浅析美国DSU报复条款[1]与301条款的关系--兼论我国对301条款的对策_wto论文

DSU报复条款[1]与美国301条款[2]的关系探析——兼论中国应对301条款的对策，本文主要内容关键词为：条款论文,探析论文,美国论文,中国论文,对策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

引言

世界贸易组织自1995年元月正式运作以来，取得了举世瞩目的成就。它规范着占世界货物贸易总额90%以上的贸易活动以及与贸易有关的投资措施、知识产权保护与服务贸易。同时，它还建立了较为完善的争端解决机制。该机制经过六年多运作，赢得了普遍赞扬，对国际贸易争端的顺利解决起到了积极的作用。

WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的。它在运作时，除了继续沿用GATT1947第22、23条所应用的争端解决原则和方法外（注：见《关于争端解决的规则与程序的谅解》第3条第1款。），还需依照WTO协定、各有关双边贸易协定和多边贸易协定的相关条款，其中，最重要也是最主要的是《关于争端解决的规则与程序的谅解》（Understanding On Rules And Procedures Governing The Settlementof Disputes，以下简称DSU）。DSU包括27条和4个附件，就WTO争端解决机制的适用范围、管理与运作、一般原则、基本程序、建议与裁决的实施和监督、补偿与减让的中止（即贸易报复）、涉及最不发达成员的特殊程序、专家组的组成、职责和工作程序、常设上诉机构及上诉程序、多边体制的强化等分别作出了全面的规定。

根据DSU成立的争端解决机制，被国际社会誉为有效保障WTO正常运作的“安全阀”，确实起到了维护WTO成员在WTO机制中权利和义务的平衡的作用。截止2001年7月13日止，它已受理了234件（180种性质）不同的投诉。其中，通过专家组和上诉机构进行裁决的案件51件，悬而未决或暂停专家小组和上诉审查程序的16件（不包括DSU第21条第5项程序所产生的各项报告），已了结或或终止的39件（包括招致争议的措施已被终止或专家小组申请已被撤销）。而经WTO根据DSU第22条授权中止关税减让和其他义务的案件达5件，（注：See WWW.wto.org.Overview OfThe State-Of-Play Of WTO Disputes）意义非同寻常。它意味着虽然DSU第23条强调“加强多边体制”，但在特殊和必要的时候WTO也会采用争端解决机构授权和监控的贸易报复或报复威胁为强制实施的最后措施。以DSU为核心建立起来的WTO争端解决机制，并非尽善尽美，从其运作情况看，仍存在诸多不足。而且，由于没有强制执行措施，统一的争端解决机制未能从根本上消除某些国家利用国内法以单边主义方式解决贸易争端的做法。在“香蕉案”、“美国与欧共体（注：虽然根据1992年《马斯特里赫特条约》的规定，欧洲共同体已经更名为欧盟，但在WTO中仍然沿用“欧共体”这一名称，在专家组和上诉机构的报告中也使用“欧共体”这一称谓，故本文也使用“欧共体”。）之间牛肉进口限制案”（以下简称“荷尔蒙案”）中，欧共体采取强硬立场而美国以实施《1974年贸易法》301节的单边报复相威胁，严重侵害了WTO争端解决机制的威信及其成功运作，也引起了欧共体的严重不满。这种不满最终导致了“欧共体与美国关于美国1974年贸易法第301-310节案”（注：详情见WT/DS152/1。专家组认为301-310节，特别是304和305节并未违反DSU第23条第2款第1项或第3项以及GATT1994相关规定。）的产生，虽然，DSB在2000年1月17日通过了专家组的关于美国贸易法301节并未违反DSU的规定的报告，欧共体仍然在2000年6月5日向WTO争端解决机制提出了另一针对美国1974年贸易法第306节及其修订案（注：详情见WT/DS2001/1。306节经修订成为《2000年贸易与发展法》第407节。）的投诉。该案中，欧共体认为306节不符合WTO的规定，特别是不符合DSU第3条第2款、第21条第5款、第22、23条，《关于建立世界贸易组织的协定》第16条第4款以及GATT1994第1、2和第11条的规定。虽然，目前尚无法得知此案的最后处理结果，但可以明显地看出，欧共体对301条规定的强烈不满。欧共体认为，“301条款”会阻碍多边贸易体制的安全和可预见性。（注：See WWW.wto.org.Overview Of The State-Of-Play OfWTO Disputes）既然，世界贸易四强之一的欧共体也不能逃避美国301条款的威胁和制裁，正处于经济转型的中国也难免要受其害。因此，笔者以研究DSU报复条款与301条款关系为基点，结合中国实际，提出应对301条款的措施。

一、DSU报复条款与301条款的关系（注：限于篇幅，本文仅讨论301条款和DSU报复条款的现实关系，不涉及WTO成立后的301条款存在的合法性问题。）

有学者认为，DSU报复条款是301条款的翻版，是301条款的国际化。笔者以为，从DSU报复条款的历史演进过程和301条款的产生、发展来看，两者是相互促进、相互制约的关系。简言之，1947GATT第22条对贸易报复作了基本规定；然后有了301条款的产生和发展，最后，301条款的发展和完善，又进一步促进了DSU报复条款的规范和制度化；同时，DSU报复条款又制约着301条款的适用。

DSU报复条款实际上是在GATT第23条的基础上发展起来的。GATT第23条规定，总协定缔约方全体或理事会可以授权胜诉方中止对不执行其建议或裁决的败诉方的减让或其他义务。这里的“中止减让”即是贸易报复。说明受害方对违反协定方或致损方进行报复必须获得总协定的授权并接受总协定的监督。显然，这种贸易报复只有经总协定授权后方可由胜诉方具体实施制裁措施。

GATT中的报复权被课以严格条件。依第23条规定，它必须满足以下条件：第一，报复是解决争端的最后手段。原则上不应允许使用报复手段，除非用尽其他所有积极救济方式仍未能解决争端。这主要是因为总协定争端解决机制的宗旨在于寻求有关争端的积极性的和平解决，而尽可能避免矛盾扩大化。因此，它将报复作为一种例外或补充；第二，受害方有权请求报复，但需满足“足够严重”的要求；第三，报复权只能在总协定全体或理事会的控制下进行，亦即总协定的多边争端解决机制原则上排除了成员方的单边行为。尽管总协定并无明文规定禁止成员方采取单方行动，但依第23条则可推定，若无缔约方全体或理事会的授权决定，任何缔约方均无权对致损方实施报复措施。

DSU第22条对“补偿和中止减让”作了较GATT更为详尽的规定，从而使报复的管制规则具体化、明确化；同时，第23条“加强多边体制”，则从宏观上、原则上强调了WTO争端解决机制的排他性，禁止单方面报复。DSU报复需要授权，其权力行使亦受到监控。

根据DSU，WTO建立争端解决机构DSB。在DSB里，有争端解决专家小组处理有关的争端案件，有上诉机构处理成员方的上诉。DSB可以作出有关的裁定或建议，可以监督有关缔约方执行裁定或建议，可以授权对不执行裁定或建议的缔约方的报复。DSU第1条规定，当WTO成员方就有关协议（包括TRIPS协议）发生争议时，都必须依据DSU来解决。显然，从争端的提出，相互磋商，DSB的裁定，到有关裁定的执行，WTO争端解决程序与301条款都有许多相似之处。因而，有学者认为，美国对WTO争端解决机制的贡献是巨大的，认为这个机制几乎是301条款的翻版，WTO机制是301条款的国际化。（注：Judith H.Bello.Alan F.Holmer,ThePost-uruguay Round Future of Section 301,Law and Policy inInternational Business,Vol.25,1994.）

301条款虽然产生于70年代。但是应该说，美国1962年外贸法中就有了相关规定的雏形。1962年以前，美国外贸法中并没有规定由于外国进口限制的原因而给予具体的申诉人以救济。但60年代时美国和欧共体间的鸡肉大战使得具体申诉人的救济问题突显。在此背景下，1962年贸易扩大法增加了这方面的规定，这就是第252节。该法授权总统对违反美国的总协定义务的外国进口限制进行报复，同时规定外国的进口限制无论是否违反了该国对美国的总协定的义务，都可以对该国产品提高关税或实施进口限制。1974年美国贸易法将第252节扩大、修订而成为著名的301条款。该款旨在解决不正当、不合理的外国进口限制。根据301条款，总统被授予广泛的权力，对影响美国商业的不合理、不正当的进口限制进行报复。1988年美国综合贸易与竞争法对301条款作了广泛的修订，增加了后来被称之为超级301条款、特殊301条款。对301条款的最新修订是《2000年贸易与发展法》，它将1974年贸易法中的第306节加以修订成为该法第407节。可以讲，DSU的报复条款和DSB促进了美国301条款的进一步发展，使之更规范，适用更严格。但它不能阻止美国在必要时动用301条款。“香蕉案”、“荷尔蒙案”就是明证。

无论301条款如何修订，它的核心仍然是贸易报复的授权与实施。与此相应，DSU报复条款对贸易报复规定了更完善的运作机制。应该讲，DSU报复条款吸收了301条款的基本内核并加以改造，形成了国际社会共同维持多边贸易体制的报复机制。因此，从其“多边性”来看，笔者以为，WTO的DSU报复条款是301条款的“国际化”的观点是不妥的，充其量，也只能认为是对301条款的改进。同时，DSU报复条款的成功运作及其威慑作用，如果不能彻底阻止301条款的动用，至少也可以限制301条款的的适用（注：DSU报复条款限制了美国利用301条款采取单方面报复的空间。301条款项下的制裁，诸如提高关税、限制进口货物数量等均可能违反WTO规则。如果301条款制裁引起被制裁方强烈不满，可能引起该方向WTO投诉，如果DSB作出不利于美国的裁定，则美国必须执行。否则，美国将面临WTO授权的报复。），并促进301条款适用的更加规范化。因为与301条款有着悠久历史渊源和现实利害关系的欧共体的不断投诉和各国的强烈反对，美国301条款的动用就不可能不考虑后果。虽然，301条款报复措施往往会违背WTO规则，亦可导致被制裁方向DSB投诉，从而使美国陷入被动。但单纯的301条款的报复威胁，是否违背WTO争端解决机制，是否侵害了DSU报复条款，目前还无法从WTO或DSU的有关规定中找到答案。必须注意到DSU报复条款对301条款实施的限制，在实践中效果可能不大，因为限制效果之大小须由贸易伙伴的经济实力或进口市场的大小而定。（注：参见（台）曾更莹：“WTO争端解决程序对美国实施301条款之限制”，《万国法律》，1996年第2期。）

二、中国入世后应对301条款的策略

中国入世之际，有学者将中国可以利用WTO争端解决机制解决国际贸易纠纷、不受包括301条款在内的WTO其他成员方对中国单边不公平、不合理制裁或制裁威胁之苦，作为中国入世的一大利益加以论述。也有学者认为，不论从建立有秩序的世界贸易体制，还是从目前WTO机制和争端解决的实际效果，美国贸易法301条款都没有存在的必要，而当有关报复的实质性权力由DSB行使，301条款也就失去了原来的意义，不再具有价值了。（注：参见杨国华：“美国贸易法“301条款”与世界贸易组织的争端解决机制之比较”，《法学评论》，1996年第5期。）因此，有学者认为中国加入WTO后，就不会再遭受301条款的制裁。笔者不以为然。事实上，美国也不认为WTO争端解决机制的建立，就意味着301条款的终结。就美国而言，301条款还在不断被修正。对于WTO现有141个成员方而言，301条款依然是美国保障其贸易利益的最后手段。美国贸易法规定，如果依据301条款发起的调查涉及某一贸易协定，而在该贸易协定所规定的磋商期限内或调查发起后150天内没有达成双方都能接受的解决方案，则美国应该立即诉诸该协议所规定的正式的争端解决程序。此处的贸易协议，主要指世界贸易组织有关协定，而争端解决程序，则主要指DSB有关程序。贸易法第301条也规定，当世界贸易组织的争端解决机构依据有关的程序，发布报告或作出裁定，确定美国依据贸易协议的权利没有遭到否定，有关外国的法律、政策和做法没有违反美国的权利，没有否定、取消或损害美国依据贸易协议的权益，则贸易代表不得采取贸易制裁措施。

尽管WTO争端解决机制保障了多边贸易体制的稳定和发展，也保护了美国的贸易利益，但美国对之并不满意。与此同时，美国对利用301条款的兴趣也丝毫未减。从WTO成立后，美国动辄适用301条款或威胁适用301条款的实践可见一斑。

尽管301条款不符合DSU第23条“多边体制的强化”，欧共体和WTO其他成员方对其在WTO体制下存在的合法性也提出了质疑，但DSB并未裁定301条款违反WTO相关规定（注：至少在目前还未裁定。但欧共体对301条款第306节的投诉，是否获得DSB支持，目前尚无法知道。）。因此，美国不会轻易放弃对其贸易利益具有强有力的保护和作为其开拓海外市场的最有力的措施之一的301条款。这是学界和有关政府部门特别值得注意的。

目前，国内外对“入世”有关问题的研究正如火如荼，论文著述层出不穷。其中不乏对301条款的研究，且有许多得力之作。虽然以中国“入世”后如何应对301条款为专题的研究的还很鲜见，但其中不乏就中国“入世”后应对301条款的论述。有学者认为，中国“入世”后，可以避开301条款的报复。（注：参见杨国华编译：《中美经贸关系中的法律问题及美国贸易法》，第48页，经济科学出版社1998年版。）笔者以为，此种观点值得商榷。中国加入WTO后，并不当然导致美国对华适用301条款的终止。相反，还可能触发美国对华更频繁的适用301条款或威胁适用301条款。原因至少有以下几点：第一，中国目前的经济贸易体制改革尚未完成，与WTO规则相抵触的法律、法规的废止、修改、调整以及立法空白的填补工作也未完成，政府管理缺乏透明度等诸多问题；第二，对WTO争端解决机制规则和程序的不熟悉和无经验，使我国短时期内不能充分利用DSB为我服务；第三，有法不依，执法不严，违法不究现象还或多或少地存在，特别是对知识产权的保护力度令WTO成员方，特别是美国不满。因此，中国“入世”后，依然会受到301条款的困惑，甚至更多的指控，当不是耸人听闻。

中国已正式加入WTO，因此，加强对WTO有关规则，特别是根据DSU成立的争端解决机制的规则和程序的研究，加强对DSU报复条款和301条款关系的研究和应对301条款的策略研究，不仅具有理论意义，更具现实意义。

（一）应积极主动利用DSB

中国入世之前，与其他贸易伙伴发生贸易争端时，无论对方是否为WTO成员方，中方均无法利用或不想利用DSB（注：迄今为止，尚无中国主动要求利用国际争端解决机制解决中外争端的实例。笔者认为，如果WTO协议不是需要“一揽子”签署，中国不一定希望利用DSB来解决中国对外贸易争端。）。而对发生的贸易争端，多是利用协商、谈判方式加以解决。甚至在某些情况下，由于对方经济实力的缘故，中国需要作出一定的妥协与让步，中美知识产权争端就是明证。（注：中美知识产权争端第一次爆发于1989年，美国第一次对中国动用301条款，经长达近三年的艰苦谈判，中美达成了《中华人民共和国与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》。1994年，美国贸易代表在年度“特别301条款”审查报告中，再度将中国确定为“重点国家”，并于同年6月30日宣布对中国发起调查，并要求与中国磋商，将谈判的焦点由法律制度的改进转变为法律制度的实施。双方谈判几经周折，美国于1995年2月4日，宣布将于2月26日实施报复。中国对外经济贸易部根据《中华人民共和国对外贸易法》也针锋相对地公布了反报复措施。在谈判的最后阶段，中国再次表现出极大诚意，促成两国再次达成协议，避免了一场巨大的贸易战。自1995年以后，中国采取了一系列积极措施来履行知识产权谅解备忘录中的承诺。美国也表示了一定程度的肯定，但并不满意。1996·4月29日，美国再次以中国知识产权保护和市场准入存在着严重问题为由，将中国确定为当年唯一的一个“重点国家”。根据301条款，美国贸易代表认为，中国未能令人满意的实施1995年的知识产权协议。因此，建议对中国采取报复措施，于6月6、7日的公众听证会后确定了报复清单。中国也提出了反报复清单。1996年6月17日，就在美方的贸易制裁报复措施生效之前，中美达成了第三个知识产权协定。但是，到目前为止，美国仍关注中国知识产权协议的执行问题，并且，两国在贸易和知识产权保护方面仍存在许多分歧，因此，中美之间的知识产权保护问题，仍有很长的路要走。参见李明德：“美国的特别301条款与中美知识产权争端”，载郑成思主编《知识产权文丛》（第三卷），中国政法大学出版社2000年版。）中国入世后，为免于陷入被动，应积极主动地利用DSB。在自己的利益受到损害时，积极寻求WTO争端解决机制的保护。同时，在被申诉时，也应积极应对，化被动为主动。

（二）加强对包括DSU在内的整个WTO体系的研究

WTO体系是个庞大的法律体系，内容丰富而复杂，且还处于不断的修订和增加的动态发展过程中。而根据DSU建立的争端解决机制的规则和程序虽然是确定的，但贸易争端的解决却往往因关系复杂、涉及面广、影响深远而旷日持久。虽然，DSU规定了报复措施，但是，实际上DSB并不存在强制执行机构，DSB的裁决或建议往往只能靠道义的力量来维护和执行。这样，就使原本错综复杂的WTO争端解决机制更加高深莫测。因此，加强对WTO体系的研究，特别是争端解决机制的研究已是当务之急。

（三）加强WTO专门人才的培养

加强WTO专门人才的培养，不仅是为了应对中国入世后申诉、应诉的需要，也是全面贯彻、执行WTO协定的需要。没有专门的精通两门以上外语并通晓WTO制度和体系的专门人才，中国要全面履行WTO规定义务是相当困难的，特别是在WTO所有文件和DSB成案及专家组和上诉机构的报告中文案问题还未全部完成之际，加强WTO专门人才的培养尤显迫切。

（四）积极选送精通两门以上外语并通晓WTO规则，特别是精通WTO争端解决机制的专家，参加DSB专家组或常设上诉机构的遴选

目的是熟悉和了解WTO争端解决机制处理争端的整个过程和机制并从中吸取经验和教训。此外，也可防止将中国置于万一发生的DSB“暗箱”操作之中。

（五）加强对DSU报复条款和301条款关系研究

DSU报复条款与301条款的关系是相互促进，相互制约的。加强对它们相互关系的研究，有利于划清多边贸易报复和单边报复的界限。当单边贸易报复违反了DSU报复条款或其他WTO规则的时候，能够及时采取自救措施。

（六）加强对301条款及其动态的研究

加强对301条款及其动态研究，可以随时了解美国贸易政策的变化。在WTO体制还允许301条款存在的状态下，中国不应消极应对，而应效法欧盟的做法，一边和301条款做坚决的斗争，一边以其人之道，还治其人之身，建立自己的贸易壁垒制度（注：参见余敏友：“欧共体贸易壁垒条例(TBR)评述”，《外国法译评》，2000年第1期。），籍以弥补WTO争端解决机制的不足和针对非WTO成员方争端解决的需要。

（七）加强对301条款程序的研究和宣传

既然中国入世并不能阻止301条款对中国的适用，我们就必须正视现实，加强对301条款的研究，作到有备无患。在美国贸易代表对我动用301条款及其程序时，能够沉着应对。并积极配合贸易代表的磋商和调查要求，变被动为主动，争取以最小的代价来解决争端。同时，加强对301条款的宣传，使相关贸易企业、行会能全面熟悉和掌握301条款的实质和核心。

（八）完善国内立法

完善国内立法，是应对301条款标本兼治的方法。301条款的矛头最容易指向的就是那些“不合理”、“不正当”或“歧视性”的立法、政策和做法。（注：“不合理”是指虽然这些立法、政策或做法并未违反美国在国际法上的权利，或与美国的这些权利不符，但它们是不公平的；“不正当的”是指违反或不符合美国在国际法上的权利的外国政府的立法、政策或做法，包括不给予美国国民待遇和最惠国待遇，以及拒绝设立或保护美国的知识产权；“歧视性”，则是指拒绝给予美国国民待遇或最惠国待遇。）由于对“不合理”、“不正当”或“歧视性”的解释抽象笼统，缺乏明确的客观标准，使得美国贸易代表在裁定是否存在不公平贸易做法和决定是否采取报复措施方面拥有较大的自由裁量权。而这种模糊规定，恰好符合美国进一步增强其对外贸易谈判地位，扩大其国际市场的需要。（注：参见张玉卿、关越：“美国贸易法的‘301条款’”，《国际贸易问题》，1992年第6期。）因此，中国必须尽快完善相关外贸立法，使之尽早与WTO规则衔接，切实减少给美国动用301条款的机会。

（九）依法行政

各级政府机构应依法行政，增加工作透明度。透明度一直是中国入世谈判的焦点问题，包括法律透明度和行政透明度。透明度很容易导致争端的产生。行政透明度将是中国入世后面临的一个重大问题。在中国公务员素质有待提高的状态下，依法行政将是最好的良策。

（十）加大执法力度，特别是知识产权保护法的执法力度

中国现有执法水平与80年代比，显然已有了长足的进步。但与法制健全国家比，还存在一定的差距。在经济全球化的今天，如果不加大执法力度，将有损中国执法形象。从中美知识产权三次争端来看，中国关于知识产权保护问题主要是执法不严，而非无法可依。中国入世后，应特别加大知识产权执法力度。否则，以目前这样的状况加入WTO，将难以避免美国对我国动用特别301条款。

标签：wto论文;  法律论文;  特别程序论文;  欧盟论文;  wto争端解决机制论文;