中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思，本文主要内容关键词为：但书论文,判决书论文,刑法论文,中国论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
问题的提出 中国刑法第13条但书沿袭于前苏联刑事诉讼法和刑法，是一个极具争议的条款。1979年以前，中国刑法在立法机关曾经起草过33稿，在提请全国人大常委会审议前又有法制委员会修订一稿、修订二稿，除了初稿外，在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中，均有“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”或者“不以犯罪论处”的规定。①1979年刑法第10条明确规定了但书条款，1997年新刑法再次确认了这一条款。不论是在四要件犯罪构成还是在三阶层的犯罪论语境中，对于刑法第13条但书都存在肯定说与否定说两种基本立场的激烈对峙。②然而，虽然理论上对于但书条款缺少共识，但在实务界，但书条款一直被作为出罪依据来使用。较早为人们所知悉的，是在1990年中国首例“安乐死”案件中，法院依据当时刑法第10条但书判决被告人无罪。③实际上，在司法实践中但书的适用非常混乱，对于能否适用、适用的基本方法、适用的范围等问题都缺少基本的共识。例如，近年关于醉驾型危险驾驶罪能否适用但书出罪的问题，公安部、最高人民检察院和最高人民法院之间即各执一端，④下级司法机关更是无所适从。 然而，“醉驾是否一律入刑”所引发的争论很可能只是但书司法适用乱象中的冰山一角。面对这种理论纷争，本文将首先寻找但书适用的现实病症，再结合120份适用但书的判决书，对司法实践中但书适用现状进行实证研究。 一、基本研究方法和思路 首先，本文从北大法宝案例数据库选取研究案例。在该案例库中，与但书情节相关的案件有2428件，在此项下，涉及“情节显著轻微”的有1479件，涉及“危害不大”的有1343件。⑤然而，笔者经过仔细查阅，这些案件中大都只是提到“情节显著轻微”或者“危害不大”作为说理的部分依据，绝大多数案件没有明确引用刑法第13条但书条款进行出罪，因此并不符合本文的研究要求。在数据库的现行刑法第13条项下，有高法公报案例4篇，案例与裁判文书190篇。在这194份判决书中，有相当一部分并非直接适用但书进行出罪，而只是在判决书中提及刑法第13条，还有一小部分案件仅仅在正式判决书后的评论部分(非该案的法官所写)中提及但书条款，笔者经过细致的阅读和分析，将这些判决书排除出去。之后，累计找到一审法院、二审法院、再审法院以及辩护人⑥提出应当适用但书出罪的判决书总共120份。⑦ 其次，本文以刑法体系的基本要素为主要内容建立横坐标。笔者按刑法体系框架大体分为犯罪论和刑罚裁量论两部分，而在犯罪论部分，具体又细分为犯罪本体论和犯罪形态论。需要说明的是，这里的犯罪本体论以三阶层犯罪论体系为基本模型，而犯罪参与形态主要包括共犯形态和犯罪停止形态。刑法裁量论部分主要包括自首、立功、退还赃款、达成和解、赔偿被害人、赔礼道歉、被害人过错、行为动机、悔改表现、犯罪构成之外的额外危害后果、初犯偶犯等。此外，笔者在研究中发现有部分判决书对于适用原因没有任何说明，故将“没有说明”单独作为一个项目列出来。 最后，本文以每一份判决书的但书适用理由作为纵坐标，与刑法体系这一横坐标中的要素进行对应，对判决书适用但书的理由归类。通过这里横坐标与纵坐标的对应关系，可以直观地把握现实司法实践中但书出罪功能到底是在何种意义上被使用。 二、数据描述和分析 (一)宏观数据分析 经过对120份判决书逐一分析和统计，笔者得出了以下具有启发性的数据：(1)适用但书直接进行出罪，没有清楚说明适用理由的共计25份，约占判决书总数的20.83％。(2)适用但书条款进行出罪，理由是排除犯罪本体要件的判决书总共77份，约占判决书总数的64.17％。其中，因为排除构成要件该当性的判决书共计75份，阻却违法性的判决书共计2份，阻却罪责的判决书0份。⑧(3)由于犯罪形态的原因适用但书进行出罪的判决书，共计4份，约占判决书总数的3.33％。(4)适用但书进行出罪，考虑刑罚裁量因素的判例，总共28份，约占判决书总数的23.33％。此外，竟有一份判决书中，直接适用但书条款进行出罪是因为指控行为人的行为事实、证据不足。⑨值得说明的是，有一些判决书适用但书进行出罪时依据了两项甚至更多项理由，因此适用以上四种类型出罪理由的判决书数量之和超过120这个总数，百分比之和也超过100％。 从以上数据可以看出，但书在司法判决中存在不规范性适用问题。 首先，无论是法官还是辩护人援引但书作为出罪依据时，都应当将其背后的理由清楚地说明。在笔者收集到的数据中，有高达21.67％的判决书没有说明为何适用但书条款。例如，在常彦云等故意伤害案中，二审法院在判决书中写道：“原审被告人常彦云殴打上诉人侯大平致其受伤住院治疗，诊断为胸12椎体压缩性骨折，经鉴定属轻伤，其行为因情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处，应宣告原审被告人常彦云无罪。”⑩本案中，被告人确实存在故意伤害的行为，而且经鉴定也达到了轻伤标准。然而，法院几乎没有做出任何说明，直接适用但书条款进行出罪显然不妥。但书条款采用了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一表述已受质疑。甚至来自立法部门的学者也认为，“情节显著轻微”的规定虽然在处理一些个别、特殊的不应认定为犯罪的情况时具有一定作用，但因为这一规定过于原则和适用范围不清楚，以及认识上的分歧，也会造成适用不当，影响严格执法，违反立法本意。(11)因此，但书规定本身即已非常模糊，如果适用者不能清除地说明是基于何种理由适用但书出罪，很容易造成实践中的混乱。 其次，犯罪形态因素不应当成为但书适用的理由。犯罪形态，例如共犯形态和犯罪停止形态，只是犯罪的不同表现形式，和罪与非罪是两个完全不同的问题。不同的犯罪形态，可能会在刑法中呈现出处罚程度的不同，例如，从犯比主犯处罚轻缓，未遂一般比既遂处罚轻缓。然而，但书条款中虽然也存在程度性判断，例如“显著轻微”、“不大”，但是，其本质目的是要做罪与非罪的判断。将二者加以混淆，属于但书被滥用的一种表现。例如，在“王某盗窃案”中，判决书这样写道：“原审被告人王某并未进入户内，其开锁被发现后即逃走，属情节显著轻微危害不大，可以不认为是犯罪。”(12)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条已经将盗窃未遂的处罚范围限定在了情节严重的三种类型，根据这一司法解释完全可以将本案中的盗窃未遂行为出罪，此处援引但书条款实际上是误读了但书条款的功能。再如，在胡楚俊等虚报注册资本、合同诈骗案中，一审法院认为，“行为人胡楚俊在唐楚棋虚报注册资本第二次登记时，只是表示同意，没有实施具体行为，情节显著轻微，危害不大，依据刑法第13条规定可不认为是犯罪。唐楚棋在共同虚报注册资本犯罪中，起主要作用，系主犯。”(13)在本案中，被告人胡楚俊的行为属于在共同犯罪中作用较小的类型，可以适用刑法第27条关于从犯的规定，对行为人免除处罚。如果本案中行为人与主犯确实已经构成共同犯罪关系，就不宜直接适用但书条款对其出罪。 最后，刑罚裁量因素不应当成为但书适用的理由。理论上有观点认为，但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”在对情节是否属于“显著轻微”的判断中，事实上无法脱离对行为人主观恶性的考量，这就不能完全排除行为人罪前或罪后的事实情况，如是否屡教不改，是否有前科，是否事后积极挽回损失或真诚悔罪等。(14)但是，一般说来，定罪情节与量刑情节具有本质的区别，定罪是量刑得以存在的前提，定罪情节决定量刑幅度，量刑情节决定个别刑罚，两者在刑法适用中处于不同层次，应当区别开来。(15)刑罚裁量因素应在定罪阶段之后再行考虑，因为刑罚裁量因素并不影响犯罪的性质。然而研究表明，高达23.33％的判决书中将刑罚裁量因素作为但书适用的根据，这意味着但书在一定程度上被扩大适用了。例如，在李德东故意伤害案中，适用但书实际上是基于被害人的过错。被告人李德东因故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行两年考验期内的某一天，李德东因琐事与刘宝朝发生争执并相互辱骂。刘宝朝先动手打李德东面部一拳，李德东即朝刘宝朝面部还击两拳。随即两人被同监舍服刑人员拉开。经鉴定，刘宝朝鼻骨骨折明显移位，损伤为轻伤。(16)对于本案，北京市一中院和北京市高级人民法院都认定李德东犯故意伤害罪，上报上级法院核准执行死刑。而最高人民法院认为，“考虑到本案的起因和先遭刘宝朝击打等因素，李德东的行为属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”此处，最高人民法院实际上是通过考虑被害人过错的因素适用但书条款进行出罪，属于依据刑罚裁量因素进行出罪的类型。面对当下中国死刑控制的严峻局势，最高人民法院的判决具有相当的现实合理性，(17)但是，不得不说该案已经在一定程度上扩张适用了但书。 (二)微观数据分析 以上分析了宏观层面但书的适用情况及其存在的问题。然而，即便是在犯罪本体因素(主要是构成要件该当性)内，对于但书适用的案例也值得进一步研究。 在笔者统计的120份判决书中，评价主体因素而适用但书出罪的案件有2件，约占判决书总数的1.67％；评价行为要素而适用但书出罪的案件有30件，约占判决书总数的25％；评价结果因素而适用但书出罪的案件有21件，约占判决书总数的17.50％；评价因果关系而适用但书出罪的案件有5件，约占判决书总数的4.17％；评价数额因素而适用但书出罪的案件有16件，约占判决书总数的13.33％；评价主观要素而适用但书出罪的案件有10件，约占判决书总数的8.33％。据此可以看出，即使在评价构成要件该当性意义上适用但书出罪的案件，也存在不规范性的现象。 首先，行为主体的构成性身份要素，难以适用但书进行出罪。因为，行为主体的构成性身份要素是行为构成犯罪的基本条件，一般情况下只能存在“有无”的判断，难以进行程度“大小”的判断。而从但书的字面含义(“显著轻微”、“不大”)来理解，应当是一种不法或罪责程度性的判断。如果行为人不具备犯罪的主体性身份，那么就直接因为不具备主体要件不符合犯罪构成而出罪，没有必要适用但书。例如，在崔学坤非法进行节育手术案中就存在这样一种但书适用不适格的现象。该案的二审判决书指出：原判认定被告人崔学坤在无《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自为他人进行终止妊娠手术多例，情节严重，构成非法进行节育手术罪。二审法院认为，被告人有副主任医师的专业技术资格，也曾取得过“医疗机构执业许可证”，且工商部门又为其换发营业执照，对崔学坤不能完全等同于“未取得医师执业资格的人”看待，构不成犯罪。依照《刑事诉讼法》第189(2)和刑法第13条，判决被告人崔学坤无罪。(18)在该案中，行为人之所以不构成犯罪是因为主体性身份要件不符合，形式上就不符合犯罪构成，完全没有必要引用刑法第13条来进行出罪。(19) 其次，在评价行为要素适用但书出罪时，应当是在判断行为不法程度的意义上使用。在行为性质完全不同于刑法分则规定的行为时，行为形式上就不构成犯罪，也不宜适用但书作为出罪根据。例如，在吴善安非法采伐、毁坏国家重点保护植物案中即是如此。被告人吴善安明知香樟属国家重点保护植物，在没有办理好相关手续的情况下就将牧云山经济场的樟树采挖、移植到本村其前屋责任田里。其共移植314株，其中死亡91株。一审判决认定吴善安构成非法采伐国家重点保护植物罪。上诉人及其辩护人提出：移植不属于采伐，因此不构成犯罪。二审法院采纳了上诉人和辩护人的意见，依据《刑事诉讼法》第189(2)条和刑法13条，判决被告无罪。(20)在本案中，被告人的行为性质属于“移植”，和刑法第344条非法采伐、毁坏珍贵树木罪所规定的“采伐”存在本质不同。对于这种行为，形式上就无法满足刑法第344条所规定的犯罪构成，也不宜依据刑法第13条来出罪。 再次，对于因果关系(或者客观归责)的评价，不应当适用但书条款出罪。因果关系或客观归责，主要解决的是危害后果能否归属于行为的判断过程，这和但书条款的规范旨趣相去甚远。而且，因果关系也主要是“有无”的判断，与但书程度性的判断并不相同。例如，在曾良春玩忽职守案中就体现出了这种偏差性的做法。被告人曾良春作为基建领导小组的副组长主要负责桥南市场东大门改造工程基建和报批手续。在工程违法建设过程中，曾良春没有提出过反对意见，对领导错误决策没有提出过批评和建议，确有不依法正确履行职责的行为。但桥南市场“12.21”特大火灾系一果多因，责任较分散，依据其行为性质和在案件中所起的作用，以及该行为与案件事实、危害后果之间的关联性，应认定情节显著轻微，不构成犯罪。依据刑法第13条，《刑事诉讼法》第206、189(2)条，认定被告人无罪。(21)在本案中，属于在所谓的“多因一果”的情形中，发生的火灾后果能否归责于被告人的玩忽职守行为的问题。对此通过因果关系理论或者客观归责理论即可判断，无需适用但书条款进行出罪。 最后，在评价主观要素时，完全否定主观要素的场合也不宜依据但书条款出罪，因为在这种情形中行为形式上就不符合犯罪构成，没有必要适用但书条款。例如，在陈帮蓉抢劫案中即是如此。陈帮蓉作为债权人，在债务人史可蓉不履行还债义务的情况下强行索债，其行为在客观上使用了暴力胁迫手段，也侵害了第三人的财产权利。判决认为，陈帮蓉目的是实现合法债权，在主观上没有非法占有公私财物的目的。依照《刑事诉讼法》第189(2)和刑法第3、13条，判决上诉人无罪。(22)本案实际上涉及的是抢劫罪保护法益的理解问题。如果认为这里被害人没有值得保护的法益，实际上应当首先否定的是行为性质不属于抢劫行为，而不是先否定行为不具有非法占有目的。而不论是否定行为的抢劫性质，还是否定行为的主观心态，这种性质的“有无”判断，都没有必要适用刑法第13条。此外，刑罚裁量考虑的主观性要素，例如动机、悔改表现等，也不应当考虑适用但书，这在上文已经提及。(23) (三)但书适用之理论反思 通过以上分析可以发现，但书在司法实践中的出罪功能得到了充分肯定。然而，司法实践中对于但书的理解和适用存在不规范性因素。但书条款在两个层面上被滥用了。 第一，在行为本该出罪但是并不应该依据但书出罪的场合，属于但书条款的错用。这种现象的弊病在于，不仅仅是形式上法律援引错误，更重要的是原有出罪理由被遮蔽，不利于出罪理论在司法实践中的展开，同时也使得判决书的说理性大打折扣。不管是在中国的理论界还是实务界，在出罪体系的建构方面都存在明显不足。有学者曾经通过细致梳理，得出了我国刑法中出罪事由规定较少的结论。(24)而在实务界仍然占据统治地位的四要件的犯罪构成理论，也由于其缺少出罪机制而受到猛烈批判。(25)这些因素综合在一起，使得司法者对于通过体系化的理论来出罪备感无力。正是在这种背景下，司法者们将这种出罪的诉求通通赋予刑法第13条但书，因而造成了但书被错用。 第二，在行为本不该出罪，但是仍然依据但书出罪的场合，属于但书条款的滥用。在这种情形中，但书沦为了任意出罪的工具，对于司法安定性造成了冲击。理论上一般认为，“入罪需要法律明文规定，但是出罪并不需要法律明文规定”，(26)因为合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以致于合法判决的做出，在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考虑合法和不法的实体内容如何。(27)刑法理论一般也认为，有利于行为人的类推、适用习惯法和溯及既往都是允许的。(28)但是，“出罪不需要法律明确规定”并不意味着出罪不需要稳定的适用规则和充足的理论基础。裁量倘若过于宽泛，正义就面临专断或不平等之虞，(29)出罪的无序，同样是需要警惕的。 因此，刑法理论研究的当务之急在于，一方面理论研究应当在出罪事由的体系性建构中投入更多的研究精力，另一方面应当合理地限定但书的内涵和适用范围。 三、但书的功能定位与合理内涵 从以上实证数据可以看出，我国司法实务中但书条款被援引作为出罪依据的案件并非个例。这一做法一直争议不断。但书的功能应当如何定位是该问题的前提，笔者首先在此加以阐释。 (一)但书的功能定位 但书的体系定位及其与犯罪成立条件之间的关系，是一个长久以来争论不休的问题。较为传统的观点认为，但书可以作为直接出罪的根据，在犯罪构成的判断之后加以运用。(30)然而，越来越多的学者批判这种立场。例如，张明楷指出，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪。(31)黎宏也指出，既然说行为“情节显著轻微、危害不大”，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。这种情况下，直接以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了。(32)周光权则认为，在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念，弱化了犯罪成立条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。(33) 由此看来，刑法理论界与司法实务界对于但书的理解可谓相去甚远。笔者认为，各种争论的关键还在于如何理解作为犯罪概念一部分的但书与犯罪构成的关系。如果在犯罪构成判断完成之后再根据但书进行出罪判断，无疑就破坏了“犯罪构成是认定犯罪成立唯一根据”这一基本原则。 然而，法律不理会琐细之事，而刑法更是只规定和处理最严重的违法行为——犯罪。(34)刑事制裁的界限也是一种资源分配问题的界限，不仅应该使首恶之行首罚之，而且还应该将微末之事放在最后处理。(35)因此，在犯罪认定过程中将“情节显著轻微危害不大”的行为排除出犯罪也是应当认同的。可见，问题的解决之道就在于正确地兼容好“犯罪构成是认定犯罪唯一根据”和“排除情节显著轻微危害不大行为”两项原则。前者是体系的逻辑自洽性要求，后者是刑法的目的理性追求。将但书条款中“情节显著轻微危害不大”的判断融入到犯罪构成的解释中，就能够顺利化解二者之间的矛盾。例如，梁根林教授指出，但书作为犯罪定义的重要组成部分，不仅对于立法者在刑法分则中设置构成要件具有立法性的刑事政策指引机能，而且对司法者解释、适用刑法分则规定的构成要件具有信条性的刑事政策指引机能。(36)这里所言及的但书的指引机能，意味着但书的功能定位并没有突破或者凌驾于犯罪构成，恰恰是促进实现犯罪构成内部的目的理性。换言之，但书条款中将轻微违法行为排除出罪的内涵，与犯罪构成的实质解释二者之间是互相契合的。因此，有的学者将其理解成一种“信条性的刑事政策指引机能”，有的学者将其理解成一种“出罪提示性规定”，(37)实际上这些观点都殊途同归。因此，在判决书中援引但书作为出罪的法律依据并非一概应当加以批判。固然，出罪事由是一个开放体系，因此出罪无须法定。然而，如果我国刑法中本来即存在出罪性的规范资源，(38)那么对其以正确的方式加以援引是无可厚非的。当然，其前提必然是这一出罪性的规范资源被纳入到犯罪构成的解释之中。在这种判决中，实际上并不是“直接援引但书出罪而否定了犯罪构成”，而是在犯罪构成中贯彻了但书的规范内涵。 实际上，在我国目前的司法实务现状下，对犯罪构成做形式化理解因而导致犯罪圈不当扩大的现象并非个案。例如，邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件而按照刑法第253条定罪；(39)行为人由于客观原因无法办理遗失身份证，请他人以本人真实身份资料伪造身份证供日常生活使用而按照刑法第280条第3款起诉；(40)出于劳资纠纷，并无实施报复行为的真实意图，仅存在发送一条威胁短信的行为按照刑法第274条起诉；(41)等等。固然，从理论上而言，对于这类案件通过构成要件的实质解释或者可罚的违法性等理论便可以排除出犯罪圈。但是，在当下理论与实践呈现“各说各话”的实际状况中，强调但书对于犯罪构成解释的信条性刑事政策指引机能，合理地阐述其内涵，理顺其与犯罪构成的关系，不但能够正确地安排但书条款的体系定位，而且能够在理论与实务之间架起一座相互沟通的桥梁，实现理论对于实践的正确指引。而如果直接否定或者弃置但书条款，则忽视了但书条款应有的规范内涵，在一定程度上也背离了法教义学的基本方向。 在笔者看来，是否在判决书中援引但书条款并不是问题的关键，判决书的论证中所体现的援引但书条款的理由才是值得关注的核心。如果判决书以犯罪构成为基本落脚点，对其解释与论证契合了但书条款的规范内涵，那么援引但书可谓合理合法；如果判决书的论证偏离了但书条款的规范内涵而对其加以援引进行出罪，就需要明确反对。 (二)但书的合理内涵 我国刑法第13条但书的完整表述是：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一表述无疑是模糊的，这种模糊性也为司法适用中但书的滥用提供了空间，而这种模糊的表述需要理论解释对其进行限定。但书的功能设定，应当以但书条款可能文意射程为基础，进行目的性的限缩。 1.“情节”之内涵 (1)必须属于犯罪构成要素。“情节”一词在生活用语中的含义几乎无所不包，《新华词典》将其解释为“事情的变化和经过”，(42)而该词在刑法理论用语中也同样极为宽泛。所以，对于“情节”主要应考虑做一种限缩性的解释。在刑法中，“情节”既可以包括犯罪构成中的情节，也可以包括量刑情节等。由于但书的落脚点在于“不认为是犯罪”，所以但书的功能设定是出罪，而不是刑罚裁量上的从轻、减轻或免除。因而，但书条款中的“情节”应当解释为影响犯罪构成的情节，而非影响刑罚裁量的情节。如果仅仅对“情节”进行字面解读，显然会不当地扩大但书的适用，(43)上文的数据观察与案例分析已经清楚地说明了这一点。目前司法实务中但书条款的不当适用，恰恰就是仅对“情节”做了字面解读，导致将法定和酌定量刑情节通通纳入进来。 然而，我国刑法中许多司法解释规定的“情节”，实际上已经大大突破了影响犯罪构成的情节这一范畴。例如，刑法第160条欺诈发行股票、债券罪，入罪“情节”的具体内容，在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中不仅仅被量化为发行数额，一些性质上与犯罪构成没有紧密联系的“情节”，如“转移或隐瞒所募集资金”、“利用募集资金进行违法活动”等通通被纳入了入罪“情节”的具体判断中。这样的现象，在我国现有的司法解释中非常普遍。将犯罪构成以外的“情节”纳入到犯罪构成内的“情节”，其合理性和合法性值得怀疑。如果暂且忽略这种司法解释的瑕疵，在没有司法解释规定的情形中，司法实践中应当排斥这样的做法。 (2)既包括法定情节也包含涵摄情节(44) 首先，但书条款中的“情节”可以涵盖刑法分则中明示的罪量要素。储槐植曾经指出，我国刑法中的但书是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件(直接规定和实际内含的)的概括。(45)刘艳红则试图用“情节犯”这个概念统摄刑法分则中明确规定有“情节”字样的要件，以及没有“情节”二字的其他概括性定罪情节，包括“数额较大”，“造成严重后果”等规定。(46)显然，不仅仅是刑法分则中明确规定的“情节”，其他明示的罪量要素也可以囊括在但书条款的“情节”中。在我国刑法许多条文中，许多的“情节”被相关司法解释进一步解释为“数额”或“数量”。例如，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条对刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中的“情节严重”进行了具体量化规定。刑法第151条走私武器、弹药罪中的“情节较轻”、“情节特别严重”被最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》降格解释成为枪支、弹药的具体数量。在刑法中存在明文罪量要素时，根据分则明文罪量要素进行直接认定即可，实际上此时但书条款主要与分则中明文规定的罪量要素进行呼应。 其次，法律没有明文规定的罪量要素也应当被涵盖在但书条款的“情节”之中。如果将“情节”的内容仅仅局限于明确规定的罪量要素，可能会过于限缩“情节”的内涵。在一些刑法条文没有明文规定罪量的犯罪中，司法实务中往往仅对犯罪构成做形式性的理解，这在一定程度上造成了入罪范围过于宽泛。实际上，在笔者统计的120份判决书中，有相当一部分案例涉及这种刑法中没有法定罪量要素的罪名。例如刑法第133条之一醉驾型危险驾驶罪，(47)第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，(48)第280条之一伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，(49)第280条之二伪造居民身份证罪，(50)第295条传授犯罪方法罪，(51)第237条猥亵儿童罪，(52)第245条非法侵入住宅罪，等等。(53)在这些罪名所涉及的一些案件中，之所以需要启动但书条款来出罪，实际上就是在形式上符合犯罪构成的情况下，需要从实质上挖掘出其中隐含的罪量要素，探寻刑法罪名的规范保护目的之真意，从而将形式上符合犯罪构成但是并不值得刑法处罚的行为出罪。 刑法分则中明文规定的罪量，只是罪量的某些类型在立法上的明确化。实际上，任何一个罪名所规制的行为，都只有达到一定法益侵害程度才能将其作为刑罚处罚，否则将有可能违反刑法的比例性原则。刑法保护是最高等级的法律保护，(54)刑罚制裁不仅极具强制性，而且昂贵，它应被适用于那些真正危害严重的行为。(55)中国刑法中的法定罪量要素，是基于司法实践中的经验总结，将行为的不法程度中的特定要素加以量化并体现于法条中。但是，这并不意味着罪量的判断仅仅限于明示规定的解释。在罪量要素没有明文规定的罪名中，需要借助能动的理论来加以弥补。很多观点认为，这种定量性的操作，应当通过司法者的自由裁量权来实现。而实际上，这种自由裁量权的正确行使完全有必要通过理论形塑出稳定的适用路径，否则很有可能导致权力滥用，给“可以有不同处理方式的行为贴上越轨或不受欢迎的标签。”(56)梁根林指出，涵摄的罪量要素虽然不在表述罪状的语言文字的通常字面文义之内，但可以根据但书以及表述罪状的分则条文的规范保护目的予以涵摄，并且实际发挥的只是限缩处罚范围的机能，因而仍然是判断行为是否该当构成要件的重要依据。(57)还有学者也指出，我国刑法分则只在部分罪名中明文规定了“情节严重”或者“情节恶劣”，但这并不意味着没有明文规定的罪名或者罪状就不是情节犯。(58)实际上，这样一种努力着眼于还原罪量的“全貌”，实现了从“立法建构上的罪量”向“理论建构上的罪量”的转变。因此，但书中的“情节”不能仅仅局限于刑法明文规定的罪量要素，也应包含涵摄的罪量要素。 2.“显著轻微”之内涵 (1)基本判断刻度为法益侵害。这里程度判断的基本基准应当是法益侵害，而不是社会危害性。理论上有相当多的观点认为但书属于对社会危害性的消极性判断，因而这里“显著轻微”的基本衡量标尺就是社会危害性。(59)然而，立法上的犯罪概念和司法上的犯罪概念应当加以区分，在司法论意义上的但书条款其基本判断刻度应当是法益，而不是社会危害性。社会危害性这一概念非常模糊和宽泛，容易超然于犯罪构成，(60)容易使得但书的内涵变得模糊不清。尤其是如果将但书条款与阶层犯罪论体系的出罪事由相对接，就应当使用法益侵害作为这里的基本刻度。社会危害性是与四要件犯罪构成理论配套的概念，在阶层犯罪论的语境中使用“社会危害性”这一表述，需要在理论阐述中进行艰难的概念及语境转换，这种做法并不适宜。相反，法益不仅具有违法性的评价机能，而且可以指导构成要件的解释。(61)解释的根据产生于刑法规范之结构，而刑法首先追求的是法益保护，(62)这也意味着以法益作为“显著轻微”的判断刻度具有合理性。 (2)程度判断而非性质判断。“显著轻微”从文意解读来看，首先表明其进行的是一种程度的判断，而非性质的判断。有的观点认为但书不仅仅是轻微违法的阻却事由，而且应当包含相当于三阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法性和阻却责任的全部内容。(63)这种观点实际上只考虑了但书条款背后理论的功能设定，忽略了但书条款本身的可能文意射程。例如，正当防卫的本质是“正对不正”，因而，行为本身在性质上即属于正当行为，不应包含在但书条款的涵摄范围之内。同样，紧急避险在我国作为一种明确的正当化事由，也不应该包括在内。推而广之，在所保护的法益大于或等于侵害法益的场合，以及原本就不存在法益侵害的场合(法益阙如)，不应当适用但书条款。例如，在日本关于可罚违法性的理论探讨中，不少见解区分了违法性阻却事由和可罚的违法性阻却事由。有学者认为，前者只是指行为完全不是违法的，即规定为合法行为的事情；后者则是指并非没有完全失去违法性，只是其程度减低或者在质上不同，结果不是犯罪类型所预想的可罚的违法的违法减轻事由。也有学者指出，对正当化事由的行为不能进行正当防卫，但是，对于相当于可罚的违法阻却事由的行为可以进行正当防卫。(64)之所以进行这种区分，根本原因还是在于不法的性质判断与不法的程度性判断具有本质的不同，前者实质上并没有法益侵害，而后者虽然没有达到刑法规范所预设的不法程度，但其仍然对于法益具有侵害性。 因此，但书条款所有的“情节”判断，都应当属于基本定性符合之后所进行的实质性程度判断。上文已经通过数据和案例分析阐明，在我国司法实践中，有时将纯粹性质判断的场合也纳入到但书适用的场合，实际上是因为没有准确地理解但书条款而导致对其滥用。 3.“危害不大”之内涵 有学者认为，但书条款中“显著轻微”是对行为而言的，“危害不大”是对结果而言的，是指没有造成较大的危害结果。(65)这种观点将“危害”理解成了“危害结果”，在一定程度上限缩了这一表述的涵盖范围。一方面，这种理解难以涵盖行为犯。为何“危害不大”对应的就是结果犯呢？这样限定性理解并没有充足依据。另一方面，这种理解将“危害不大”的判断仅仅限定在了构成要件该当性的一个要件上，使得认定范围较为狭窄。还有观点主张但书条款中“情节”侧重于说明行为僭越社会相当性的程度(行为目的、行为手段、主观恶性等影响行为无价值的因素)，“危害”侧重于说明行为的法益侵害程度(客观后果等影响结果无价值的因素)。(66)这种观点将“情节”和“危害”视为但书主、客观互补的两个部分，有一定合理性。但是，这种看法存在扩大解释“情节”的风险，可能使得许多仅仅影响刑罚裁量的主观要素被纳入到但书的内涵中。 笔者倾向于将这里的“危害不大”理解为将犯罪构成整体性评价为“可罚性不大”。仔细分析刑法第13条的语言结构会发现，但书条款中“情节显著轻微危害不大的”这一成分在刑法第13条中充当的语义学角色是定语，其修饰的主语是刑法第13条前半段中的“行为”。这里对于“危害不大”内容的探究，不能脱离刑法第13条的语言结构。以下对刑法第13条进行简要的语言学分析： 一切危害……的(定语1)行为(主语)，依照法律应当受到刑罚处罚的(定语2)，都是(系动词1)犯罪(表语)，但是……的(定语3)，不认为是(系动词2)犯罪(表语2)。 根据语言学的基本原理，但书条款的完整内涵应当被还原为：“情节显著轻微危害不大的(犯罪)行为不认为是犯罪。”这样我们就可以清楚地发现，“危害不大”修饰的主语是形式上符合刑法规定的“行为”。而这里的“行为”显然已经不仅仅是构成要件该当性中的行为，而是指的围绕着行为展开的整体性的犯罪构成。如此，“危害不大”就是对犯罪构成的整体性评价。这种整体性评价的基础就在于，犯罪构成所描述的违法性与有责性必须达到了值得科处刑罚的程度。(67) 因此，在笔者的分析框架中，“情节显著轻微”和“危害不大”就呈现一种微观评价和宏观评价相对应的关系。“情节显著轻微”是以法益侵害为基本刻度，针对犯罪构成中具体要素的评价，而这些具体要素被囊括在“情节”这个概念中；而“危害不大”是对犯罪构成的不法是否达到值得科处刑罚程度的一种整体性评价。因此，“情节显著轻微”和“危害不大”就不是一种平面性的“或”或者“且”的关系，而是一种不同维度进行的微观与宏观的视角呼应。 司法实务中对于但书条款存在“错用”和“滥用”两种情形，其根本原因在于司法者对于但书条款的功能定位及其规范内涵认识不足。但书条款适用的误区，实际上反映了刑法学界出罪体系的匮乏。正是这种理论的匮乏，使得但书条款被司法者当成了“救命稻草”，同时也沦为了任意出罪的“万金油”。 正因如此，理论上有必要对此做出正面回应，以明确但书条款的功能定位和其基本内涵。但书条款中的“情节”不能做广义的理解，其必须是犯罪构成内的要素，既包含法定情节也包含涵摄情节。而“显著轻微”意味着但书条款的基本判断刻度为法益侵害，其属于一种程度判断而非性质判断。“危害不大”作为犯罪行为可罚性整体上的评价要素，与“情节显著轻微”构成了一种宏观视角与微观视角的呼应。 在可以预见的未来，对于但书条款的理解与适用，理论研究者应该更多地关注司法实务中的真实状况，如此才可能做出独特的学术贡献；而司法实务者也应当充分地进行理论反思，否则将会面临不可承受的司法风险。 注释： ①参见王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期，第19-20页。 ②参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1988年第2期；樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期；储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期；梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期。 ③参见王鸿鳞：《关于我国首例“安乐死”案件》，《人民司法》1990年第9期，第38-40页；陕西省高级人民法院：《我国首例“安乐死”案件终审结案》，《人民司法》1992年第10期，第36页。 ④参见梁根林：《醉驾型危险驾驶罪的若干理论与实践问题——“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，《法学》2013年第3期，第52-53页。 ⑤参见北大法宝数据库，http://www.pkulaw.cn/cluster_call_form.aspx? menu_item=case&EncodingName=&key_word=，最后登录时间2015年3月3日。 ⑥在这120份判决书中，有18份判决书是辩护人或上诉人提出适用但书进行出罪，有105份判决书中由法院适用但书进行出罪，其中有3份判决书辩护人和法院都主张适用但书进行出罪。 ⑦值得说明的是，在某些案件中，对于同一案件不同级别法院都对但书条款分别进行了适用，笔者是以判决书为基本单位进行计算的，因为对于同一案件，不同法院所述但书适用的理由也都具有分析意义。 ⑧笔者采取了德国通说性的犯罪论体系，所以，将故意、过失等主观化要素放置在构成要件该当性中。 ⑨参见吴学明等故意伤害案，案件号：(2002)佛刑终字第503号，法宝引证号：CLI.C.38498。 ⑩常彦云等故意伤害案，案件号：(2010)榆中法刑一终字第59号，法宝引证码：CLI.C.357754。 (11)参见注①，第24页。类似观点参见李翔：《从但书条款适用看司法如何遵循立法》，《法学》2011年第7期，第23页。 (12)王某盗窃案，案件号：(2014)大刑二终字第465号，法宝引证码：CLI.C.3383118。这一判决书中，没有明确提及刑法第13条，但是明确援引了“情节显著轻微危害不大”这一特定表述，因此可以视为适用但书的案例。 (13)胡楚俊等虚报注册资本、合同诈骗案，案件号：(2011)永中刑二终字第123号，法宝引证码：CLI.C.814869。 (14)参见敦宁：《量刑情节适用的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2012年版，第14页。 (15)参见赵廷光：《论我国刑法中的情节》，《法商研究》1995年第1期，第23页；李洁：《定罪量刑情节若干问题研究》，《北华大学学报》(社会科学版)2001年第1期，第18页。 (16)参见李德东故意伤害案，案件号：(2006)一中刑初字第1559号；(2007)高刑终字第149号；(2007)刑监复78579878。法宝引证号：CLI.C.1762193。 (17)值得指出的是，《刑法修正案九》将第50条第1款修改为：如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。在修正案施行后，该案就会以不属于“情节恶劣”为由而排除死刑立即执行的适用。 (18)参见崔学坤非法进行节育手术案，案件号：(2000)巴刑终字第25号，法宝引证号：CLI.C.45121。 (19)当然，这份判决书里并没有提及“情节显著轻微危害不大”，所以这里明确引用刑法第13条作为出罪依据，值得进一步推敲。 (20)参见吴善安非法采伐、毁坏国家重点保护植物案，案件号：(2011)邵中刑一终字第89号，法宝引证码：CLI.C.886692。 (21)参见曾良春玩忽职守案，案件号：(2010)常刑再终字第02号，法宝引证码：CLI.C.413617。类似案件参见周甲玩忽职守案，案件号：(2011)浙刑再字第4号，法宝引证号：CLI.C.1738872。 (22)参见陈帮蓉抢劫案，案件号：(2002)川刑终字第907号，法宝引证码：CLI.C.58374。 (23)这一问题，可参见上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案，法宝引证号：CLI.C.67356。该判决中将行为人的行为动机作为适用但书出罪的一个重要依据。 (24)参见方鹏：《出罪事由的体系和理论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第41页。 (25)陈兴良认为，四要件的犯罪构成属于一种“没有出罪事由的犯罪构成”。参见陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》，《中外法学》2010年第1期，第63页以下。 (26)陈兴良：《但书规定的法理考察》，《法学家》2014年第4期，第59页。 (27)参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第201-202页。 (28)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第91、93、98页。 (29)参见[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第56页。 (30)参见注②，储槐植、张永红文，第97页；王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第67页；胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第17页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第146页；高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第74页；杨春洗等主编：《中国刑法论》(第五版)，北京大学出版社2011年版，第39页；张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第66页。 (31)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第93页。 (32)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第43页。 (33)参见周光权：《刑法总论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第5页。 (34)参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第102页。 (35)参见[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第255-256页。 (36)参见注②，梁根林文，第133页。 (37)参见注(26)，第61页。方鹏认为，应将但书定位为不可罚出罪事由的法条提示。但是，但书条款只是出罪的形式依据和法条依据，而不是实体标准和具体事由。参见注(24)，第303、305页。 (38)有学者认为但书条款应当是“入罪限制条件”，而不应是一种“出罪标准”。参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014年第4期，第70页以下。然而笔者认为，但书的性质究竟是出罪还是入罪，与思考视角有很大关系，只要妥善安排好但书与犯罪构成的关系，使但书的功能在犯罪构成内部加以实现，则将其理解成一种出罪性规范也是成立的。 (39)参见注(31)，第93页。 (40)参见上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案，法宝引证号：CLI.C.67356。本案为2004年第12期《最高人民法院公报》案例。 (41)参见孙某某敲诈勒索案，案件号：(2010)深中法刑二终字第676号，法宝引证号：CLI.C.313847。 (42)新华词典编纂组：《新华词典》，商务印书馆1980年版，第682页。 (43)参见刘守芬、方文军：《情节犯及相关问题研究》，《法学杂志》2003年第5期，第7页。 (44)梁根林提出了“法定的罪量要素”和“涵摄的罪量要素”的概念(参见注②，梁根林文，第134页)，具有启发意义。笔者在此借用这一范畴，将但书条款中的“情节”分为“法定的情节”与“涵摄的情节”。 (45)参见注②，储槐植文，第28页。 (46)参见刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》2002年第5期，第80页。 (47)相关案例参见曾应亮危险驾驶案，案件号：(2013)穗中法刑一终字第66号，法宝引证号：CLI.C.2248508。 (48)参见姚珂珂等盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案，案件号：(2011)渑刑初字第121号，法宝引证号：CLI.C.654360；黄某招摇撞骗案，案件号：(2013)浦刑初字第75号，法宝引证号：CLI.C.1859878。 (49)参见罗某伪造国家机关印章案，案件号：(2014)蒙刑初字第183号，法宝引证号：CLI.C.3380735。 (50)参见上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案，法宝引证号：CLI.C.67356。 (51)参见冯庆钊传授犯罪方法案，案件号：(2010)朝刑初字第2656号，法宝引证号：CLI.C.1784190。 (52)参见朱长桂猥亵儿童案，案件号：(2009)慈刑字第00096号，法宝引证号：CLI.C.1309811。 (53)参见郝欣被控非法侵入住宅宣告无罪案，案件号：(2009)一中刑终字第2141号，法宝引证号：CLI.C.874048；赵士龙非法侵入住宅案，案件号(2000)甬刑终字第329号，法宝引证号：CLI.C.51252。 (54)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，“主译者序”，王世洲等译，法律出版社2013版，第1页以下。 (55)参见注(35)，第246页。 (56)同注(35)，第287页。 (57)参见注②，梁根林文，第134页。 (58)参见夏勇：《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》，《中国刑事法杂志》2011年第9期，第18页。 (59)参见注②，樊文文，第28页；注(38)，王昭武文，第75页；熊琦：《论我国刑法的一个体系性困境——以中德刑法比较为视角》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008第4期，第55页。 (60)参见付立庆：《犯罪构成理论——比较研究与路径选择》，法律出版社2010年版，第45页。 (61)参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第203页以下。 (62)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第195页。 (63)参见王强：《我国〈刑法〉第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成理论中的展开》，《法律科学》2011年第5期，第86页。 (64)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第364页。 (65)参见注(26)，第56页。 (66)参见注(38)，王昭武文，第76页；注②，储槐植、张永红文，第89页。 (67)参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第238页。