试析依法治企与企业法律风险的防范，本文主要内容关键词为：风险论文,法律论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自上世纪80年代以来，世界上许多大企业因为没有重视法律风险管理，不断暴露出长期潜伏的问题，从英国巴林银行的倒闭到美国安然公司财务丑闻、日本八百伴解体等，这些国际大公司的变故，引发了难以挽回的危机，甚至导致企业破产。而中国企业自21世纪初，在法律风险方面也遭遇了一系列重大事件，中航油的巨额亏损、华为与思科知识产权诉讼案等，这些事件推动了法律风险防范的理论实践发展，世界各国纷纷加快了法律风险管理立法的步伐，我国也逐渐开始重视对企业法律风险防范的研究探索。
一、企业法律风险及相应法律规定
（一）大型国有企业法律风险
2004年5月，国务院国有资产监督管理委员会发布《国有企业法律顾问管理办法》，首次把“企业法律风险”定义为在企业经营活动中，由于企业做出的具体法律行为不规范导致的，与企业所期望达到的目标相违背并将损害其合法权益的一种发生不利法律后果的可能性。2006年，在《中央企业全面风险管理指引》中，国资委对进一步开展全面风险管理工作的总体原则、组织体系、基本流程、风险管理策略等方面进行了具体规定。
企业法律风险存在于企业成立到终止各阶段，发生于企业设立、投资、治理、生产、财务、质量管理、知识产权等领域，企业的法律风险主要有：
1.企业设立的法律风险
在企业设立过程中，企业发起人是否具备主体资格，是否完全履行了设立中的各种义务，都直接关系到设立过程的合法性。这个过程中常见的法律风险包括企业形态选择、出资及股东资格的法律风险等。
2.企业治理结构的法律风险
公司治理结构需要通过制度的安排落实决策、执行监督，其中最重要的是建立法人治理结构，明确股东会、董事会、监事会之间的权责关系，以保证股东利益的最大化，但现在大部分公司都还没有建立起现代法人的治理结构。
3.企业经营的法律风险
主要包括人力资源管理的法律风险，劳动合同签订履行、劳动关系解除及福利待遇、工资报酬和劳动者生命健康保护等方面的纠纷；税收的法律风险，即企业涉税行为不当造成的法律风险，包括偷税、漏税、避税等；合同风险，在合同订立履行、变更终止以及因为违约追究责任的整个过程中，合同当事人都存在利益损失的可能性；知识产权保护风险，企业名称、专利、商业秘密、注册商标等侵权或被侵权的风险；还有资本运作方面的法律风险，企业在投融资、股票上市、并购重组等资本运作中的法律风险。
4.企业诉讼的法律风险
企业一旦涉及诉讼，就面临调查取证、出庭起诉应诉、协调各方关系等一系列复杂的活动，任何一个环节处理不当，都会对案件的结果产生巨大影响，并对企业的利益造成直接或间接的损害。
（二）中小民营企业法律风险
进入市场的企业都有运行的风险，在走向法治的时代，企业法律风险尤显突出。而与大型国有企业相比，民营企业在准入、融资、行政及自然环境等各方面更是危机不断，限制重重。在此之中，民营企业家本人引发的法律风险问题很大程度上决定了民营企业本身的法律风险问题。从孙大午到周正毅，综合起来可以发现，民营企业家触犯法律的案件较多的是非法集资、虚假出资、行贿等等，在此特别提及民营企业家婚姻家庭中的法律风险。婚姻家庭关系伴随着复杂的财产关系，如果没有确定如何分割、处理财产以及处理好公司产权，一旦离婚或发生继承问题，往往影响民营企业的正常秩序，难以持续发展。
面对民营企业发展遭遇的风险日益严重，2007年年初，全国工商联发布了《关于指导民营企业加强危机管理工作的若干意见》，建议民营企业在危机意识上要重视，并建立用于防范风险的危机预警机制和用于解决危机的应急处理机制。
（三）金融危机中的企业法律风险
以美国金融风暴为标志引发的全球金融经济危机越演越烈，复苏迹象还难觅踪影，企业与企业家的法律风险也随之增加。在刑事方面，原本的民间借贷，随着企业经营恶化，如果涉及人数众多，金额过大，影响到社会秩序，就会涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。民事方面，由于金融危机所引起的市场价格等的巨大波动和变化，导致许多企业连串合同违约，买卖合同双方签订合同之时所预期实现的经济利益就很可能难以达到，由此引发诸多诉讼或潜在诉讼。如果企业在金融危机中破产或倒闭，那么其原先所签订的经济合同也都无法继续履行。
在国际金融危机形势下，企业面临的法律风险更加复杂。我国许多公司对公司内部的控制制度没有引起足够的重视，以至于内部秩序混乱，加剧了公司的经营、财务风险和法律风险。对此，2008年财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会联合出台了《企业内部控制基本规范》，要求所有上市公司对公司内部控制的有效性进行自我评价，披露年度的自我评价报告，并可聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对内部控制的有效性进行审计，同时鼓励非上市的大中型企业执行此规范。
二、企业法律风险防范的误区
长期以来，我国的企业对法律风险存在着不重视、不理解的现象。分析研究企业法律风险防范的误区，对树立正确的法律风险观念，解决企业法律风险的问题具有十分重要的作用。人们对企业的法律风险防范主要存在有以下几个认识上的误区：
1.明知违法冒险投机
一些企业在利益的驱使下，明知违法还铤而走险，虚假出资、非法经营、生产、销售伪劣产品等，在法律上称之为违法故意，即企业明知自己的行为违反国家经济管理法规，破坏市场经济秩序而仍然实施，希望或放任一定的危害社会结果发生的心理态度。这些企业对自身违法行为投机取巧，利欲熏心，为了获得巨大的利益明知违法不惜冒险，以身试法。这种故意违法的行为将严重毁坏企业的声誉，使企业和直接责任人面临严厉的法律制裁。
2.忽视过失违法风险
一些企业以为只要按照法律的明文规定经营管理，就能够控制法律风险，但这些企业忽视了过失违法的风险。违法过失是指企业应当预见自己的非法经济活动可能发生危害社会的结果而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。法律规范涉及面非常广泛，企业不可能全面了解。据官方统计，到2010年底我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，还有数不胜数的各种部门规章、行业规范和技术规范，在规范企业生产经营的同时，也带来理解适用上的困难。
3.疏忽无过错法律风险
即使企业严格按照法律规范进行管理和经营，没有违法行为，有时也难以避免法律风险，如无过错的法律风险。比如民事法律关系中，企业自身无违法行为，也有可能被对方钻空子，如因为盲目担保抵押，疏于保护企业知识产权等而导致合法权益受侵害。在行政法律关系中，在特定条件下，为了维护国家社会利益和弱势人群的权益，法律规定企业需要承担一部分无过错责任。如《工伤保险条例》规定，只要职工因工作原因在工作岗位，无论是突发疾病死亡，还是违反操作规程造成伤亡，企业有无过错，都要承担赔偿责任。
4.面对危机才应诉
企业遇到法律危机时为了减少损失，通常都会积极应诉，通过法律顾问、权威技术鉴定部门发表声明，澄清事实真相。企业积极应诉，解决法律纠纷虽然可以一时减轻企业的负担，但也有一些长远的负面影响。比如消费者与企业之间作为原被告的关系通过诉讼可能更加紧张，处理不好就会失去这部分顾客。另外企业的应诉一般都是围绕免除或者减轻自身法律责任而进行，给社会公众留下企业缺乏诚信的不良印象，也会影响部分潜在的消费群体。
三、依法治企是企业防范法律风险的根本对策
（一）培植企业法价值理念，提高法律风险的防范意识
伯尔曼在《法律与宗教》中指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”排除企业法律风险，理念是基本的前提。企业法理念是指人们对规范企业经营管理的法律制度的内容及精神的理解和认同，它是企业“依法治企”的重要构成部分。企业要有明确的产权意识和相关制度，才能防范产权不清、效益低下的问题；具备主体平等、契约自由和诚实信用的观念，才能合法买卖、全面履行合同，维护市场交易的正常秩序；具有高度的社会、法律责任意识，才能在市场经济活动中顾及社会和他人的利益，自觉承担责任。
所以企业必须把法律风险无处不在作为一种价值理念，在企业内部不断进行法律培训，使法治的观念深入员工的内心。把依法经营不仅作为决策者的理念，也作为整个企业的理念，使企业的决策得到广泛监督，让所有员工在平常的工作中就注意防范法律风险，为企业的生存发展提供自己的有效建议。
（二）建立科学的法律风险防范体系
首先企业要建立关于法律风险管理的基本制度，公司治理方面的部门编制权限、企业政策、风险承担能力等；人员管理方面，要营造企业法律文化，确立权责，加强法律风险的培训；建立法律风险管理系统，如商业信息、法律风险信息系统，法律风险数据库等等。其次，要秉持事前防范为主、以事中控制和事后补救为辅的管理原则，通过风险分析评估、控制管理、监控更新，建构动态性的法律风险防范机制。第一步是设立部署策略收集信息、识别风险，对企业所面临的及潜在的法律风险进行调查评估；接着由企业法律顾问和管理人员就评估过程中发现的不同的法律风险设计不同的解决方案；然后对具体实施措施进行审查，提出意见，并在必要的修改后由总法律顾问予以批准；最后是具体执行和调整提高防范计划，继续对风险的后续发展监控，并不断更新改进，以适应企业内外部环境的变化。
（三）实现企业管理与法律风险防范合二为一
1.企业法律风险防范管理的战略性
西方国家的大企业一般都制定有企业法律风险管理战略，并与企业的整体商业战略相一致，因为商业战略决定了法律风险环境。把法律风险管理融入企业活动的全过程，才能保障企业战略的有效实施，包括公司治理、知识产权管理、劳动关系法律事务管理、国内外国际商业活动管理等等。此外，一个重大的风险经营决策的出台，既要保障企业在经济活动中的合法权益最大化，同时也要防止上当受骗，避免纠纷发生。因此企业应对对外投资、产权交易、融资担保等重大决策建立一套系统的法律论证制度，切实落实总法律顾问或相关人员参与重大决策，以便有效防范法律风险，使企业能够健康发展。
2.企业法律风险防范管理全程性
在市场经济中，企业的所有经营活动都必须遵循法律的规定，在法律的整体框架下进行，这也导致企业的法律风险无处不在，存在于企业从设立到终止的全阶段，存在于企业运行各个环节、各项业务之中。因此，企业要树立全局观念，通过与各部门的密切配合，主动管理法律风险，对经营管理的全过程进行法律风险监控，建立系统高效的法律风险防范体系，避免失误，造成损失。
（四）发挥企业总法律顾问的主导作用
总法律顾问被发达国家的企业称为“金拐杖”，在企业中设置法律顾问是各发达国家比较常用的防范法律风险的措施。国外大企业的法律顾问素质要求相当高，大多受过良好的法律高等教育，精通数门外语，他们在企业属于高层管理人员，全面负责企业法律事务，通过直接参与企业重大决策的过程，发现其中存在的法律风险，提出独立、真实的法律意见，直接对企业总裁或董事长负责。
2007年年初国资委明确表示，到2010年中央企业及其重要子企业力争全部建立总法律顾问制度。笔者认为，总法律顾问制度作为一个西方“舶来品”，在我国接受和推广的时候，容易产生文化、理念的冲突，甚至带来利益和权力的重新分配，所以要根据我国企业改革和发展的实际需要实施。对于大型国有企业，可以以总法律顾问为核心，依法经营管理，全面提升企业防范和控制法律风险的综合管理能力。对于中小型企业，风险相对单一，则不应盲目要求设立总法律顾问制度，可以通过多种灵活的方式防范法律风险，如聘请律师、学者等专业法律人士兼任等，更符合中小企业经济利益的要求。
（五）通过防范法律风险，推进依法治企，改善法治环境
市场经济是竞争经济，也是法治经济。建设社会主义法治国家，其中重要的一环就是“依法治企”。企业发展是我国经济和社会发展中的重要力量，然而随着企业的迅猛发展，企业的法律风险也日渐增多，建立健全和认真落实“依法治企”，显得尤为重要。
第一，政府依法管理企业至关重要。随着行政许可法等相关行政法律法规的出台，依法行政理念制度的不断完善，政府依法“赋予企业权利、追究企业责任”已成为规范化管理企业的基本原则。第二，我国的司法体制不断深化改革，法治环境渐成气候，企业违法成本在增高，但企业因“依法治企”而获利也不少。企业依法维权的意识和能力在增强，如我国彩电行业在欧洲市场被反倾销，也通过法律途径来保护了自己的合法权益。第三，企业自身条件也逐步具备。这几年相关法律风险导致的经验教训使许多企业提高了法律风险防范意识，企业管理者纷纷制订系统的管理制度，招聘法律人才，设立法律顾问，企业自身目前加强“依法治企”的条件已经成熟。“依法治企”可以说是企业法律风险的“完美防范”，另一方面通过企业加强法律风险防范的制度建设，也推动“依法治企”，不断完善社会主义市场经济体制和法治建设。