专家法律意见书之法律思辨，本文主要内容关键词为：法律论文,思辨论文,书之论文,意见论文,专家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者，通过论证会的形式为案件出具专家意见书以支持本方观点并试图影响法官的裁判，专家意见书频频在法庭上出现。华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“帮助巨贪霍海音伪造证据”案等等，都曾经举办过不同形式的专家论证会。其中将专家意见书推到风口浪尖引起全国瞩目的是辽宁省高级人民法院对刘涌涉嫌黑社会罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书。
我们不禁要追问：专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性？它对法院审判工作具体有何影响？本文试从专家意见书的定性、浮出之动因、多视角分析、功能等方面加以粗浅解析，并对完善专家意见书提出对策，以此求教于学界同仁。
一、专家意见书之定性
在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。
首先，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论，还是英美法系的专家证人意见陈述，都是以自己的专门知识、特别经验为基础，对案件某一方面的事实，发表自己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等”。
其次，专家意见不同于证人证言。证人作证的前提必须是对案件事实有亲身感受，而参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。
最后，专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，两者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份；第二，从是否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见；第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见，具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有法律上的约束力。
综上，专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理（包括对案件事实的认定和法律适用问题）提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。
二、专家意见书浮出背景之考察
从司法实践看，不仅当事人及律师曾组织专家论证，法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证，只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来，受委托组织的100多次专家论证中，有80%是由律师委托的，还有更多的律师通过其它渠道或者直接组织专家进行论证。究竟是哪些因素催生专家意见书并促其盛行？是利益驱动还是客观使然？笔者结合客观因素与主观因素两方面加以分析。
（一）客观因素
1.司法的硬件建设即法律制度有待改善。
从刑事诉讼构造模式上看，我国属于大陆法系职权主义模式，在审前程序中甚至是超职权主义模式。法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中，从法庭设置上看，控辩双方形式上是平等的，但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉方相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督，在刑事诉讼中明显居于优越地位。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响，而法学专家具有无可比拟的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2.司法的软环境亟待优化。
首先，司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场，造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立，也就难以保持其权威性与至上性，审判的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判，而这种现象又会加剧司法腐败，形成一种恶性循环。其次，律师的职责缺乏社会的认同。不仅司法人员，而且绝大多数民众“有罪推定”的思想根深蒂固，对律师存在一定程度的职业歧视，认为律师是替坏人辩护，是在包庇犯罪人，而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律师恰恰是保障公民合法权益，维护诉讼文明，推进法治进程的重要力量。
3.有些案件确实存在相当的辩论空间，而且当事人具备相当的经济实力。
由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动，要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证，在此过程中要受到许多不确定性因素的制约，而且世界的纷繁复杂造成某些案件事实难以准确认定，加之法律本身也存在一些缺陷，这就使得“精密司法”还只是一种理想，某些案件的事实认定与法律适用存在相当大的辩论空间，再加之当事人具有相当的经济基础，聘请一些法学专家论证以支持本方观点，不足为奇。
（二）主观因素
1.法学家与司法实务部门有比较密切的联系，对实务界具有一定的影响力。
从律师的动机来看，专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪金，但毋庸讳言，法学专家在司法实务部门是有一定实际影响力的，他们本身有着广阔的人际网，有些还担任领导职务，桃李遍天下，不少法官、检察官还是他们的学生，而且专家意见书又“系出名门”，对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障，其影响力远胜于一般人的意见。
2.法学家愿将法治的理念渗透到社会，司法实践是其激发灵感的不竭之源。
仅有当事人或律师的一厢情愿显然不能促成，还需要有法学专家的意愿。第一，将法治的理念渗透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命；第二，出于职业良知，维护社会公正，同时也借论证的机会，接触司法实践，掌握一批活生生的案件素材，作为研究的重要题材；第三，在教学、研究之外从事法律服务，也是获取经济收入的一个重要来源。
3.西方学理上存在“专家意见”证据制度。
在英美法中，是存在专家意见这一证据制度的。在诉讼实务中，英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定，其中常见的定义是：所谓专家，是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见，或称专家证词、专家证据，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见，这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的，但两者在名称上极为相似，极易造成误导。
三、专家意见书之多视角分析
（一）对专家意见书的理性分析
1.专家意见书与司法独立。
司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题，也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义，法学界众说纷纭，但其最基本的含义至少应当包括审判独立以及法官独立，其核心是法官独立，即审判权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治因素的干扰。
在我国，审判独立是指法庭在审理案件的过程中，只依据本案证据和相关法律，对案件作出裁判。为了防止案外人对司法进行不当干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据刑事诉讼法，向其递交的证据材料和辩护人的辩护意见。非案件诉讼参与人，通常不得向法院提交对案件的处理意见等等。
但同时，司法独立并不意味着司法专断，宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度，依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权，因此既要保证司法独立又要防止司法专横，两者之间存在着某种微妙的均衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度，即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度，一般提交者需要征得一方当事人的同意，或者是法庭直接邀请第三方陈述意见，或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可，而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在美国，提交法律理由书并非公民的一项权利，但可经过申请或者具备上述条件而获得特权（政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利），美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。这一极具司法民主性的司法制度对我国有借鉴价值。在我国，对司法独立的侵害，更多是来自于掌握公权力话语权的人，法院或者法官对公权力干扰的承受力显然远不及对民间舆论的承受力。专家意见书实际上只是民间舆论的一种特殊形式即专家舆论。应当看到，虽然诉讼法没有相关规定，但是我国《宪法》第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，……”这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据，法院作为国家机关的有机构成之一，无疑也应当接受公民合法、合理的批评、建议，这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。
另外，从实证分析的角度看，专家意见书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江省高院调查问卷的统计可以看出：大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。
综上，由于专家意见书只是一种学理意见，对法庭无法律约束力，仅具有一种参考作用，因而不会对司法独立产生不良的副作用，认定事实和适用法律的裁判权仍然在人民法院。如果专家意见书对审判独立产生影响，起作用的更多是一些“庭外因素”，比如参与论证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威影响力。从这个角度来看，法学家参与论证事实上会对法院的判断形成一种潜在的压力。这时，专家意见书制作的含金量的高低就显得非常重要。
2.专家意见书与司法公正、司法权威。
有种颇具代表性的观点认为：专家论证会由当事人辩护律师召集，论证会的倾向性就在所难免，其公正性就要受到质疑。
首先应当明确，当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的，他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法，在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见，并以此作为辩护的参考。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式，据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然，这里存在一个底线，即不能以非法形式干扰司法机关办案，不能干预司法独立。事实上，司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的，关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。
专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看，我们不得不承认这样一个命题，即：一般来说，法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员，其最大的优势是对法律问题的精通，由此形成的专家意见书对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对当事人而言，能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言，尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权，但吸收、借鉴专家意见书中中肯的、有创建的合理成分，对于作出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好途径。审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分，不仅不会损害司法权威，相反会增强司法权威的亲和力和公信力。这样，就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。
（二）对专家意见书的经济分析
让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人，总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标，当事人以及律师也不例外。当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出，其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外，其对法院、法官施加影响的途径主要有两个：第一，利用财物等手段直接向其行贿，动摇其立场；第二，通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压，促使其倾向本方。显然，前者的风险、成本远远高于后者，后者更为经济。
在现实中，一般说来，专家的名望、学识、地位越高，对法院、法官的影响值越大，两者成正比关系，与当事人的直接成本也成正比关系。当事人越有经济基础，越容易对审判施加影响，从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看，专家意见书不可能不对司法独立产生影响，同时这对法官的素质也是个严峻考验，在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”，进而从某种程度上影响司法公正。然而在我国司法实际上难以独立的现状下，专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具，有的党政领导在面对法学专家的意见书时，可能会比较艺术地保留自己的意见，使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。
由此可以得出结论：专家意见书是一把双刃剑，在它是客观、公正的情况下，会促进司法公正的正增长；反之，则可能导致司法公正的负增长。
（三）对专家意见书的博弈分析
战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测，这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则，应当是诉讼当事人（含国家公诉机关）在诉讼中的地位平等，攻防应当达到“武器对等”。当然，这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等，而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡，以由中立的法官居中作出裁断。
然而在我国，由于诉讼构造的非均衡状态，造就了在公诉案件中，控辩双方的法律地位实际上处于严重的非均衡状态，表现为“一边倒”的倾向。由于辩护方拥有的信息量及调查取证手段的严重不对称，预测到对自己的不利后果，于是其战略行为发生改变，转而引入诉讼程序之外的第三方力量如法学专家、学者等强化本方论点，力求改变这种非均衡状态，以实现本方利益最大化。
在律师出具经过一些学术权威论证的专家意见书之后，不仅对法官甚至对公诉人都会产生某种微妙的心理影响：法官在作出裁判时会更加谨慎；公诉人也会面临较大的压力，甚至动摇其自信心，在制作公诉词时不得不多费思量。这样，法官的立场就会出现某种微妙的变化：既要充分考虑公诉方的意见，也不能不注意吸收专家意见书中的合理成分，否则，裁判结果与专家意见书反差太大，既可能承担法律责任，也容易招致社会舆论的批评。较为可能的、稳妥的办法是：有限吸纳控、辩双方的意见，“各打五十大板”。当然，在事实清楚、证据确凿的情况下，这种结果不会出现。由此可见，在我国司法不独立、司法的软、硬环境有待改善的现状下，专家意见书能从某种程度上改变控辩双方力量的失衡状态，从而使司法独立和司法公正曲折地、艰难地得以实现。
四、专家意见书之功能
通过以上多视角分析，我们不难得出结论，专家意见书具有以下功能：
1.客观上弥补辩护能力之不足，延展、强化辩护职能。
如前分析，我国的刑事诉讼构造仍然属于职权主义模式甚至是超职权主义模式，辩护职能天然弱小，导致实践中律师的辩护意见往往得不到应有的采纳，专家意见书的出现在客观上能从某种程度上缓解这一状况，使被告人及其律师的意见得到应有的关注，彰显辩护职能。
2.为法官审判提供参考意见，促进司法公正。
应当承认，在我国法官法律专业素质和司法职业道德整体上不高、在离实现司法公正应有的水准差距甚远的情况下，专家意见书有助于法官公正审理案件，使判决结果更为合理。在司法腐败现实存在的情况下，专家意见书可以在一定程度上对抗司法腐败。
3.慰藉当事人的心理，排解、释放其心中对司法的不信任感。
应当看到，在司法的社会公信力不高的情况下，专家意见书还是存在现实需求与广阔的社会效应。在当前司法运行环境欠佳的客观情况下，在我国处于社会转型时期存在立法滞后性、司法解释多且有些前后不一致的情况下，当事人或律师转而求助于法律专家、学者，从某种意义上说，这也是他们的一种心灵寄托，渴望通过这种方式扭转不利的诉讼局面，使其对司法的不信任、不满通过专家论证得以排解与渲泄，防止造成当事人与政府之间的极端对立。这也凸显法学的兴起、繁荣，而法学的繁荣恰恰是社会文明、繁荣的重要标志之一。
五、专家意见书之完善
（一）形式上的规范
如前分析，专家、学者在诉讼中与案件无任何法律关系，因而并没有法律地位，专家意见书不具有诉讼证据能力，当事人或律师不得将其单独另行提交法庭，对于将其单独另行提交法庭的，除非有法律规定，经由一方当事人申请或者同意并且经人民法院同意或者批准可以提交，否则，法庭应不予接受。但是在现有的法律框架内，当事人或者律师将其体现在辩护词或者代理词中或者将其作为补充意见、辅助意见的，则法庭应当予以接受，因为这时专家、学者的意见已经不再是专家、学者作为案外人的个人意见，而已经有机融入当事人、律师辩护词或者代理词中，成为辩护词或者代理词的一部分。以这种方式提交的法律意见书，对于人民法院有法律上的约束力，对于意见书中提出的合法、合理、中肯的意见，法庭应当依法采纳。
从实践中看，参与论证的一般是法学界的顶级专家，如《中法网专家论证服务章程》指出，专家系指法律理论界、实务界的教授、副教授和博士。为避免专家的声望、地位、学识等对承办案件的法官产生先入为主的影响，当事人或者律师在辩护词或者代理词中应当将参与论证的专家隐名，但可以在经过公证后将专家名单密封一并提交法庭，由法庭根据案件的进展程度自主决定是否需要拆封、查看名单。在法庭认为意见书存在疑义或者意见不明确时，可以要求参与论证的专家以专家辅助人的名义出庭接受调查、询问，有关的专家、学者应当出庭接受调查、询问，无正当理由拒不出庭的，其意见将不会被法庭采纳。
（二）内容上的规范
从司法实践中专家意见书包含的内容来看，既对案件事实又对法律适用问题发表意见。例如从浙江省高院政策研究室收集到的21份法律意见书中，单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见的仅3份，其余18份均涉及对事实的评判。笔者认为，如果法律允许专家意见书另行提交法庭，专家意见书就只能对案件中的法律适用发表意见，而不得对如何认定事实发表意见。
但是，如果专家意见书是融合在辩护词中的，则既可以对法律适用也可以对事实认定发表意见。
专家意见书内容是否客观、公正，不仅取决于专家论证时是否能做到中立、保留自己的独立人格和学术品格，还取决于当事人以及律师提供的材料是否真实、全面，在此基础上得出的结论才可能是客观、公正的（当然，如果其提供的证据材料不真实，论证也就失去了意义，也不可能为法院所采信）。实践中，专家的意见只对当事人以及律师提供的证据材料负责任，目前法律并未规定参与论证的专家作出不当论证时的法律责任。从理论上说，律师享有庭审言论豁免权，这种权利也应当延及专家意见书。但是对于专家故意歪曲事实和法律企图干扰法院依法独立审判的，应当依法追究其相关的法律责任（主要是行政责任）。
（三）程序上的规范
在我国，专家论证还是新生事物，尚缺少程序规范。目前，专家论证会大多在没有法定程序的情况下自主召开。专家组成人员的挑选、案件材料的提供、专家成员的报酬等常常是在辩护律师的组织下完成的。在外观上给人以律师“操纵”专家意见书形成的表征，即使专家在事实上是十分谨慎、中立的。因而，有必要从程序上对专家意见书的制作加以规范。
1.专家意见书的收费。有观点认为：专家论证不应该收受财物，因为如果专家收受当事人的财物，就极容易为其所用，就难免有“权钱交易”的嫌疑，专家意见书也失去公正性。笔者认为，这种观点有失偏颇，专家论证本身也是一种劳动，是提供法律服务的一种形式，因而这种服务应当是有偿的，只要当事人协商一致，遵守有关的法律程序，不违反法律规定，都是合法的、允许的，这也是知识经济、市场经济的必然要求。但同时要规范这种法律服务方式，防止有的专家、学者“借机敛财”，漫天要价，侵害委托人的利益。
2.资格准入。我国对从事法律职业有严格的准入制度，并且在努力推进法律职业化的队伍建设，规定法官、检察官、律师以及公证人员应当通过国家统一的司法考试，才能获得法律执业资格证书。专家论证是法律服务市场的一个新兴产业，参与论证的专家、学者、博士等大多具有教授、副教授等高级职称，是否也应当持有法律执业资格证书？法律对此并无规定。笔者认为，为促进法律服务市场的有序化、规范化，避免出现管理上的混乱，参与论证的专家、学者等也应当具有法律职业资格证书，否则，其出具的专家意见书不具有法律效力。
3.制作程序。提供法律论证服务的单位应当将从事法律服务的专家、学者名单告知委托人，委托人可以自主挑选名单中的人员或者委托该单位指定，但事前不得单独会见其中人员征求意见。论证会的组成人员应不少于3人，并且应当是单数。委托人提交的材料应限于向法庭提交的有关的诉讼文书、证据材料和鉴定材料等。在专家、学者举行论证会时，委托人可以到现场参与、陈述案件事实、阐述自己对法律问题的疑难症结或者困惑，但在专家、学者作出结论性意见时，委托人则不得参与，这是由专家论证的性质决定的，并防止受到委托人个人倾向性意见的诱导。结论性意见的作出，应当按照无记名投票、少数服从多数的原则由与会的专家、学者评议、决定，但是，少数人的意见也应当附在意见书的后面一并写明，以求客观、公正并备以后法院参考。如果当事人准备将其提交法庭，还应当将该专家意见书进行公证，以确保专家意见书的本来面目不被篡改。不经过法定程序制作的专家意见书，没有相应的法律效力，也不可能被法庭采信。
4.采纳告知。由于专家意见书是由一方当事人向法庭提交的，外观上给人以单方性、倾向性的表征，因而，如果法院认为专家意见书是正确的，在决定采纳前，应当告知相对方（相对方也有申请举行专家论证会、提交专家意见书的权利），并给予其辩驳的机会，使控辩双方进行充分的辩论，从而确保专家意见书的正当性和合法性，最后由法院根据法庭辩论的结果决定是否采信。
我们应当承认，专家意见书是在我国目前司法的软硬环境皆不尽如人意情况下的产物，在目前以及今后相当长的一段时间内，尚具有积极的实践意义和相对的合理性。但是，随着我国司法环境的优化以及法治化程度的提高，随着法官素质、法官职业化、法官独立性得到大幅度的提升，笔者相信，专家意见书最终会退出历史舞台。
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