含投资者），此为“最低标准待遇”抑或是征收之补偿规定。依据一般的国际习惯法[1]，如果投资人因为东道国违反国际法而招致损害时，投资人之母国仅能对于其本国籍的投资人执行外交保护[2]。这一类的保护，就如其名所示，只是最低标准之规定，没有办法实践保护的需求。现今投资障碍较以前更多，且绝大部分之争议都不全然仅涉及征收，可能是暂时性之征收(provisional expropriation)、不当行政管理(bad governance)，或者是契约上权利之争议等等。
然而自德国和巴基斯坦1959年签订双边协约后，越来越多外国投资受到双边投资条约、区域以及包含投资保护专章的双边贸易协议（如NAFTA）的管理与保护③。
双边投资条约是为给予私人或企业保护的国际法条约，声明签订之两国以一定之态度相互平等的方式对待双方投资人的承诺。此等保护规定，提供了外国投资者或是本国海外投资者，可以透过条约协议等，与东道国进行国际仲裁。除了以上述双边协约给予外国投资者之保护外，在投资者与东道国签订的投资契约中亦常有相关之保护规定。因此这一类的国际投资不仅仅涉及条约，亦会与投资者和东道国所签订的契约有所关联。一些双边投资协议中仅概括规定有关“根据本协议之义务”的争端处理机制，例如规定违反双边投资条约时可请求进行仲裁解决。亦有一些案件的仲裁管辖权扩大到“任何有关投资之争端”。因为东道国与母国间签订双边投资条约之缘故，创造了双方国际投资法上的义务，如“遵守有关于投资进入之任何义务”、“持续地保证遵守有关投资进入后之义务”、“遵守曾承诺过的任何义务”以及其他相关的规定。这些规定通常被称为“保护伞条款”(Umbrella Clause)或“遵守义务条款”(Clause de Respect des Engagements)。
为了促进投资，各国不仅提供投资人租税等优惠，亦提供适当之法律救济管道。目前绝大多数条约均规定，如外国投资人与东道国发生争端，可诉诸仲裁程序④。而投资人与东道国（或其下属机关）间基于投资目的签订特殊形态的投资契约，一般称之为国家契约(State Contract)，所涵括之争端解决条款，通常规定可将争端提交国内法院进行诉讼或是提付国内仲裁。而投资人母国与东道国缔结之投资条约或协议，因涵括之争端解决条款，通常则规定可将争端提付国际仲裁，特别是交由国际投资争端解决中心（International Centre for settlement of Investment Disputes，下称ICSID）仲裁。因而造成了当双边投资条约与投资契约规定不尽相同时，没有统一的仲裁管辖规定可作为法律依据。
据OECD统计，目前超过2500个双边投资条约的40%订有“保护伞条款”⑤；若干多边条约，例如能源宪章以及东协投资协议，亦有此种遵守义务之规定。此种条款所引起的主要问题在于，涉及国家所为之承诺与义务时，特别是国家对投资人应尽之契约义务时，因国家与投资人签订投资契约本属于国内法层次之争议，是否会因为投资人母国与东道国所签订的双边投资条约中订有“保护伞条款”时，契约上之义务而成为国际法上之义务？换言之，国家与投资人间的契约关系，是否因为条约订有此等条款，致使原本国家应负之契约责任，层升为国际法所规范之责任⑥？国际间如何处理条约与契约的保护义务不一致，为本文探讨之重点。
二、“保护伞条款”之源起与定义
（一）源起
“保护伞条款”的起源可追溯至上世纪50、60年代，其目的在于赋予基于条约规定而成立之仲裁庭，对于基于契约而为之请求有管辖权进行审理。盖一般于国际的实践上，国家未遵守其与投资人所签订之契约时，此一情况未必当然构成国际法之违反⑦。“保护伞条款”于近期的投资协议中十分频繁可见，在各条约协议中以不同语言规定，解释的争议遂由此而生。
“保护伞条款”的概念第一次出现在1956至1959年国际共同保护海外私有财产权公约文摘草案(1956-59 Abs Draft International Convention for the Mutual Protection of Private Property Rights in Foreign Countries)第4条：“无论根据双方政府间、其他协议或缔约国行政命令，于承诺给予非本国国民优于其国民待遇（包括最惠国待遇），这类承诺应使其有效！”⑧
类似的规定亦出现在1959年绍克罗斯外国投资公约文摘草案(1959 Abs-Shawcross Draft Conventionon Foreign Investment)中第2条：“任一缔约方应在任何时候都确保遵守任何有关其他当事人国民的投资之承诺。”⑨该条款后来在1959年德国和巴基斯坦第一次双边投资条约中的第7条亦有相同规定：“任何一方应遵守可能有关任何其他当事人的国民或公司投资之义务。”⑩1967年国际经济合作暨发展组织OECD保护外国财产公约草案(1967 OECD Draft Convention on the Protection of Foreign Property)第2条对此也有一实质之规定：“每一缔约方在任何时候，都应确保遵守有关于其他当事人之国民财产的任何承诺。”(11)
多边投资协议草案(draft MAI,Multilateral Agreement on Investment)于该附件中，列出两种“遵守条款”的提案形式：(a)“遵守条款”：缔约各方应遵守有关另一缔约方投资者之特别投资的任何义务；(b)“遵守条款”的实质形式：“每一缔约方应遵守之任何其他与另一缔约方的投资者于东道国境内之投资的义务，要以书面规定。由此类义务而生之争端只能就义务之缔约规定处理。”(12)。能源宪章在其第10条最后一段规定：“各缔约方应遵守有关另一缔约方投资者与其投资之任何义务。”(13)
在“保护伞条款”出现以前，除非东道国之待遇不仅构成契约之违反，同时亦违反国际习惯法，例如国家之行为违背正义、征收不给予补偿或是东道国独断的待遇等，否则东道国违反契约并不会构成执行外交保护的必要。“保护伞条款”即是为了一旦违反国际法、同时明显违反国家契约义务，可进行有效的外交保护而制定(14)。
以多种规定形式呈现的“保护伞条款”，通常会要求每一缔约国特别去承诺条约下的投资保护义务。故条约协议中的“保护伞条款”的定义与适用范围，不仅对外国直接投资者而言会影响其权益之保障，对东道国来说亦有干涉其主权行使的可能。投资者与东道国的争端该如何厘清责任归属之问题，已不单单只是涉及投资者与东道国间投资契约的问题。
（二）学说之定义
“保护伞条款”的研究学者以及立法者认为，此条款之重点为涉及外国投资之东道国承受契约义务时，可能会涵盖国际义务履行的问题。“保护伞条款”的学说主要可分为下列三大类：
1.多数说：“违反契约义务即违反双边协约之义务”，学者C.N.Brower、Prosper Weil、F.Mann、I.Shihata、R.Dozer和M.Stevens、E.Galliard与C.Schreuer等人之见解，认为双边协约中的“保护伞条款”旨在保护外国直接投资中任何对投资者权利的干预，无论是对于契约权利、立法或行政行为之干预，不管有无构成征收等，应将投资者与东道国之争议提升至母国与东道国的层级以保障投资者的权利。投资条约会将少数国家与投资者间之契约义务转变为国际义务，特别是条约包含该款投资契约争议国家负有义务之规定（即“保护伞条款”）。双边投资条约中的“保护伞条款”可保护投资者去抗衡国家部分契约义务之违反。此类条款的重要性即在于，当东道国行政或立法行为按国际法并非明显违反国际义务时，“保护伞条款”可保护投资者契约之权利免于受任何东道国行政或立法上之干预。学者E.Galliard强调，若去研究制订征收之遵守义务条款(observance of undertaking clauses——"clauses with a mirror effect")的原意，如“镜子反射之效应”，即明示签订该条款的国家同意违反契约即视为东道国违反国际法。
2.少数说：联合国贸易暨发展会议(UNCTAD)之分析认为，“保护伞条款”的用语过广，可能会涵盖所有涉及一般投资的义务，无论是明示或隐含的、契约或非契约的义务，过度扩张该类条款的适用范围可能会改变原本稳定的法律体制；
3.折衷说：“以是否有涉及国家主权来判断”，学者T.W? lde的看法。学者T.W? lde认为，该国际习惯法的原则应限制为，“当政府运用其主权优势规避义务、或以实质方式干预权利时，才有保障与东道国政府所签订或是受该政府管制之契约权利不受干预、义务不被违反之必要。”
此外学者P.Wayer一较不同的观点则是，“东道国与投资者间私人关系的本质并没有因为双边投资条约而改变，该投资契约仍受契约法拘束，只是东道国与母国间之关系受国际法（即双边投资条约）之限制。”(15)
国际投资法的原则与精神旨在于促进投资与经济成长，然而投资者与东道国往往因能力资源差距甚大，形成越来越多的双边条约中包含“保护伞条款”的该类投资保护规定；但又不能无限上纲扩大东道国之义务。所以如何在促进投资的同时取得双边权利义务的平衡，即为“保护伞条款”解释与适用的症结点所在。综上所述，发现“保护伞条款”规定的方式与内容虽大同小异，但从相关讨论可得知，“保护伞条款”的解释与适用仍未有定论。下文将从两主要国际仲裁判断作进一步之讨论。
三、“保护伞条款”相关裁判
透过前文“保护伞条款”相关之解释，东道国或投资者违反契约规定，且于双边投资条约订有“保护伞条款”的情况下，违反契约之义务可能转变成违反条约之义务，此时投资者可与东道国进行国际仲裁以争取其权益，对投资者而言较为有利。然而“保护伞条款”所适用之范围以及意义常因个案情况不同而有不一样的仲裁结果，下文就两相关之瑞士裁判探讨“保护伞条款”适用之问题。
瑞士通用公证行（Societe Generale de Surveillance，下称SGS）诉巴基斯坦以及菲律宾两仲裁案，控诉方瑞士通用公证行为一瑞士籍公司，与巴基斯坦以及菲律宾两政府签订契约，提供进口至巴基斯坦以及菲律宾之货品装运前的检验服务。两案SGS皆主张东道国违反契约义务遂违反BIT。
（一）瑞士通用公证行诉巴基斯坦(SGS v.Pakistan)一案之研究
本案争议系为，就双方签订之货品装运前公证检验服务（pre-shipment inspections，下称PSI）协议，双方契约义务履行适否之问题(16)。双方就终止契约的有效性分别提起仲裁程序。
2000年9月，巴基斯坦依据PSI协议的仲裁条款，在巴国内提起仲裁。SGS对于仲裁人的管辖权有异议，主张违反PSI协议并提起反诉。2001年10月，SGS又根据瑞士与巴基斯坦的双边投资条约向ICSID提付仲裁。巴基斯坦遂向其国内法院请求一禁制令，以限制SGS向ICSID提付仲裁。巴基斯坦最高法院驳回SGS对于仲裁人异议之上诉，同意其请求，续行国内之仲裁，要求SGS停止ICSID之仲裁程序。
SGS的仲裁请求包含根据契约而为之请求以及根据条约而为之请求。SGS于ICSID之仲裁中主张巴基斯坦违反条约义务，特别指出巴基斯坦违反下列义务：(a)促进以及保障双方于其国内之投资（本案系争双边投资条约第3条第1项和第4条第1项）、(b)确保其投资受公正与公平待遇（第4条第2项）、(c)停止无适当补偿之征收、或与征收有同样本质和效果之措施（第6条第1项）以及(d)相互持续保证于进入后仍遵守其义务，意即所谓的契约义务（第11条），本BIT中系争之“保护伞条款”(17)。SGS认为巴基斯坦之行为以及不作为构成了PSI协议之违反，同时亦违反双边投资条约。
巴基斯坦则抗辩，对造的请求是基于投资保护条约，而仲裁庭的管辖权基础是源自条约的仲裁规定，然而本案当事人之争议是涉及投资之契约，并非条约。
ICSID仲裁庭认为本案当事人之争议确实是出于双方之契约关系，然而此契约是以双边投资条约为基础所成立的。仲裁庭声明，本案争议在于针对SGS基于契约所为之请求、或基于条约而为之请求抑或是同时基于两者之请求，是否仲裁庭有管辖权。
1.建立待遇实质标准之协约条款
ICSID仲裁庭认为，依据BIT而为之请求以及基于契约而为之请求一般原则上可区分，然而本案复杂之情形即在于，双方当事人各自主张一仲裁庭（ICSID仲裁庭或按PSI协议所指定之仲裁人）对于上述两类请求分别有管辖权。ICSID引用特设委员会(ad hoc Committee)于Vivendi案中之意见(18)，“若提付国际仲裁庭的请求实质基础是契约之违反，此仲裁庭应将契约中之管辖权选择条款做有效之解释……此外，以条约为请求基础之主张，此条约设定了当事人何种态样之行为可受裁判的独立标准，即使原告与被控诉方之契约订有排除管辖权之条款……亦不影响此条约独立标准之适用。”(19)
而本案BIT第9条之规定，任何“涉及缔约方以及另一缔约方的投资者间之争端”，用语定义过广，仲裁庭认为，“如果第9条所指为所有投资者与缔约方间之争端，此规定必须明示构成违反BIT条款之争端要件，BIT条款必须为任一缔约方之投资者与另一缔约方已建立实质待遇之评断标准，否则任何一种观点都有可能严重腐蚀条约实质待遇之标准。”(20)
因本案之BIT于PSI协定后所签订，故当事人应无意按BIT之规定进行PSI协议中之仲裁程序(21)。仲裁庭认为其对于SGS部分之请求有管辖权，包括依据BIT第3条第1项、第4条第1项、第2项以及第6条第1项之请求，关于投资促进、投资保护以及征收等规定，BIT之条款中这些已规定了实质待遇之标准。上述这些主张是以条约为请求之基础，而非基于PSI协议而为之主张，更确切说，上述为BIT下之仲裁理由，控方应去区分基于条约或契约所为请求之依据(22)。
2.涉及实际契约义务规定之“保护伞条款”适用范围
照前文所述，ICSID仲裁庭认为就SGS基于BIT之请求其有管辖权，“然而因为仲裁庭的管辖权完全被PSI协议排除”，仲裁庭于考虑BIT的相关条款后，认为SGS之请求为PSI协议所排除者，仲裁庭并无管辖权。意即，SGS依据违反PSI协议而为之请求，并没有构成BIT实质标准之违反，故这些请求并不在ICSID仲裁庭的管辖范围内(23)。
SGS主张“BIT第11条‘保护伞条款’，会自动将所有PSI协议下义务之违反转为BIT的义务违反”，仲裁庭不认同上述SGS之主张，且认为第11条“明显模糊地扩张范围”，强调“BIT第11条，必须再更加规定清楚，否则即有可能就如SGS所解读之扩张意义”，即“任一国家与他国投资者违反所签订之契约，可能即会被转变且被视为是违反BIT”。SGS过度扩张解释之后果，适用以及执行范围太广泛，对缔约方反而徒增困扰……控方SGS对此应负举证之责任，然而仲裁庭并没有发现显而可使人信服之证据。仲裁庭不认同“部分国家契约条款之违反”可能会在“例外的情况下”构成“保护伞条款”的违反(24)。
仲裁庭认为第11条扩张解释的法律效果，会产生第11条与没有例外情形的国家契约、或是其他东道国与缔约国投资者间契约之规定不一致。BIT第3条至第7条，已有规定各项实质待遇之标准，若是明显违反当事人间之契约而又以违反BIT而提付仲裁则是此一举。再者，扩张解释会造成原本投资者与东道国契约中自由协商解决争端机制无意义(25)。本案的“保护伞条款”应不可适用于投资者与东道国间契约之义务。
（二）瑞士通用公证行诉菲律宾(SGS v.Philippines)一案之研究
在SGS v.Pakistan案做出仲裁判断六个月后，另外一案SGS v.Philippines的仲裁判断亦完成(26)。该案之争端起于SGS根据菲律宾与SGS所签订之Comprehensive Import Supervision Service Contract（下称CISS协定），主张菲律宾应给付报酬给SGS。CISS协议中订有争端解决机制条款，此条款特别指定专属管辖为菲律宾之国内法院。
SGS主张因为菲律宾拒绝给付予SGS所要求之金额，故菲律宾违反了数项瑞士与菲律宾双边投资条约中之规定，其中违反者亦包括“保护伞条款”，BIT中第10条第2项。而本案中的“保护伞条款”如下规定：“任一缔约方应遵守任何涉及于其境内另一缔约方投资者特定投资之义务。”(27)
SGS于本案中仍再次主张该条款将所有CISS协议之违反会转变为BIT之违反。仲裁庭认为本案之争议与SGS v.Pakistan案相似，虽然是由ICSID组织下不同的仲裁庭进行审理，一般而言仲裁庭间应该会试图寻求一致的见解，由于ICSID没有适用先前裁判之原则，亦没有义务去遵照先前仲裁庭的见解(28)。
仲裁庭认为签订BIT的目的即为了投资之促进以及互惠的投资保护，藉由此等立法解决法律上的不确定性以嘉惠投资人(29)。仲裁庭认为该条款本文规定已相当清楚，“各缔约国应遵守任何在BIT涵盖下，涉及特定投资而须承担、或是在将来应承担之法律义务。”于BIT的法律架构下所涵盖之相关投资保护义务，涵括契约义务，如此之解释合乎签订BIT之目的。据此，单就BIT第10条第2项本文而言，仲裁庭初步的结论认定SGS对此之主张是为正确(30)。
至此显然本案仲裁庭对于BIT第10条第2项的定义之初步结论是相对SGS v.Pakistan一案仲裁庭之见解。本案仲裁庭指出两案所涉及之“保护伞条款”的内容有所不同，SGS v.Pakistan案之“保护伞条款”规定较不明确(31)。
此外，本案仲裁庭认为SGS v.Pakistan案的仲裁庭疏于对“保护伞条款”做一清楚之定义，SGS v.Pakistan案之意见为“若‘保护伞条款’有任何意义或有其法律效果，该条款即会授权国际法院管辖权，以处理出于违反该条款之争议。”本案仲裁庭认为若是如SGS v.Pakistan案仲裁庭之见解，则该案仲裁庭的管辖权实为合理。然而SGS v.Pakistan案之仲裁庭却认为，需透过隐含东道国所同意之义务(an implied affirmative commitment)或例外之情形，仲裁庭才有合理的管辖权。
故本案仲裁庭认为一旦当东道国未遵守受拘束之义务，包括涉及特定投资契约之义务，按BIT第10条第2项之规定，即违反BIT。仲裁庭认为其上述之见解并没有将契约义务的存在或内容之争议转变为国际法之争议，只是增加须履行契约义务的国际义务(32)，且按CISS协议菲律宾该给付之数额仍受契约之限制。遂菲律宾契约义务的不履行就违反BIT，则这类契约争议是可由ICSID之仲裁庭来处理，但若是契约中其他法院或仲裁庭有专属管辖权时，仲裁庭认为情况才会有所不同(33)。
CISS协议中若有任何专属管辖条款，代表双方当事人已同意以另外一专属管辖之机制解决争端，仲裁庭的管辖权就会受到限制。据此，仲裁庭认为其就基于违反CISS协议之请求有管辖权，但无论这些请求是否单独基于契约或基于条约所主张者，SGS这类请求于ICSID仲裁程序上是不被允许，因为契约中已有指定专属管辖机制处理这类请求。
1.契约中管辖选择条款之效力
CISS协议中指定菲律宾国内法院为契约争议的专属管辖机制；相对地，BIT则规定了缔约方可选择于东道国境内提付争端或按ICSID、UNCITRA之程序进行国际仲裁(34)。
仲裁庭多数意见不认同SGS之主张，认为CISS协议的管辖选择条款应是优于BIT，因为前者是特别适用于本案之争端。BIT并不是涉及任何特定投资或契约而签订，其亦适用于涉及其他缔约国的多国投资。国家藉由BIT来支持以及执行投资者与东道国间特别谘商过的投资安排，而不是以BIT取代投资契约(35)。若认为BIT优于契约中的管辖选择条款，此般解释不符合签订BIT之目(36)。
仲裁庭另外指出一论据支持其见解，即“SGS之请求是依据契约而来，故契约的管辖权选择条款是故意被控方漠视”。仲裁庭强调，“若控方于书面文件中是明显同意，所有契约之执行、履行以及解释等，控方将会交由地方法庭裁决、授权其审理，之后控方蓄意忽视，即使控方可依据条约而为补偿之请求，其仍受所签订之契约限制。”换言之，契约之当事人若不遵守契约之内容，则不能依据契约而为主张。因此对于CISS协议SGS不可表示赞同或是争执此契约，而应据此向菲律宾法院提出控诉(37)。
最后，本案仲裁庭多数意见仍再次声明拒绝去裁定SGS之请求适法与否，且认为除非有其他明显的规定指出条约的管辖权并未被契约所取代，否则仲裁庭对于SGS依据契约而为之请求没有管辖权。是以，仲裁庭之多数意见认为其对于本案争端确有管辖权，但是SGS就CISS协议中管辖权选择条款所为之请求为法所不许，按CISS协议SGS应提付菲律宾法院处理争端(38)。仲裁庭强调，本案之情况意味着或许当菲律宾法院无法或是无意愿解决此争端时，可再由仲裁庭来处理。故本案仲裁庭认为应由管辖权系属的菲律宾法院或者是透过双方的协议解决争议(39)。
故，本案仲裁庭之结论为，“保护伞条款”理论上会扩及适用所有契约之违反，但不会使契约中的专属管辖条款无效，且不适用于BIT签订后之契约，意即于BIT后才签订的契约理当按其契约规定来适用。
2.“保护伞条款”之适用范围
探究“保护伞条款”的文义，仲裁庭认为“保护伞条款”可解释为包含所有出于当事人间契约的任何义务(40)，如此解释才符合签订双边投资条约欲创造以及维持有利投资环境之目的(41)。据此，仲裁庭认为依据CISS协议而为之请求，因为“保护伞条款”使仲裁庭有管辖权，理由则为“东道国未遵守义务（包括涉及特定投资之契约义务），遂违反双边投资条约。”(42)
然而对于“保护伞条款”可否适用至投资者与东道国签订之投资契约此一争议，本案则否定了SGS v.Pakistan案仲裁庭之见解(43)。“保护伞条款”要求当事人“持续地遵守保证义务”，虽然用语模糊(44)，本案仲裁庭仍认为先前SGS v.Pakistan案仲裁庭对“保护伞条款”做了“一高度限缩的解释”，所提出之理由却又无法合理其解释。本案仲裁庭认为，若采先前仲裁庭之解释，“保护伞条款”即可能会包括国家所有态样之行为。“保护伞条款”事实上应限缩在“涉及特定投资之义务”，本案仲裁庭进一步解释道：“‘保护伞条款’让东道国被认定有一法定义务，且必须是针对特定投资而非一般的法律义务。故不能将所有内政、行政或缔约方单方措施之立法皆提升到国际法的层次。”(45)
本案仲裁庭亦否决先前仲裁庭所采“‘保护伞条款’使国内契约全面国际法化”之广义解释。仲裁庭认为，“保护伞条款”无法将契约法之问题转变为条约法的问题，尤其就本案BIT第10条第2项而言，是无法使CISS协议中的适用法(Proper Law)从菲律宾的国内法转变为国际法（即BIT）。更确切说，“保护伞条款”所指之义务范围并非只着重在特定投资，而是在于其他待厘清之义务的履行(46)。本案仲裁庭认为SGS v.Pakistan案所持之论据令人难以信服外，该仲裁庭亦疏于说明“保护伞条款”之意义。SGS v.Pakistan案仲裁庭认为“保护伞条款”意味着一隐含认同制订执行条款的义务……即要有效且适当地使契约或规定之允诺有利于投资人，且没有排除例外情况下部分契约之违反会构成BIT违反的可能性。该仲裁庭更强调，“保护伞条款只要有丝毫之效力，即会授予国际仲裁庭管辖权。”而本案仲裁庭则认为，藉由一隐含认同之义务或是透过例外之情形，并不会让国际仲裁庭有管辖权(47)。
是以，不同于先前SGS v.Pakistan案仲裁庭之见解，本案仲裁庭认为“保护伞条款”应适用于所有涉及投资人与东道国契约违反之情形；对于CISS协议而生之契约争议，包括任何非以BIT实质条款为前提、纯粹契约上之请求，仲裁庭皆有管辖权(48)。仲裁庭认为就SGS依据契约而为之请求其有管辖权，但由于协议中订有专属管辖的选择条款授权另一机制处理契约争议，遂仲裁庭认为其不适宜处理本案，最后拒绝执行此管辖权(49)。
（三）SGS案件之启发
SGS v.Pakistan一案，该案所涉及之双边投资条约第11条规定：“任一缔约国对于另一缔约国投资人所为之投资在任何时间均应遵守其所应允之义务。”该案投资人主张“违反与国家所签订之契约……自动提升为违反国际法上之条约……由于违反契约与违反条约原则上不同，因此基于违反契约所提出之请求，只有在例外情况下，才有第11条适用之问题。”
至于在SGS v.Philippines一案，该案所涉及之双边投资条约第10条第2项规定：“任一缔约国对于另一缔约国投资人于其境内所为之投资应遵守所有义务。”该案仲裁庭认为此一规定系指“当东道国如未遵守对特定投资人所应尽之强制义务，包括契约义务，会构成条约之违反。然而此条款未将该等义务之范围或内容之问题，转化为国际法上之问题。”(50)
综上论述，两案之裁定对“保护伞条款”下了一较概略且内容广泛的定义，结论看来似乎相同，即“保护伞条款”可能转化契约义务为条约义务而使国际仲裁庭有管辖权。然而两案多少有些不同之见解(51)，例如，于哪些情况下“保护伞条款”仅能适用至部分而非所有契约义务，SGS案中仲裁庭之意见大多仍无法肯定说明。
之后亦有部分国际仲裁案件论及“保护伞条款”。在Joy Mining v.Egypt一案(52)，虽然仲裁庭并没有对其他案件之裁决发表意见，但其理由中提到：“就整个案件之发展，不能断言条约中写入‘保护伞条款’，且并无必要将所有契约争议转为投资争端而依据条约处理，除非本来即为清楚违反条约的权利与义务，或者是契约之重大违反可引起投资保护者，然而本案非此般情形。契约和条约间缺乏连结关系，遂没有上述转化的效果。”(53)
此外在CMS v.Argentina一案亦认为“保护伞条款”可适用到部分但非所有契约义务。该案仲裁庭依据先前SGS两案以及Joy Mining案之见解，认为“保护伞条款”区分了违反商务契约与违反条约两者间之不同以及各自争讼之事由。该案仲裁庭认为“保护伞条款”可适用投资契约争议只有在“可能涉及国家或公共部门对投资者权益有重大干预的情况时。”(54)
相对上述两案之看法，有部分仲裁判断则认为，“保护伞条款”可以适用契约义务，无须排除特别契约义务的情况。Consorzio Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v.Algeria一案中阐明，“订定‘保护伞条款’之目的，是为了将国家契约义务的违反转变为条约义务的违反，故仲裁庭对此有管辖权。”(55)在Eureko B.V.v.Poland一案之仲裁庭更确切地说明，其实在JoyMining以及CMS案中都曾提到只有在“保护伞条款”的用语指出是必须履行之责任的情况时才可适用，故该案仲裁庭认为应无例外而适用所有契约义务(56)。此仲裁庭之意见认为：“订定‘保护伞条款’之目的，按其条款文字之通常意义，即使部分义务定义模糊不清，然国家应遵守所有涉及外国投资之义务。‘应遵守(shall observe)’一词意谓必须履行且为类型化之义务。‘任何(any)’义务所指之情况可能很多；其代表不仅只某些类型之义务，而是所有涉及另一缔约方投资人之投资义务。”
此外其他仲裁案之见解认为，“保护伞条款”一般可适用于契约义务，但认为例外之情形是不可适用“保护伞条款”。在Noble Ventures,inc.v.Romania一案(57)，虽然仲裁庭认为本案系争“保护伞条款”之文字清楚指出适用于投资契约，然而对于是否该条款完全可使所有契约义务转为东道国BIT之违反，仲裁庭拒绝对此问题作出结论。此外在Sempra Energy Internationalv.Argentina一案之相关讨论则含糊不清，该案之仲裁庭阐明争议系出于证照之契约义务违反(58)，证照之规定以及其他相关行为，影响投资人按条约规定可请求之权利以及违反投资保护之保证义务。该案仲裁庭认为基于契约以及BIT，以及BIT中包含特别保证的“保护伞条款”，有关投资之遵守契约义务的义务(the obligation to observe contractual commitments concerning the investment)，使契约、投资、和条约间产生了一密切的连结，故仲裁庭对于投资者之请求有管辖权(59)。因该案仲裁庭并没有特别指出BIT中哪一系争规定为其论据之前提，而是否因“保护伞条款”之效力使仲裁庭对于纯粹契约之请求有管辖权，从此案则不得而知，更遑论是否所有契约义务之请求皆有管辖权。
综上所述，于SGS案后的仲裁案件普遍更为广泛的讨论“保护伞条款”的适用范围，但结论多为不认同“保护伞条款”可扩张到所有的契约义务。
四、“保护伞条款”之分析
本文就SGS两案之见解以及后续他案相关之见解，归纳并提出下列两个问题：第一，是否订有“保护伞条款”的情况下，所有投资人与东道国间之契约义务之违反即违反双边投资条约？第二，若确实为上述情形，而契约中已订有排除管辖选择权之条款，指定了另一机制为专属管辖时，双边投资条约之仲裁庭是否可执行其管辖权？下文续分析之。
（一）涉及契约争议时“保护伞条款”之适用范围
“保护伞条款”争议的决定性关键在于其所涵盖适用之范围以及所承诺义务的本质。“保护伞条款”的文字描述有以承诺之义务(comments)、任何法定之义务(any obligations)和其他法定之义务(other obligations)的形式呈现。部分“保护伞条款”亦有写为国家同意之法定义务(obligations entered into by a State)或是国家承担之法定义务(obligations assumed by a State)。由于“保护伞条款”会以不同的形式呈现，遂产生下列问题：是否所涉及之义务为指国家与投资人间的契约义务，或者是可扩及国家单方承诺、立法行为或行政措施等之义务？
SGS v.Philippines一案之见解指出，广义而中立解释“保护伞条款”单纯系指“义务”，此义务包括契约义务，此种说法可支持签订BIT促进投资之目的。此般解释亦符合维也纳条约法中条约解释之原则(60)，即条约解释，就其规定中要件之通常意义，按前后文以及条约之目的解释。
法定之义务(obligations)或承诺之义务(commitments)两者较难以区分，SGS v.Philippines案之仲裁庭曾提及，就“保护伞条款”长久发展的历史而言，可说明“保护伞条款”是特别制定适用于投资人与国家间之契约，此条款推翻违反契约不构成国际责任的假设，为了让缔约国于促进投资之目的下善尽保护之义务。在SGS案前曾有一ICSID裁决Fedax v.Venezuela的结论亦认为(61)，国家违反与投资人间之契约义务构成BIT的违反。该案仲裁庭没有直接就“保护伞条款”内容说明，而认为Venezuela未尽本票(promissory notes)之法定义务所以视为违反BIT。Venezuela受此类投资之承兑义务的规定限制，而BIT中的“保护伞条款”主要涉及此类投资，同时系争本票中之特定给付的承兑亦成立，故该案仲裁庭认为依据BIT第9条第3项有管辖权遂进行审理(62)。
本文认为“保护伞条款”适宜之解释，应符合其原条文规定、探究其谈判历史背景以及缔约方之意向为之(63)。
（二）契约订有排除管辖选择条款之判决情形
虽然SGS v.Philippines案之仲裁庭认为因“保护伞条款”的效力，其对于SGS契约争议有管辖权，但仲裁庭认为其不适宜在契约中定有排除管辖权选择条款的情况下执行此管辖权。但该案不同于SGS v.Pakistan的见解，则让投资者无所适从(64)。本文就该案以及相关其他仲裁判断进一步讨论之。
1.实务上仲裁庭之看法
a.多余不必要之“保护伞条款”
就“保护伞条款”的历史而言，该条款是特别设计用以确保投资人与国家契约下之争端，能以一中立的管辖机制处理，以及按国际法来执行。尤其SGS v.Philippines案之仲裁庭，为了支持其“‘保护伞条款’涵括契约义务”之见解，该仲裁庭主张“保护伞条款”“给予……且提供外国投资人涉及特定投资国家义务‘履行’之保证，实际上，是为了确保投资保护法的执行。”(65)此紧联一个核心要点，即于BIT下对于投资人之促进保护规定是投资人的权利，让投资人可根据BIT之机制处理其与东道国相关投资争议(66)。
然而该案仲裁庭最后仍认为，BIT中的“保护伞条款”并不能使契约中的管辖权选择条款无效，遂其不适宜执行其管辖权。根据仲裁庭的解释，意即，只有在下列两种情况之一时“保护伞条款”才有效力：(a)契约管辖权选择条款与BIT授权同一机制处理争议；以及(b)契约并没有订定管辖权选择条款。但第一种情况下“保护伞条款”的制定即为多余，而第二种情况甚少发生，因为大部分契约都会规定争端解决机制(67)。
大多情况会使“保护伞条款”实际上不起任何作用。亦非说仲裁庭对此争议表示其意见或采纳但不执行管辖权即可改善这样的结果。SGS v.Philippines案之仲裁庭不执行管辖权、停止其程序，认为按契约规定菲律宾法院为管辖机制，然而此即没有再留待仲裁庭来处理该案争议的可能性存在。有学者评论认为，该案裁决会导致BIT仲裁庭管辖权仅有空壳且使BIT的争端处理机制丧失意义(68)。
b.程序停止之相关问题
仲裁庭程序停止则会引发另一个问题，即假设仲裁庭不清楚于何种情况下该续行程序，或仲裁庭亦没有适当地对此情况加以说明时，该案争议又要如何处理？或许SGS v.Philippines案之仲裁庭不愿续行程序是基于菲律宾法院对同一事件有管辖权会进行审理，但亦有可能发生裁判不公的情形。程序停止的界线该如何厘清？若菲律宾法院作出之仲裁判断并不具体或裁决中没有详细说明其理由依据，抑或法院拒绝判付赔偿金等等裁判不公的情况发生时(69)，当事人又该如何救济？这仍是一待解决之问题。
2.理论上仲裁庭之见解
a.“保护伞条款”下契约违反与条约违反两者间之关系
除了上述实务上所遭遇的困难外，理论上仲裁庭停止程序是错误的。SGS v.Philippines案之仲裁庭对于“保护伞条款”规定下违反BIT的本质以及其与违反契约间之关系有所误解。尤其该案仲裁庭试图要厘清契约争议或BIT争议间之不同，但其见解却是依据部分仲裁判断失效的Vivendi案而来，所以并不适当。
Vivendi案仲裁庭之见解是为契约违反与条约违反实际上是涉及两独立的评断标准，而仲裁庭的任务则是要去判定请求的“基本法律依据”是契约还是条约，而仲裁庭应将契约中管辖权选择条款为有效之解释(70)。若契约中有任何管辖权选择条款时，请求之法律依据取决于契约之规定；若BIT争端处理机制之规定有效且BIT仲裁庭必须要受理管辖时，则请求之法律依据为条约(71)。然而重要的是，Vivendi案中之系争契约中有管辖权选择条款，且授权给东道国之法院处理争议，该案并没有涉及“保护伞条款”的问题。
进一步而言，是否仲裁庭可驳回投资人依据违反BIT而为之请求，且似乎基本上亦是违反契约之请求，然请求的本质没有厘清，仲裁庭亦没有仔细审视契约、难以区分两者的情况下，对于SGS v.Philippines案之仲裁庭就管辖权选择条款的解读为“国内法院才有权审理该案”之见解，则应持保留意见(72)。
ICSID特设委员会认为Vivendi案之仲裁庭实际上疏于去决定是否系争行为构成BIT之违反，仲裁庭的部分初始裁决并不适当(73)。特设委员会认为契约中的管辖权选择条款并不会去除仲裁庭执行契约管辖权以及要探究契约规定进而认定有无违反国际法之任务(74)。仲裁庭驳回投资人依据法阿双边投资条约而为之请求的裁决被特设委员会撤销，委员会指出因申请人主要根据条约之规定提出请求，而条约又确立了缔约国所应遵守之行为准则，则契约中纵使订有排除管辖权之条款，亦不具阻止适用条约之效果，盖因条约之适用系用于判定有无违反条约义务(75)。
然而，若是基于“保护伞条款”而为之请求，检视此请求是依据契约或是条约则毫无意义，因为订定“保护伞条款”即是为了要确使所有契约之违反为条约之违反。而Vivendi案区分两者之检测是假设了相关BIT规定有设置与契约“区分之标准”，但此检测并没有办法进一步说明“保护伞条款”的效力。况且以“保护伞条款”为前提之请求可依据契约请求的要件来区分，而具体化之契约亦不会改变最终本质是条约之请求。进一步而言，若Vivendi案之检测可完全适用，意即BIT仲裁庭对于所有“基础法律依据”为条约之请求有管辖权；若同时契约中有管辖权选择条款时，则必须要求依据BIT之请求要同于“保护伞条款”所确立之准则。更确切说，特设委员会于Vivendi案中强调“国家不可倚赖契约中的排除管辖权条款来规避其行为违反条约之不法性”，(76)该案之仲裁庭对于申请人基于条约之请求应有审理之任务。
b.契约解释可运用之原则
SGS v.Philippines案以契约法特别原则解决BIT以及契约间的冲突，亦同样有问题存在。该案仲裁庭基于“保护伞条款”为条约中广泛的一般性条款，不应假设该条款优于契约中谈判过的特别条款，遂不认为BIT之规定可使契约的选择权条款无效(77)。尤其仲裁庭认为其不支持投资者“于其契约中采用排除管辖权条款”，因为“契约总是会隐藏契约之请求可依据BIT进行仲裁的可能性。”(78)
但上述假设之前提有误。这完全使国家可以自由解释BIT规定之意义、限制“保护伞条款”的效力，或BIT处理机制规定就是要按照涵括管辖选择权条款的契约来处理(79)。上述情况可能会发生投资契约成立后而才签订BIT、国家可于BIT中特别注明排除这类契约适用的情形；或于BIT成立后投资契约才签订，国家可于契约中主张任何涉及契约之BIT皆排除适用等等疑虑。
此外可能产生的问题则为，是否国家或是投资者有义务来厘清BIT和契约间潜在的冲突？国家与投资者两者间，唯有国家是为两个协议（投资契约以及BIT）的当事人。因此，只有国家才有处理此类冲突之责任，而任何模棱两可的结果都有可能因“保护伞条款”而被推断不利于国家而有利于投资人。因此，于SGS v.Philippines一案，因为菲律宾是BIT以及CISS协议的当事人，所以BIT“保护伞条款”与CISS协议第12条冲突之结果可能会不利于菲律宾。
SGS v.Philippines案仲裁庭的裁决亦依据“违反契约之一方不可依据契约而为请求”原则，然而这样则忽略了“保护伞条款”的效力。虽然“保护伞条款”结合了契约规定之要件去定义何为契约之违反，但此不会改变违反BIT之条约性质。故，当事人SGS，其请求依据为BIT，如仲裁庭所述，“应让控诉方阐述其案情。按照控方所陈述之事实，本案似乎同时涉及一或多个BIT条款之问题，仲裁庭有管辖权去审理控方之请求。”(80)
综上所述，因为该案争议涉及BIT的违反，而不单纯仅为契约之违反，所以国家（即菲律宾）“应不适合对于协议之争议作任何评价。”(81)因此，SGS根据BIT向仲裁庭主张菲律宾违反契约是为适当之处理。
（三）契约神圣原则
就“保护伞条款”之解释，仲裁庭的任务是为判定缔约国签订时同意此条款之效果为何的意向。根据国际法解释之原则，仲裁庭必须客观解释去判定其原意为何。如前文所述，按照文字叙述、历史背景以及制定目的而言为最合理之解释方法(82)，意即必须去探究双方当初之意思表示。在谈判的过程中缔约国对于条约所持之意见才最为重要。
另一关键问题在于，投资人是否能够在一中立、国际的处理机制中解决投资契约之争议，此为签订BIT核心目的之一，亦为投资者于法律上所期待之权益。若让东道国可违背条约义务而使全球经济产生不确定性，可能无法促进外国投资，则与BIT之目的不符。
因此，最适宜采用的解释原则是为契约神圣原则，除了探究东道国与投资人签订契约的原意外，亦要去探讨缔约国签订BIT的目的何在，才能将“保护伞条款”作最为适当之解释。
（四）小结：“保护伞条款”之适当解释
SGS v.Philippines案仲裁庭裁决停止程序有误。该案仲裁庭不止误解违反BIT之本质，解决BIT与投资契约冲突所适用之原则亦有误，仲裁庭并没有去探究“保护伞条款”制定之目的，单就其实践之结果即下结论。
排除管辖的选择权条款不应优于“保护伞条款”以及BIT争端解决之机制。原因在于，依据“保护伞条款”而违反BIT，按照BIT之规定并非无救济措施，因为“保护伞条款”涵括了契约所规定之要件。再者，因为模棱两可之规定遂使BIT以及契约管辖选择权条款间产生冲突，此不应由BIT及契约皆为当事人之国来处理争议。
故“保护伞条款”合理且有效之解释应为该条款适用于相关投资者与国家投资契约之义务，而BIT仲裁庭对于契约（包括订有排除管辖权选择条款在内之契约）之请求可执行管辖权(83)。
五、结论
本文上述对于保护伞条款之解释，是为统整部分仲裁实务上之见解以及学者之看法，仅提供疑义时可参考之依据。因为“保护伞条款”的呈现形式、规定内容以及谈判背景等因素，该类条款多多少少仍有些不同，还是应按个案之情况审视，才可为“保护伞条款”适当之解释。
收稿日期 2009-10-09
注释：
①联合国外交保护条约草案第一条：基于本条约草案之目的，外交保护为一国欲透过外交行为或其他和平之方式，处理另一国对于其本国之自然人或法人的国际不法行为所引起损害责任。
Art.1 of Draft Articles on Diplomatic Protection:" For the pur-poses of the present draft articles,diplomatic protection consists of the invocation by a State,through diplomatic action or other means of peaceful settlement,of the responsibility of another State for an injury caused by an internationally wrongful act of that State to a natural or legal person that is a national of the fermer State with a view to the implementation of such responsibility."
②August Reinisch,"Umbrella Clause",2007,p.5.
③Anne van Aaken,"Fragmentation of International Law:The Case of International Investment Protection",University of St.Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series Working Paper,2008,pp.5-6.
④李贵英.论国际投资促进与保护条约下之国家责任[J].法学丛刊，2008,(4):2-3.
⑤OECD,"Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements",2008,p.105.
⑥李贵英.论国际投资促进与保护条约下之国家责任[J].法学丛刊，2008,(4):15-16.
⑦李贵英.从契约义务到条约义务——论Salini Costruaori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.the Hashemite Kingdom of Jordan一案管辖权裁定[J].台湾国际法季刊，2005,2(2):153-154.
⑧原条文规定如下：“In so far as better treatment is promised to non-nationals than to nationals either under intergovernmental or other agreements or by administrative decrees,of one of the High contracting Parties,including most-favoured nation clauses,such promises shall prevail.”
⑨原条文规定如下：“Each Party shall at all times ensure the observance of any undertakings which it may have given in relation to investments made by nationals of any other party.”
⑩原条文规定如下：“Either Party shall observe any other obligation it may have entered into with regard to investments by nationals or companies of the other party.”
(11)原条文规定如下：“Each Party shall at all times ensure the observance of undertakings given by it in relation to property of nationals of any other Party.”
(12)OECD,supra note 5,pp.103-104.
(13)原条文规定如下：“Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party.”
(14)August Reinisch,supra note 2,pp.5-6.
(15)OECD,supra note 5,pp.107-109.
(16)SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No.ARB/01/13),hereafter "SGS v.Pakistan" Decision of Objections to Jurisdiction on August 6,2003.
(17)Ethan G.Shenkman and D.Jason File,"Recent Developments in Investment Treaty Jurisprudence:Arbitrating Contract Claims under Umbrella Clauses.",ICLG to:International Arbitration 2007,Chapter 2,p.7.
(18)Compa
ía de Aguas del Aconquija S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/97/3),hereafter" Vivendi",Original Award on 21 November 2000 and Decision on Annulment on 3 July 2002.
(19)SGS v.Pakistan,supra note 16,paras.147-148.
(20)Ibid,para 150.
(21)Ibid,para 154.
(22)Ibid,para 145.
(23)Ibid,para 162.
(24)Ibid,paras 171-173.
(25)Ibid,para 168.
(26)SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Republic of the Philippines (ICSID Case No.ARB/02/6),hereafter "SGS v.Philippines",Decision of Objections to Jurisdiction on January 29,2004.
(27)原条文规定如下：“Each Contracting Party shall observe any obligation it has assumed with regard to specific investments in its territory by investors of the other Contracting Party.”
(28)SGS v.Philippines,supra note 26,para.97.
(29)Ibid,para.116.
(30)Ibid,para.115.
(31)lbid,paras.120-125.
(32)Ibid,para.126.
(33)Ibid,para.128.
(34)Ibid,para.34.
(35)Ibid,para.141.
(36)Ibid,paras.132-141.
(37)Ibid,paras.151-155.
(38)lbid,paras.154-155.
(39)lbid,paras.174-175.
(40)Ibid,para.115.
(41)lbid,para.117.("If commitments made by the State towards specific investments do involve binding obligations or commitments under the applicable law,it seems entirely consistent with the object and purpose of the BIT to hold that they are incorporated and brought within the framework of the BIT by Article X(2).").
(42)lbid,para.128.
(43)Ibid,paras.119-126.
(44)Ibid,paras.115-119.
(45)Ibid,paras.120-121.
(46)lbid,para.126.
(47)Ibid,para.125.
(48)Ibid,paras.113-128,and para.169.
(49)Ibid,para.155.
(50)李贵英，同前揭注7，页132。
(51)Katia Yannaca-Small," Improving the System of Investor-State Dispute Settlement:An Overview",OECD Working Paper No.2006/1,2006,para.132.("it seems that there is a growing consistency on the interpretation of its meaning to include "all obligations" by the State,both treaty and contractual" ).
(52)Joy Mining Mach.Ltd.v.Egypt (ICSID Case No.ARB/03/11),Award of Jurisdiction on 6 August 2004,hereafter"Joy Mining".
(53)Ibid,para.81.
(54)CMS Gas Transmission Company v.Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/01/8) ,Award on 12 May 2005,hereafter "CMS",paras.299-301.
(55)Consortium Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v.People's Democratic Republic of Algeria (ICSID Case No.ARB/03/8 ) ,Award on 10 January 2005,para.25.
(56)Eureko B.V.v.Poland,Partial Award on 19 August 2005,para.246.
(57)Noble Ventures,Inc.v.Romania (ICSID Case No.ARB/01/11 ),Award on 12 October 2005.
(58)Sempra Energy Int'l v.Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/02/16),Decision of Objections to Jurisdiction on May 11,2005.
(59)Ibid,paras 100-101.
(60)Article 31 of Vienna Convention on the Law of Treaties:"A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose."
(61)Fedax N.V.v.Republic of Venezuela (ICSID Case No.ARB/96/3),Award on 9 March 1998.
(62)lbid,para.29.
(63)OECD,supra note 5,p.125.
(64)Jarrod Wong," Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties:of Breaches of contract,Treaty Violations,and the Divide between Developing and Developed countries in Foreign Investment Disputes.",pp.165-166,2006.
(65)SGS v.Philippines,supra note 26,para.126.
(66)SGS v.Philippines,supra note 26,paras.5-6.
(67)Jarrod Wong,supra note 65,p.167.
(68)Emmanuel Gaillard,"Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction Over Contract Claims-the SGS Cases Considered",International Investment Law and Arbitration,2005,p.344.
(69)Jarred Wong,supra note 65,pp.167-168.
(70)SGS v.Philippines,supra note 26,para.153.(As the ad hoe Committee said in the Vivendi case:"where the essential basis of a claim brought before an international tribunal is a breach of contract,the tribunal will give effect to any valid choice of forum clause in the contract")(citing Vivendi,supra note 18,para.98).
(71)Vivendi,supra note 18,para.101.
(72)Jarrod Wong,supra note 65,p.169.
(73)Vivendi,supra note 18,para.111
(74)Ibid,para.105.
(75)李贵英，“国际投资争端解决中心Compaia de Aguas del Aconquija S.A.& Vivendi Universal (ex Compagnie Générale des Eaux) v.Argentine Republic一案之评析”，经社法论丛第34期，2004，页20;ibid,para.101; see also SGS v.Philippines,supra note 26,para.153.
(76)Vivendi,supra note 18,para.105.
(77)SGS v.Philippines,supra note 26,para.141.
(78)Ihid,para.134.
(79)SGS v.Philippines,supra note 26,Declaration by one of the arbitrators,para.5. ("A BIT can certainly limit the investor's freedom of choice,for instance providing that a forum which has already been agreed in a past investment agreement remains the "exclusive" forum for disputes arising from that investment agreement.Such a limitation is not uncommon in BITs practice.")
(80)Ibid,paras.154-157.
(81)Ibid,para.155.
(82)Jarrod Wong,supra note 65,p.173.
(83)Ibid,pp.173-174.
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