罪刑法定原则论纲，本文主要内容关键词为：刑法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61文献标识码：A
文章编号：1006-6128(2005)03-0046-08
“……人类为什么要有刑法？这个问题在三百年前欧洲启蒙思想家们做出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。……这不是一个用以宣传或者表现发展或文明程度的刑法理论或者规范原则，它是刑法的灵魂与核心。离开了它，刑法就是一纸空文，它与没有刑法典的区别就在于多了几十或者几百个书面的条款。在这个灵魂基础上进行的对于犯罪及其刑罚的研究，是刑法学。不以这个灵魂为基础的刑事规范研究，尽管我们同样可以看到所有的刑法术语和浩瀚的论述，它可以是任何东西，但不是刑法学。二者形式上的区别可能并不大，但实质就象‘琵琶’与‘枇杷’不同一样，完全是两回事。‘若此琵琶能结籽，通城管弦尽开花’。这一观念对于刑法规范研究内容、方法、意义、理论结构等发生着全面的决定性影响。”[1](P4)现在各国学者都认为罪刑法定原则是刑法的基本原则，我国刑法学界对其已有不少精彩的论述。但是，针对罪刑法定原则，笔者认为还有很多重要问题需要进一步探讨。
一、刑法原则·宪法原则
目前，对于罪刑法定原则存在三种规定模式：第一种是宪法与刑法的双重规定模式，如法国、德国等。在法国，罪刑法定原则被同时规定在宪法（注：法国1789年《人和公民权利之宣言》第8章规定：“法律只能制定那些严格、明确与必要之处罚，且除非在错误行为(Delict)发生之前既制定、颁布并合法运用之法律，任何人皆不得受到处罚。”）和刑法中（注：法国1810年刑法第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定之刑罚处罚之。”；1994年刑法第111-3条规定“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人。如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。”）；第二种是宪法的规定模式，如美国、日本等。在日本，罪刑法定原则仅被规定在宪法中（注：日本1946年宪法第31条规定的正当程序原则：“任何人非依法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由或科以其他刑罚”、第39条前段规定的禁止事后法原则“任何人，当其实行时属于合法的行为，不得追究其刑事责任。”）；第三种是刑法的规定模式，如中国。在中国，罪刑法定原则仅被规定在刑法中。（注：中国1997年刑法第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”法国宪法的规定可参见张千帆：《西方宪政体系（下册·欧洲宪法）》，中国政法大学出版社2001年版，第635页；法国刑法的规定可参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第2页；日本宪法的规定可参见［日］佐伯仁志：《罪刑法定主义》，《法学教室》第284期，第48页；对于罪刑法定原则的三种立法模式的论述又可参见马克昌：《比较刑法原理（外国刑法学总论）》，武汉大学出版社2002年版，第81-83页。）
从形式意义上来说，被规定在宪法中的罪刑法定原则可以被理解为是宪法原则，而被规定在刑法中的罪刑法定原则可以被理解为是刑法原则。于是，在第一种规定模式中罪刑法定原则同时被作为宪法原则和刑法原则；而在第二种规定模式中罪刑法定原则主要是作为宪法原则，但这并不影响该原则在刑法中的适用；最后，在第三种规定模式中罪刑法定原则仅作为刑法原则而存在。
在整个法律体系中，“对于法律原则来说，可以分为基本原则与具体原则，基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域或某类法律生活的指导思想和直接出发点。”[2](P468-471)作为宪法原则的罪刑法定原则就是法治原则（合法性原则、法制原则等）的体现，法治原则构成了是罪刑法定原则的本质和灵魂，为法体系内各个部门法尤其是刑法提供正当性理由。（注：“罪刑法定原则亦称‘罪刑法定主义’。限于手头的资料，笔者不敢妄测对这个概念的中文表述形式最先为何人所用，似乎我国法学界直接从日本语中借用过来的可能性相当大。但不论‘罪刑法定原则’的这个表述形式为我国人所首创，还是为日本人所发明，根据笔者手头有限的资料，有一点基本可以肯定：这一表述形式不是直接译于其他西方国家对这个原则的概括性表述，而是用中文或日语对‘Nullum crimen sine lege，Nullum poena sine lege’这一拉丁文表述方式的概括。在西方各国，至少在有罪刑法定原则的发源地之称的英国、意大利和法国，罪刑法定原则或罪刑法定主义这一概念有两种表述形式。一种是直接借用德国刑法学家费尔巴哈用拉丁语形式所归纳的格言‘Nullum crimen sine lege，Nullum poema lege’（把这段拉丁语译为“法外无罪、法外无刑”似乎比“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”更为准确，因为原文中并没有与‘明文’相对应的词。）除了借用费尔巴哈的拉丁语表述外，上述各国的法学家一般使用自己的语言来对这一原则进行抽象概括。如在因1215年的大宪章运动而被视为罪刑法定原则肇始地的英国，这个原则一般被称为‘Principle of legality’；在被称为理论上最先明确提出了罪刑法定原则的贝卡利亚的故国意大利，这个原则被称为：‘Principiodi legalita’；在立法史上第一个将罪刑法定原则神圣化的法国，这个原则被称为：‘Princip de la legalite’。上述三个国家对罪刑法定原则的表述形式如果直接翻译为中文，他的正确译法都应该是‘法制原则’或‘合法性原则’。”参见陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，《现代法学》1997年第1期，第31-39页。）而作为刑法原则的罪刑法定原则是法治原则在刑法中的集中表达，是具体化了的、可操作的法治原则。
一般认为，罪刑法定原则具有以下几个思想渊源：第一，英国的大宪章(Magna Carta)精神；第二，启蒙时期的民主思想即卢梭的社会契约论与孟德斯鸠(Montesquieu)的三权分立说；第三，启蒙时期的自由思想即费尔巴哈(H·J·A·von·Feuerbach)的心理强制说或者宾丁(Karl Binding)的平衡说。[3](P148—151)对于这些思想渊源，有学者认为：“三权分立思想与心理强制说作为罪刑法定原则产生的思想渊源，只具有沿革的意义，而不具有现实意义。”[4](P3—4)但是，也有学者认为这些思想渊源反映了罪刑法定原则要以两类思想为其存在前提：第一类，法治主义思想，即保障个人自由不受国家权力的随意侵害。第二类，刑事政策思想，即通过心理强制来实现犯罪控制。[5](P21-46)由此可见，法治主义思想是刑法中罪刑法定原则存在的必要前提。对于这一点正如有学者认为的那样，虽然在中国古代和日本法律中都存在过关于犯罪和刑罚应该明确规定的思想，但是那些都不能算是真正意义上的罪刑法定原则，因为这些思想都不是以法治主义原则为前提的。[6](P5)
于是，在第一种和第二种规定模式中，罪刑法定原则作为宪法原则就可以为其在刑法中的适用提供合理性的依据。而与之相对，在第三种规定模式中，由于罪刑法定原则仅被规定在刑法中，缺少了宪法上的依据，其合理性将受到质疑。当然，选择将罪刑法定原则规定在宪法还是刑法中，说到底只是一个立法技术问题，即便是在第一和第二种规定模式中，宪法的明文规定也仅能从形式上为刑法中的罪刑法定原则提供依据，并不能从实质上为其提供存在前提。
对于这个问题，日本学者平野龙一认为：“罪刑法定主义不仅是犯罪性质本身的要求与宪法形式上的规定，而且其背后具有更为政治性的根据。这一根据有两个内容，因此，罪刑法定主义的内容包括两个原则：第一，什么是犯罪应该由国民自身或者通过国民代表所组成的议会来决定。行政机关与法院没有决定什么是犯罪的权限，这是民主主义或者三权分立的要求。从历史上看，在法国大革命以及欧洲其他法律确立罪刑法定主义之际，国民主权的理论与三权分立思想都起到了很大的影响作用；第二，什么是犯罪应该预先有明文规定的原则。如果人们对于自己的行为是否会受到处罚不具有预见的可能性，就会感到不安，从而行动的自由就会受到影响。因此，可以说这是自由主义的要求。”[7](P64-65)由此可见，民主主义与自由主义是法治主义的前提保障，是罪刑法定原则存在的实质前提。
于是，对于刑法中的罪刑法定原则来说，它要以宪法原则即法治主义作为其存在的形式的、法律的前提，而作为宪法原则的罪刑法定原则既要有法治主义还需要有民主主义与自由主义的双重保障：首先要以民主主义作为其制度保障，以实现其形式的、程序的合理性；其次，要以自由主义为作为其价值保障，以实现其实质的、实体的合理性。但是，我国宪法由于各种原因并不能为罪刑法定原则提供存在的形式根据，而作为其实质存在根据的民主与自由还处于比较初级的阶段，因此，虽然我国刑法中规定了罪刑法定原则，但还不能说我国的刑法就是完全意义上的罪刑法定主义的刑法，而只能说是以罪刑法定主义为目标的刑法。
二、形式性原则·实质性原则
在我国刑法学中，对于罪刑法定原则一般是把它理解为形式性的原则。即罪刑法定原则是：“什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’。……罪刑法定原则有四个派生原则，即：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。”[8](P26－27)
而在大陆法系国家，对于罪刑法定原则却存在形式的和实质的两种理解方法。如在日本刑法学中，从形式上来说，罪刑法定原则的中心内容是法律主义和禁止事后法。主要包括：第一、法律主义，即禁止习惯法原则和国会制定法主义等方面；第二、禁止事后法，即刑法法规不溯及既往原则；第三、禁止类推适用原则；第四、禁止绝对不定期刑原则。与之相对，为了实现实质的人权保障，罪刑法定原则的实质内容主要包括：第一、明确性原则，即犯罪规定的明确性与刑罚规定的明确性。第二、刑罚法规的适当性原则。[9](P27－41)
需要指出的是，在大陆法系，最初对于罪刑法定原则也是进行形式意义上的理解，这种对于罪刑法定原则的形式主义的理解是大陆法系国家崇尚理性并使其在特定的社会历史条件相结合的产物，其表现形式是崇拜法律的确定性，忽视法律的内在价值，强调从技术上追求法律的尽善尽美，以达到限制司法自由裁量权的目的。因此，对于罪刑法定原则的实质意义上的理解在最近作为形式理解的补充而被提出的。这种“对罪刑法定原则的实质理解反对将法律视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂，但过分强调直觉在法律适用过程中的作用却最终难免陷入法律虚无主义的泥坑。”[10]正是由于这些原因，现在大陆法系对于罪刑法定原则开始从形式和实质相结合的角度来理解的。
对于这个转变过程，有学者认为其反映了在罪刑法定原则的背后不但要有形式性的根据而且还要有实质性的根据。（注：“对于罪刑法定原则进行形式的和实质的理解，这是和罪刑法定原则所具有的形式的和实质的根据相对应的。一直以来，对于罪刑法定原则根据都是从形式意义上来说的，从形式上来说，罪刑法定原则的根据包括民主主义原理与自由主义原理两个方面的内容，主要是指为了保护国民自由不受国家权力滥用侵害的统制组织原理。民主主义原理主要是指三权分立主义、国民主权主义以及议会民主主义，三权分立主义要求法院不能自己决定犯罪和刑罚而只能在法律规定的范围内来进行审判；而国民主权主义以及议会民主主义则要求对于犯罪和刑罚的规定必须要通过国民自身或者由他们的代表所组成的议会来决定。自由主义原理主要是指为了保障国民的自由，因此国民对于自己行为的后果必须具有预测可能性，也就是说，法律必须事先明确规定犯罪和刑罚。虽然上述的民主主义和自由主义原理通过对法院恣意审判的限制来为罪刑法定原则提供依据，但是这样的罪刑法定原则仅只是一个无法从内容上来限制立法权的形式的原理，也就是说，只能消极地接受议会制定的法律而不能对议会制定法律的内容进行检讨。为了解决这个问题，在这些形式原理的背后还需要有更高层次的普遍的原理来支撑着罪刑法定原则，因此，从实质上来说，罪刑法定原则的根据就是人的自由和尊重基本人权的思想。”［日］曾根威严：《刑法总论（第三版）》，弘文堂2000年版，第15-16页。）而笔者认为，这个转变过程是由于罪刑法定原则在确立过程中经历了两个不同的阶段，而在这两个阶段罪刑法定原则追求的价值侧重点不同所致。
罪刑法定原则是启蒙运动中针对中世纪刑法的罪刑擅断主义而提出的，“所谓罪刑擅断主义，是指不以明文预先规定犯罪与刑罚，什么样的行为为犯罪，对之应当科处什么样的刑罚，由国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义。”[11](P63)因此，罪刑法定原则的首要任务是消除罪刑擅断主义刑法中的恣意性因素，为认定犯罪和适用刑罚确立客观的标准，使国家垄断的刑事司法活动具有确定性，在确定性的基础上实现对于国家刑罚权的限制和对公民人权与自由的保障，于是，确定性就成了当时罪刑法定原则的首要追求。为了实现这个确定性的目标，罪刑法定原则要求刑法中罪的明确规定性、刑的明确规定性。这就是罪刑法定原则的最初形态即形式的罪刑法定原则，或者称之为绝对罪刑法定原则。“绝对罪刑法定原则是一个严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的。司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上，就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容是：(1)绝对禁止适用类推和扩大解释。(2)绝对禁止使用习惯法。(3)绝对禁止刑法溯及既往。(4)绝对禁止法外施刑和不定期刑”。[12](P3-34)
确定性仅仅是罪刑法定原则针对罪刑擅断主义而确立的阶段性的价值目标，它仅仅能够为罪刑法定原则的终极价值追求提供形式上的保证，但却并不能完全的实现对公民人权和自由的保障，正是由于这个原因，对于确定性的片面追求和强调反而会妨害罪刑法定原则的终极价值的实现。基于此，罪刑法定原则追求的侧重点开始向实质的人权保障转向。于是出现了实质意义上的罪刑法定原则，或者称之为相对罪刑法定原则。“相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。其基本内容是：(1)在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释；(2)在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；(3)在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外；(4)在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期”。[12](P33-34)
无论是形式的、绝对的罪刑法定原则还是实质的、相对的罪刑法定原则都是以实质的人权保障为核心展开的，只不过在不同历史阶段对于终极价值追求的程度和表现形式实现不同而已。“因此，从实质上来说，罪刑法定原则的根据就是人的自由和尊重基本人权的思想，换而言之，就是保障以人的尊严为基础的基本权利和自由不受国家刑罚权的恣意行使侵害的实质的人权保障原理。”[13](P15-16)
如何协调形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之间的关系呢？这个问题的回答，其实说到底就是如何处理形式合理性与实质合理性的关系问题。笔者认为应该遵循以下三个原则：首先，实质合理性是形式合理性的存在前提，形式合理性是实现实质合理性的途径或者必然选择；其次，作为实现实质合理性的途径，在原则上形式合理性优于实质合理性，这是形式合理性的必然要求；第三，作为例外，当遵循形式合理性所形成的结果明显有违实质合理性的原本要求时就需要以实质合理性来对这个结果进行矫正。罪刑法定原则首先表现为是一种形式合理性的存在，这种形式合理性的存在要以一定的实质合理性为前提，也就是说，罪刑法定原则要以实质的罪刑法定原则即实质的人权保障原理为前提，按照原则上形式合理性是优于实质合理性的要求，在一般情况下，形式的罪刑法定原则优于实质的罪刑法定原则，但是当形式的罪刑法定原则明显违背了实质的罪刑法定原则的理念时就有必要以实质的罪刑法定原则来进行矫正。（注：郑成良先生认为“理性化的法律制度必然是一个强调形式合理性优先的法律制度，不过，这种优先性仅仅是指在法律适用领域的优先，即，在适用法律处理待决案件的过程中，并且当个案处理结果的实质合理性与法律的形式合理性不能两全的时候，应当为了优先实现形式合理性而放弃实质合理性。至于在立法的领域中，任何社会的立法者都会把实质合理性的最大化当作优先考虑的因素，……在司法领域中实行形式合理性优先，必须具备两个前提。第一个前提是法律制度已经实现了实质合理化。第二个前提是法律制度也已经实现了形式合理化。……在少数例外的情况下，实质合理性会成为处理个案是优先考虑的因素。这种例外的情况可分为两大类，一类是与法律的确定性相联系的例外，另一类是与法律的不确定性相联系的例外。”参见郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2000年版，第123－168页。）
有学者认为在理论上存在两个相互对立的、排它的罪刑法定原则，即为了实现正义的罪刑法定原则与为了实现法的安定性的罪刑法定原则。如果选择了前者，那么后者即法的安定性就有可能受到损害；而如果选择了后者，那么正义的实现就有可能会受到损害，二者不能得兼。[14](P84-101)笔者认为，罪刑法定原则要实现正义同时又要具有安定性，可是这两个价值目标是有主次之别，正义是罪刑法定原则的终极价值追求，而安定性则是它的具体追求。对于这两个矛盾应该按照前述的原则来解决，即安定性必须要以正义为前提，安定性作为实现正义的方法在原则上优于正义，但是当遵循安定性的要求造成了明显有违正义的结果时就需要以正义来对安定性进行矫正。
三、实体性原则·程序性原则
如前所述，罪刑法定原则是法治主义在刑法中的集中体现，由于两大法系对法治主义的理解不同，（注：“在两大法系中对于法治主义的理解是不同的，法的支配是英美国家的思考方式，主要以宪法法院的违宪立法审查为特征；而法治主义或者法治国家是欧洲大陆特别是德国的思考方式，主要是通过制定法来支配。法的支配(rule of law)或者说法的优位(supremacy of law)是英美公法的基本原理，与大陆法系的法治主义相比较具有以下特点：第一，法的支配所说的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人权的特别意味的“法”，这个“法”并不包括权力者利用自己的权力之便所制定的法；第二，法的支配所包含的内容并不是指向一般的国民而是指向统治者和权力者，也就是说，通过法律要支配的主要对象是统治者和政治权力者；第三，法的支配是指法律具有对一切的最终的决定权，也就是说需要有独立于政治权利之外的法院的存在，因此，法的支配当然就包含了司法权优位(judicial supremacy)的思想。综上，法的支配的核心思想就是以权力者为对象通过独立的法院来对个人权力进行保护。与之相对，法治主义的特点是：第一，就法的意义来说，在法治主义中法是包括了统治者基于自己的需要而制定的法律，依照这样的法律进行统治也是法治主义，虽然与专制统治相比有很大进步（事先将标准明确示众），但是在人权的保护上还不够充分；第二，法治主义是指通过法或者说是以法为工具来进行统治(rule by law)，因此法律的对象是被统治者或者说是一般国民；第三，在法治主义下法律并非对一切具有最终的决定权。”［日］田中英夫：《英美法概说》，有斐阁1981年再订版，第49－52页。）罪刑法定原则因此具有不同的表现形式。在大陆法系表现为实体性原则，而在英美法系表现为程序性原则。
在大陆法系国家，罪刑法定原则主要是通过对国家刑罚权的实体性限制来实现的，也就是说，罪刑法定原则主要通过法益保护原则和责任原则来具体实现。其中，法益保护原则主要认为对法益的维护是刑法的任务，而犯罪必须被限定为是对法益的加害行为（侵害法益的行为或者产生法益侵害危险的行为）。[15](P3-4）而责任原则则是法益保护原则的补充原则，责任原则主要认为即便是发生了法益的侵害或者产生了法益侵害的危险，仅仅因此并不能认为行为就成立犯罪，只有当这个行为可以向行为人归责，行为人因这个行为应该被非难的情况下才成立犯罪。[7](P52)而在英美法系国家，罪刑法定原则是通过对国家刑罚权的实体和程序的双重限制来实现的，这主要表现为实体的正当程序原则(due plocess)。在美国，实体的正当程序原则包括以下内容：第一、宪法第一条之九(3)规定不得制定事后法。第二、正当程序原则（或者正当程序条款）。对于不得制定事后法，1798年美国最高法院是这样定义的：“(1)凡许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事责任的法律；(2)凡许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律；(3)凡改变刑法许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律；(4)凡改变证据规则许可对该法通过以前的控诉一方负较重证明责任的案件现在按较轻证明责任进行追诉的法律。”而对于正当程序原则，是指在美国宪法中规定的两类正当程序条款("due process"clauses)。首先，第一类正当程序条款是实质性的限制条款（制定法不得危害公众、私权和身份），这些条款限制立法机关制定刑事法律的权力，如美国宪法第五条和第十四条修正案都作了这样的规定：未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，这些规定都是对立法机关在确认什么行为构成犯罪时的总的政策性限制。其次，第二类正当程序条款是形式性的限制条款（刑法的形式和语言），这些条款主要涉及刑事法律的形式和语言，要求刑法立法应该符合一定的形式和具有确定性。从美国宪法的规定来看并没有文字表明这就是罪刑法定原则，但是从实质上来说这些规定体现了罪刑法定原则的核心精神。[16](P31-46)
对于罪刑法定原则在两大法系中的不同表现形式，日本刑法学家平野龙一认为“……不能否认，欧洲大陆诸国法律所规定的罪刑法定主义在具有‘无法则无刑’侧面的同时也具有‘有法则有刑’的侧面。因此，从对法官的不信任出发，用法律来拘束法官就是罪刑法定原则追求的主要目标。换而言之，在大陆（欧洲大陆）是将罪刑法定原则所具有的民主主义侧面作为重点。因此，虽然容许对被告人进行有利的类推解释，但这也被限制在非常狭小的范围内，可以说法律的拘束力在“有法则有刑”的方面显得很强。与此相对，在英美是将罪刑法定原则的自由主义侧面作为重点。法院有权不接受普通法犯罪以外的通过制定法所规定的限制国民自由的犯罪诉请。这样法院就是自由的维护者。特别是在法院拥有违宪立法审查权的美国，依据宪法规定的言论自由和法律面前人人平等，因此也存在制定法因为违宪无效或者需要对立进行限制解释的情况。也就是说，制定法即便是在内容上没有违反宪法的规定但是在正当程序上违反了宪法的规定也同样是无效的或者只能进行限制解释。这就是实体的正当程序原则。”[7](P80)平野龙一博士从民主主义与自由主义的角度对大陆法系与英美法系的罪刑法定原则进行了宏观的论述，认为在大陆法系，用法律来拘束法官就是罪刑法定原则追求的主要目标；而在英美法系，用法院的违宪审查权对制定法进行程序和实体的审查是罪刑法定原则（实体的正当程序原则）的主要目标。笔者认为从法治主义所具有的实体和程序的侧面上来说，大陆法系的罪刑法定原则侧重体现了法治的实体的侧面，而英美法系的实体的正当程序原则却体现了法治的实体侧面与程序侧面的并重，罪刑法定原则应该体现为实体与程序两个层面上的原则。像大陆法系那样，主要将罪刑法定原则通过实体的途径来实现，这只是为罪刑法定原则的实现确定了必要的前提，具体实现仍然需要正当程序的保障；与之相对，像英美法系那样，主要将罪刑法定原则通过实体的正当程序原则的途径来实现，不仅可以从实体上而且还可以从程序上对罪刑法定原则的实现提供保障。
例如日本的罪刑法定原则，日本的法律在第二次世界大战前受大陆法系影响，具有浓厚大陆法系色彩，但是战后在美国的影响下日本又以美国法为蓝本对宪法和刑事诉讼法进行了修改，这样在日本的刑事法领域中，实体法仍然保有大陆法系的传统而程序法却已变成具有英美法系特色的存在。在日本刑法中，对于罪刑法定原则来说不只是像大陆法系那样强调它的实体的侧面而且还像英美法系那样强调它的程序的侧面。于是，在日本刑法中，不但强调固有的大陆法系意义上的罪刑法定原则，并且在此基础上接受了英美法系中的实体的正当程序原则，于是，罪刑法定主义在两大法系中的不同表现形式就在一个国家的刑法中实现了并行不悖。
四、面向立法的原则·面向司法的原则
刑法的运行是包括立法、司法、执法和守法等一系列环节的动态过程，而罪刑法定原则作为法治原则在刑法中的集中体现，其必然要实现在刑法运行的全过程中，而不是刑法运行的某一阶段中。
从罪刑法定原则的过程来看，罪刑法定原则在其实现过程中首先表现为立法原则以指导刑事立法，之后，罪刑法定原则开始从立法原则向司法原则扩展，同时表现为立法原则和司法原则。在立法的层面上，由于犯罪行为关乎国民的生命、自由和财产等基本的权利和利益，因此，对于国家行使权力剥夺和限制国民上述权利的条件就必须尽可能规定的清楚明白。同时，民主国家主权在民，国家权力来自国民，因此，虽然国家可以根据刑法规定剥夺公民的权利和自由，但是这种剥夺必须是事先约定，也就是说刑法所规定的犯罪与刑罚必须是国民全体或者国民代表的意志的体现，这样制定出来的刑法才具有存在合理性，或者说才可能在立法上实现罪刑法定原则的保障人权的价值追求。因此，罪刑法定原则作为面向立法的原则，在立法上不但表现为形式性的原则而且还表现为实质性的原则。但是需要注意的是，立法过程仅仅是将罪刑法定原则的要求以法律的形式确定下来，这仅仅是罪刑法定原则实现的第一步，“徒法不足以自行”，刑事立法的内容必须要通过司法实践得以具体实现。“罪刑法定原则既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。”[4](P1)
在刑事司法的层面上，刑法从静态的、纸面上的法开始转变为动态的、生活中的法，罪刑法定原则也随之体现为面向司法的原则。首先，在大陆法系罪刑法定原则产生的直接原因就是要限制法官的恣意裁量权，而这个目标的实现就不能仅仅通过立法的限制来实现，还主要通过罪刑法定原则在司法过程中的贯彻来实现；其次，罪刑法定原则的四个派生原则其实就是刑事司法适用的原则，而绝对罪刑法定原则向相对罪刑法定原则的转变也同样是罪刑法定原则作为司法适用原则的转变；第三，罪刑法定原则从追求确定性向追求实质的人权保障的转变，也同样反映了罪刑法定原则从面向立法的原则向面向司法的原则的转变。
对于罪刑法定原则的讨论，以往主要是围绕着它作为立法原则和司法原则展开的，但是罪刑法定原则作为法治原则在刑法中的集中体现，并不仅仅限于在刑事立法和刑事司法中发挥作用，从刑法运行的整个过程来看，罪刑法定原则同样是刑罚执行和国民守法的指导原则。在刑罚执行过程中，罪责刑均衡原则以及法律面前人人平等原则都是罪刑法定原则的具体体现，而刑罚执行的个别化原则则是罪刑法定原则中实质的人权保障的具体实现。（注：在我国刑法典中，罪刑法定原则与罪责刑均衡原则以及法律面前人人平等原则是并列规定的刑法三原则，刑法学中一般也认为这三个原则是刑罚的三个基本原则，笔者认为罪责刑均衡原则以及法律面前人人平等原则是罪刑法定原则的题中应有之意，这两个原则是罪刑法定原则的下位原则，这种观点也可参见甘雨霈、何鹏：《外国刑法学（上）》，北京大学出版社1984年版，第223页。）对于刑法的运行过程来说，国民的守法是一个不可或缺的环节，因为国民是刑法的主体而不是刑法的对象。根据费尔巴哈的观点，依据罪刑法定原则，刑法可以通过对国民的心理强制来实现对于犯罪的控制，但是费尔巴哈是在消极的一般预防的意义上来认识罪刑法定原则的，如果我们换一个角度，从积极的一般预防的意义上来认识罪刑法定原则的话，罪刑法定原则能够提高国民的自我保护意识和守法意识，强化国民对于规范的忠诚，而不是通过威慑与恐吓，即通过国民发自内心的情感诉求来实现。总而言之，罪刑法定原则是贯穿刑法运行全过程的基本原则。对于罪刑法定原则不能仅仅局限于将它作为面向立法的原则或者作为面向司法的原则来认识，而要从刑事法治和刑法运行全过程的角度来认识它。
综上，在刑法中，从人权保障到自由主义、民主主义，从自由主义、民主主义到法治主义，又从法治主义到罪刑法定原则，国民的基本的人权和自由通过从思想到技术的这一系列制度设计被最终实现在刑法运行的全过程之中。因此，“自由主义刑法的根干就是罪刑法定主义，这是支撑法的安定性的思想……毫无疑问，罪刑法定主义的原则是法治国思想的表现。它意味着在市民社会中法律的支配，具有在刑事裁判中保障个人自由和权利的功能”。[17](P380-381)
收稿日期：2005-01-20
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