法律规范特征的两个方面:从法律目标实现的角度分析_法律论文

法律规范特征的两个方面:从法律目标实现的角度分析_法律论文

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法律规范的特征是法律区别于其他社会规范的显著特点,正是因为这些显著特点的存在,法律能够顺利实现其目的。法律目的的实现和法律规范的特征有密切的关系。但笔者认为,法律规范的特征具有两面性,一方面法律规范的特征促进某些目的的实现,另一方面,却阻碍某些目的的实现。

耶林在其法理学著作《法律:实现目的的手段》序言中指出:“目的是全部法律的创造者”,法律并不像历史法学派认为的那样,偶然地、无意识地、默默地产生的,而是根据人类想要实现的社会目的而有意识地制定的。法律与社会目的相连,从社会目的中,法律获得其内容,所有法的规定,具有维护社会的生活条件之目的。①

从法律意欲实现的人类社会目的而言,笔者认为,法律的目的又分两个方面,一方面是法律的工具价值方面,即实现法律的秩序和安定的价值,实现法律的指引、评价、预测、强制等作用的目的,实现法律对人类行为更为确定的指引。如富勒着重强调的:“法律制度的目的是一种很有分寸、理智的目的,那就是:使人类行为服从于一般规则的指导和控制。”②另一方面,则是法律的伦理价值方面,即追求正义的价值的实现,法律的作用不仅要实现一种人类行为的指引,而且要指引一种好的生活,正义的生活。这一方面,也是千百年来法律一贯的价值追求,以至于古罗马法学家将法学视为是“正义和非正义之科学”。工具价值层面的目的和伦理价值层面的目的共同构成了法律的目的追求,任何一方面的缺失,都将导致法律目的实现的偏颇,以至于难以满足人类对法律目的的期望。

下面笔者将从法律规范的一些基本特征出发,逐一分析法律规范的特征在实现法律目的方面的两面性特点。法律规范的特征可能实现了工具价值层面的目的,而难以满足伦理价值方面的目的;或者它在工具价值方面,实现了一些目的,而难以实现另外一些目的。在法律目的实现过程中,法律规范的一些目的的过度实现,可能危及另外一些目的的顺利实现。笔者认为,法律规范特征的两面性特点揭示出,法律在本性上具有不完满性,必须予以重视。

笔者认为法律规范存在如下特征:形式化特征、明确性特征、一般性特征、稳定性特征、强制性特征。下面,笔者主要将从中国当代发生的一些有影响力的案例出发来阐释法律规范特征的两面性,以期获得更清晰的理解和说明。

一、法律规范的形式化特征

2010年8月4日,邓云(化名)的丈夫刘海工作中突发脑出血,正在抢救。在送院抢救35个小时后,39岁的工程师刘海停止了呼吸。邓云不愿放弃,恳求医院为丈夫装上呼吸机。因为邓云的坚持,丈夫“多活了”42小时,而她没想到的是,就是这42小时,导致丈夫最终不能被认定为工伤,失去了索赔的希望。因为国务院《工伤保险条例》第15条第1款第1项规定,视为工伤的情形为:“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”。负责此次认定的深圳市人力资源保障局工作人员告诉邓云:“我们很同情你,但是法律的规定,我们也没办法改变。”工伤的认定与否,背后牵涉的是保险赔偿数额的巨大差别。“前后相差了20多万元”。为此,邓云向深圳市福田区人民法院提起行政诉讼,要求深圳市人力资源保障局作出工伤认定的结果,但被裁定败诉。

法律的形式化特征是在法律发展历史上为防止司法裁判的恣意,实现法律体系的内在逻辑性和司法结果的可计算性、可预测性目的,而逐渐形成的一种法律特征。庞德对法律发展阶段的分类中,在原始法之后的严格法阶段,法律便开始显现出形式主义特征,不论在法律程序,还是法律解释以及实体法都可以发现这种形式主义特征。③庞德认为,严格法时期的形式主义特征存在的依据主要是出于早期思维方式,避免争议以及防止司法专断等目的。然而,形式主义特征并非只在严格法阶段存在,在追求私人利益最大化的资本主义社会里,形式化的法律可以做到对法律关系中的利害关系者的利益进行理性的精确的计算。韦伯认为:“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作……使利害斗争受制于确定且不可侵犯的游戏规则。”④在这种法律下,“某个具体问题的解决是不伴有也不要求任何伦理的价值判断的‘概念计算’的,是把条文之‘公理’和‘系’适当地组合而进行数学证明的几何学的练习问题。”⑤法律的形式化特征实质上体现出来的是通过语言将大千世界各种复杂的社会关系概括进法律关系的范畴,制定包罗万象的完善的法典,并在司法过程中进行严格的形式化的逻辑运算,从而排除模糊而不确定的伦理在司法中的作用,排除司法中的法官专断现象,实现审判结果的可计算性和可预测性。

法律的形式化在法律规范层面的表现就是对法律规范文字的严格性、刚性和不变性的倚重。由于只考虑严格的文字意义而非其背后的目的,从而在司法过程中排除了因法官的情感因素可能导致的非理性的判决结果。法律规范的形式化特征简化了司法审判,使三段论式的法律推理能够在不考虑任何价值判断下,顺利地采用,同时也避免了法律争议。法律的形式化特征在限制法官自由裁量和实现确定性目标方面有重大价值,但形式化的法律体现出来的对文字含义的过分偏重,可能偏离法律的实质目的。

就上述案例而言,作为工伤死亡认定的法律规则的适用条件被严格地表达为:“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”,通过时间地点和过程的限定,使工伤认定有了一个严格的法律标准,并使之成为判断各种具体法律事实是否属于工伤的大前提。在工伤认定过程中,文字含义的刚性可以使法律推理中主观因素得以排除,防止了有关机构的认定人员滥用职权,任意扩大或缩小认定标准等自由裁量行为。同时,因为剔出了认定中的人为因素,把工伤死亡认定托付给一个硬性的不变的标准,从而防范了认定中的争议,使认定结果具有了高度的确定性。这种确定性能够更明确地指引人的行为,实现认定结果的可预测性。

在法律推理中,如果严格依照法律规范中文字的准确含义,进行形式法律推理,确实可以导致更强的确定性和可预测性,但却在某些情况下,可能和我们关于正义的情感相背离。邓云出于善意拯救丈夫的行为,导致的结果,按照法律规定,却是失去大额保险赔偿。如果邓云不去拯救丈夫,让丈夫更早地死亡,反而能够得到更多的工伤保险赔付。因此,法律规范对人的行为的指引在此时起到了鼓励非道德行为的作用,从而与法律实现正义的目的相悖。同时,我们又可以看到,法律所规定的48小时,满足了法律的形式上的要求,但却难以回答如此的质问:为什么是48小时,而不是47小时或49小时?如果刚好超过48小时1分钟,为什么就不能赔付?但法律规范的特点就在于形式化,必须按照其严格的标准指引行为,以防止基于情感此的道德带来的任意性。但法律规范的这种特征同时也不可避免地带来某些时候对法律实质正义的背离。

二、法律规范的明确性特征

一位不到13岁的女孩在网吧与陌生男孩聊天后,自愿与他发生了性关系。此后,她又连续通过网上聊天的方式与7个网友见面后发生了性关系。警方后来抓获了与她发生过性关系的男孩。按《刑法》236条第2款规定:“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”该案使当地法院法官感到为难的是,该女孩与那些男孩发生性关系时,谎称自己有19岁,而她的外貌特征也貌似有19岁,而那几个男孩也不知道她还不到13岁。按照《刑法》的规定,他们已构成强奸罪,并需要从重处罚。当地法院为此向上级法院请示,并最终获得最高人民法院的批复:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微,不认为是犯罪。”⑥

法律规范和其他社会规范相比,其优点之一就在于其明确性。明确性的法律规范可以增强法律的可操作性,不仅可以更好地起到指引公民的行为,同时也可以明确地指引法官的司法行为。富勒指出:“清晰性要求是合法性的一项最基本的要求”⑦,“含糊性和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标。”⑧实现法律的明确性的要求使立法者无时无刻不在关注着如何使法律的内容更加明确清晰化,以防止法律语言的含糊和漏洞的出现。从习惯法到成文法,法律一步步地走向系统化和精确化,正是为了消除习惯法的含糊和弹性,追求法律的明确性,限制司法权力的扩张的结果。而一个法治国家的形成,人们往往最先从体系化、完善化和明确化的成文法出发,最终实现社会生活全面的守法状态。这就首先要求立法语言必须做到准确、肯定,“立法语言文字之所以必须准确、肯定,是因为只有准确、肯定的立法语言文字,才能准确、肯定地表述和记载特定主体的立法意图、立法目的和准确地体现有关政策,使法为人们所准确认识与理解,并保证法的有效实施。”⑨

尽管人们试图通过明确的法律规范来规范人的行为,以实现立法目的,但是正如古人所言:“书不尽言,言不尽意。”⑩立法目的却很难全面地通过清晰的语言表达出来。通过上述案例,我们可以看到《刑法》第236条第2款字面含义不可谓不清晰,该意思表达是清楚明白的:只要行为人与不满14周岁的幼女发生性关系,均按强奸罪从重处罚。但立法者似乎忽略了不满14周岁的幼女发育早,而貌似19岁的情况,也忽略了行为人不知也无法判断对方真实年龄的情况。用强奸罪从重处罚这些仅仅以为自己是偷吃禁果的年轻人,似乎不应该是立法者的目的。从中我们可以发现,法律规范越明确,它的灵活性越小,法官自由裁量权就越小。但一项规范灵活性越大,实际上就越接近于道德规范,在个案处理上就越能发挥自由裁量权。然而,法律规范正是为了限制过度的自由裁量权,防止滥用权力的产物,因此需要更多的明确性,但是,在个案中灵活性不足,而难以实现公正的情况就难以避免了。

通过法律修改完善,是否可以既保证法律的明确性,又保证法律更多的灵活性呢?中国司法实践中,最高人民法院发布的各种司法解释,可以视为是实践中的一种法律完善,它既可以使模糊的法律明确化,也可以使过度明确的法律灵活化。我们甚至可以视司法解释为一种准立法。在该案中最高人民法院发布的司法解释,结合刑法的目的和精神,对“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的”情形网开一面,使刑法236条第2条的适用更具灵活性。然而这种灵活性的实现,仍然是通过明确性的法律语言来实现的,体现了法律规范明确性特征,因此又难以避免在另外一些具体案件中,带来和立法目的相悖的结果。比如,可能纵容了行为人和不满14周岁的幼女基于色情交易的性行为,当法院无法推知行为人是知还是不知对方是否满14周岁时,又当如何处理?司法解释的进一步明确化,反而又出现了和保护幼女,打击性犯罪的立法目的相反的可能结果。

梁启超曾评价法家之法治,对法律规范之弊端有精彩的评论:“一尺可以尽万物之长短,一衡可以尽万物之轻重。人心之轻重长短,试问几许之法能以尽之耶?法虽如牛毛,而终必有‘法之所不至者’,自然之数也。”(11)法律的规范是通过明确的语言实现的,但人的心理和行为却难以全部以此来丈量,必有不适之处。

虽然通过法律规范的明确性特征可以实现更多的对人的行为的明确指引的目的,但法律规范越明确,便越容易出现漏洞,从而失去特定情形下的指引作用。如该强奸案的特殊性在刑法中没有相关规定,导致法官不得不求助于最高法院的批复。同时,法律规范越明确也缺乏灵活性,从而可能在一些情况下背离了立法的实质目的。

三、法律规范的一般性特征

许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款,结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉,2008年3月,广州中院认定许霆犯盗窃罪,改判有期徒刑5年。

法律规范的一般性特征是指法律的适用对象的普遍性,不针对个别而特殊的事件和行为立法。正如卢梭所说:“我说的法律的对象永远是普遍的……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”(12)法律规范从人们各种各样的行为中概括出各类典型行为模式,然后赋予其法律后果,以此规范人们的行为。由于法律规范的概括性和抽象性,它和具体的法律事实之间形成了一般和特殊的关系,因此法律规范便具备了一般性特征。富勒将法律的一般性视为是法治的原则之一,凡是规则就必须具备一般性。(13)

法律规范的一般性特征有两个方面的作用。首先,只有具有一般性的规范才能称为法律规范,从而对不特定主体产生出长期而稳定的指引作用,防范因人的意志的反复无常而带来的专制性后果。其次,正是因为法律规范的一般性特征,法律规范的适用对象才具备了广泛性,对于各种各样具体而特殊的法律事实具有包容性,因而避免了反复发布各种繁琐的个别命令去调整各种复杂的人类行为的弊端。

但法律规范的一般性也有其弊端,因为法律规范的行为模式只是对众多典型行为的概括,因此会忽略各种小概率行为。柏拉图反对法治的理由之一就是法律的一般性特点会导致法律无法应对复杂多变的人的行为。(14)安德烈·马默(Andrei Marmor)在《法治的限度》一文中对法律的一般性所带来的局限性问题,有更为精细的分析。(15)就法律的一般性而言,他认为,任何规范都必然具有一般性的特点,一般性包含了规范主体(norm-subjects)和规范行为(norm-act)两个方面,就规范主体,也就是法律针对的人而言,越是一般化,就越不能明言所指范围,因此众多的法律规范在其针对的人的规定方面要么过多包含,要么过少包含,要么二者兼备。对于规范行为的规定来说,规定具体行为类型规范称为规则,而规定一般行为类型的称为标准。如果更多的规范像标准,则司法自由裁量和解释就更多。法律规范越具有一般性,对人类行为的实际指引就越少。

刑法第264条“盗窃公私财物罪”规定:盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。刑法关于盗窃金融机构罪的规定是一般性规定,是对众多盗窃金融机构的行为的概括,但是许霆的行为具有相当的偶然性,是在自动取款机出错的情况下发生的,属于小概率事件,它体现了人类行为的复杂性的一面。许霆的行为到底是否属于犯罪?如果是犯罪,到底又属何罪?该问题曾引起了广泛的争议。但毫无疑问,一审判决许霆无期徒刑,显然和人们心中关于公平的认识差异较远。

许霆案体现了法律规范的一般性在个别案件中的窘境,许霆的行为是否可以涵摄在刑法的盗窃金融机构罪的罪名之下,成为了一个疑难问题。同时也说明法律规则的指引作用和预测作用,由于法律规则的一般性特征反而得到了降低。因为如果许霆事先清楚地知道自己的行为属于刑法中的盗窃罪,而且是可能判无期徒刑的盗窃金融机构罪的话,许霆多半会放弃这种行为,但由于法律在许霆行为上的指引是不清晰的,许霆在行为时并不知道自己的行为的性质。

如果法律规范要进一步加强自身的指引作用,就必须更具体,对各种特殊行为都能够预见,并做出预先的规定。但是法律规范越具体和琐碎,它就越不具有包容性,也越可能出现漏洞。因为人的理性能力的有限,决定了任何预先的规定都不能预见将要发生的各种情况。法律漏洞的存在同样在削弱法律的指引作用。

由此可见,法律规范的一般性特征能够实现法律的普遍性指引的目的,但同时,又总是在某些情况下会出现无法进行明确指引的情形。这种情况的发生是永远无法通过法律规范的完善得到消除的。我们似乎还可以得出这样的结论:法律越具有一般性,就越能实现普遍的指引,但越能实现普遍的指引,就越不能实现明确而清晰的指引;(16)然而越实现明确而清晰的指引,法律就越接近于具体的个别命令,就越不具有普遍性的指引作用。

正如有学者指出:“规则的普遍性可以强化可预测性,也可以导致词语含义的过度包含或者词语含义的过度不及——以一般术语陈述的规则将会适用于某些不适合规则背后之目的的情形,以及不能涵盖某些适合的情形。”(17)弥补个别案件因普遍性法律带来的不公正,必须加强法官的作用。许霆案二审的改判,正是通过法官对主观恶性的判断,从而达到了一个较为公平的结果。但毕竟,法官将如何判决,是许霆事发前无法预测的。

四、法律规范的稳定性特征

2002年8月,重庆黔江区质量技术监督局执法大队发现“万家福超市”使用的两台双面度盘秤没有申请周期检定,作出行政处罚决定,除责令超市改正,没收违法计量器具外,处罚款12000元人民币。超市方认为,国家《计量法》(1985年)、《计量法实施细则》(1987年)等法规中明确规定,属于强制检定范围的计量器具,未按规定申请鉴定,以及经鉴定不合格继续使用的,责令其停止使用,并处1000元以下罚款。因此,质监局滥用职权,处罚太重。而黔江质量技术监督局认为,他们依据的是《重庆市计量监督管理条例》(2000年)第39条和45条,其中规定,对未经检定的计量器具,处违法所得一倍以上五倍以下罚款。无销售额、违法所得及拒不提供账目的,视情节可处50000元以下罚款。他们认为,处罚12000元还算轻的。

该案例从表面上看只是国家法律和地方性法规之间出现的一起法律冲突,但同时它又反映了法律在保持稳定的同时,又如何适应社会发展变化的问题。上个世纪80年代中期制定的计量法及其实施细则,对于违法使用计量器具的行为,其罚款额度适应当时的物价和生活水平。但随着物价和生活水平的提高,1000元的罚款额度在今天已难以震慑计量违法行为了,而计量法及其实施细则却未见修改。2000年重庆市人大制定的计量监督管理条例,适应了时代发展的需要,但遗憾的是却产生了与上位法相抵触的现象。

在两法相撞的时候,我们发现的是超市的愤怒,这种愤怒来自规范的确定性被破坏的结果。法律如何才能指引人的行为?反复无常的法律无法达到对人的行为的指引作用,法律之所以成为法律的显著特征不是法律的变动性,而是法律的稳定性。正如卡多佐所言:“当这种一致性相对稳定,成了有着合理的确定性的预期对象时,我们便说这里存在着法律。……就像对待自然过程中的情况一样,我们给这种持续不断的一致性冠以法律(规律)之名。”(18)法律的频繁修改和变动尽管可能会更合理,但却是违反法律规范的本性的,因为法律的变动破坏的是人们长期形成的对行为结果的稳定预期。在社会关系的调整上,我们可以采用行政命令、政策以及法律来进行调整,但法律规范针对它们的优点在于其稳定性最强。行政命令最灵活,政策相对稳定,而法律则以更高的稳定性为其优点。“一个完全不具有稳定性的法律制度,只能是一组为了对付一时事变而制定的特定措施,它会缺乏一致性与连续性。”(19)改革开放前曾有民谣称:“共产党的政策像月亮,初一十五不一样”,政策的不稳定性造成的是政治的反复无常,以至于人们的行为预期的破坏,人们无法对将来做出长期的安排。而法治对政治稳定性的贡献正在于法律规范稳定性特征。而法律规范的稳定性特征也使法律权威性得以增强,使规范更能够得以被遵守。

但正如庞德所说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。”(20)尽管法律的稳定性的实现有助于实现法律对行为的稳定性指引,以及法律权威的实现。但稳定性往往难以解决适应社会发展问题,为了适应社会发展,法律又必须适时变动。变动的目的实际上是为了实现一种实质的正义,这种正义的具体认识会随时代的变化而演进。但稳定性和变动性是一对矛盾,重视实现法律的稳定性,则意味着法律的实质正义需要作出一定的牺牲;而过度地重视法律的灵活性和变动性,则法律的稳定性特征失去,法律规范的指引作用和可预测性则将大大降低。

五、法律规范的强制性特征

2010年6月30日晚6时许,张耀尾随周洁至家,当周开门进屋时,张耀将其推倒在地,用手掐住其脖子。周洁随后被张耀拖进卧室,揪住周的头发将头往地上撞,并在周的手提包内翻出1005元装入口袋。随后,周洁循循善诱地做张耀的思想工作。交谈中,张耀谎称父亲被人砍死了,没办法才走这条路。这时,周提出到客厅交谈,张耀同意后将1005元放在卧室床上。两人在客厅交谈了一会,张耀被周洁的开导感化。临走时周洁将自己的手机号写给了张耀,同时周洁将1005元现金给了张耀。事后,周洁将此事告诉其丈夫,周的丈夫立即报了警。到了晚上9时40分许,张耀打周洁手机说,想见面把钱还给她。随后公安人员将张耀抓获,并将1005元的赃款追回并还给周洁。据了解,张耀2001年12月因抢劫罪被判处有期徒刑七年;2006年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月。湘潭市雨湖区法院一审以抢劫罪判处张耀有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年,并处罚金两万元。

耶林曾宣称,没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”。确实如此,任何法律规范都具有强制性特征。禁止性规范和义务性规范体现了对行为主体的直接强制,而授权性规范看似没有构成对权利主体自身的强制,但却构成了对权利主体相对应的义务主体的强制。法律规范的强制性是通过其不利法律后果被国家机关强制实施而体现出来,规范效果的体现依据的是人的逐利心理以及对不利后果的畏惧,使人们服从法律规范的指引。通过强制而产生的规范作用,能够使人基于害怕而避免触犯法律,但由于法律规范的制裁并非必然性,所以侥幸心理始终会存在。(21)因此,累犯、惯犯总不能避免。张耀因抢劫和盗窃多次犯罪,并有两次服刑的经历,这并没有制止他进一步实施犯罪行为。

如果我们读过维克多·雨果的《悲惨世界》,我们会发现书中主角冉·阿让曾因盗窃面包被判刑,多次越狱又导致重刑。刑罚加身并没有使冉·阿让远离犯罪和邪恶。后来因受主教感化才成为一名善良的好人。文学作品其实就是现实的模拟,现实中法律惩罚,往往只是暂时阻止了违法者的进一步违法,而往往难以导致对法律的心悦诚服,而道德感化和教化的力量,却能够达到这个目的。张耀最终受感化而主动去还抢来的钱财就是例子。

为什么强制性惩罚并不能导致自愿服从?这是因为法律惩罚是建立在人们追逐利益的心理基础上的,人们以追逐利益之心来服从法律,必然就是导致这样的结果:一切以是否对自己有利为标准来决定是否服从法律。因此在守法心态上便不以法律的道德性为依据,而是利益的计较。利益的计较并不是一种道德的心态,梁漱溟先生曾从儒家思想的角度如此评论刑罚:“拿法律刑赏去统驭社会,实在是把人生建立在计较利害的心理上,建立在不正当的功利态度上,结果使人的心理卑劣鄙陋。”(22)中国传统儒家历来不满法律规范之强制性,而力主道德教化,是因为他们看到:“导之以政,齐之以刑,民免而无耻。”(23)“法能刑人而不能使人廉,能杀人而不能使人仁。”(24)法律的强制性虽可以达到立刻纠正错误行为的效果,但不能纠正一个人的错误的人生观。而且强制所导致的社会秩序的形成也只是短期的,而圣王“教化已明,习俗已成,子孙循之,行五六百岁,尚未败也。”(25)道德教化虽见效缓慢,但一旦形成礼俗,则可起长远之功效。

法律规范的强制性一方面起到了制止和纠正违法行为的强有力的作用,但对人生行为的指引因重于强力,而偏于利益一端,因此从另一方面来看,反而减弱了其内在道德性对人生的指引作用。这方面体现在:当法律难以监督之处,人们便难以服从法律;在法律有漏洞之处,人们便千方百计地钻法律漏洞,以规避法律。从而使人们的行为脱离了法律的指引。法律规范尽管通过强制实现了对人的行为的强制指引,但却弱于实现其伦理道德的目的,即引导人们过一种正义的生活之目的。

法律规范特征的两面性反映出,法律规范尽管在实现对社会的确定性指引等方面有重大作用,可以消除人的意志反复无常的弊端,稳定地实现社会正义,但仍有其不完满之处。而这种不完满出自法律规范的本性,并非靠法律制度的完善可以解决。认识法律规范的这种两面性,可以让我们正确地理解法律的局限性,并通过各种法律或非法律的手段予以弥补,或通过法官的衡平,或通过其他社会规范的配合,最终更好地实现法律目的。

①[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第166页。

②⑦⑧(13)[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第171、75、76、55页。

③[美]庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第390页。

④[德]韦伯:《韦伯作品集Ⅸ:法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第220页。

⑤[日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社2004年版,第27页。

⑥《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过),法释[2003]4号。

⑨周旺生:《立法学》,法律出版社1998年版,第590页。

⑩《易经·系辞传》。

(11)梁启超:《先秦政治思想史》,天津古籍出版社2004年版,第178页。

(12)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第50页。

(14)柏拉图在《政治家篇》中谈论统治者的统治技艺时,谈到了法律的局限性,他说:“法律从来不能签署一条对所有人有约束力的命令,这条命令能使每个人处于最佳状态,也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是最好的,怎样做是正确的。人与人之间有差异,人的行为有差异,人的经历各不相同,由此造成的不稳定使得无论何种技艺,何种统治,想要在所有时候良好地处理所有问题都是不可能的。”[古希腊]柏拉图:《政治家篇》,载《柏拉图全集》第三卷,人民出版社2003年版,第145页。

(15)Andrei Marmor:The Rule of Law and Its Limits,Law and Philosophy 23:1—43,2004.

(16)法律原则就是如此,它的普遍指引作用很强,适用范围很广,但它的明确性指引却很弱。

(17)[美]塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,武汉大学出版社2010年版,第104页。

(18)[美]卡多佐:《法律的生长》,刘培峰、刘骁军译,贵州人民出版社2003年版,第21~22页。

(19)[美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第311页。

(20)[美]庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。

(21)法律起作用靠的是监督,而监督不可能无所不在,在监督达不到之处,法律的强制是不起作用的。触犯法律并不像触犯自然规律那样必然遭到惩罚,因此,便有不少人相信法律的制裁并非不可避免。

(22)《梁漱溟先生讲孔孟》,李渊庭、阎秉华整理,广西师范大学出版社2003年版,第88页。

(23)《论语·为政》。

(24)《盐铁论·申韩第五十六》。

(25)《汉书·董仲舒传》。

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