我国刑法溯及力问题探讨，本文主要内容关键词为：我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年10月1日，修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）开始实施。今后一段时期内，人民法院在审理刑事案件过程中，仍将会遇到许多新刑法施行以前发生的刑事案件。对这些案件应当如何适用刑法规范予以定罪判刑，理论上有不同认识，实践中也存在不同做法，从而影响司法统一。有鉴于此，笔者拟就我国刑法溯及力有关问题略作探讨，以期裨益于刑事司法实践。
一、我国刑法溯及力的基本内容
刑法溯及力是指刑法对其生效前的行为能否适用，如果能适用，就有溯及力；如果不能适用，则没有溯及力。在刑法史上，关于刑法溯及力问题曾出现过四种不同见解，即从旧主义、从新主义、从旧兼从轻主义、从新兼从轻主义。上述各种见解，除从旧兼从轻主义外，其他三种见解由于悖离罪刑法定原则的基本精神而为目前世界上绝大多数国家的刑事立法所抛弃。根据刑法第十二条规定，我国刑法在溯及力上也采用从旧兼从轻主义。其内容包括：
（一）我国刑法溯及力涉及的行为必须是中华人民共和国成立以后新刑法施行以前的行为，对1949年10月1日以前发生的行为，一概不予追究。
（二）中华人民共和国成立以后新刑法施行以前的行为必须是依照新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的行为。如果超过法律规定的追诉时效，即使行为从未受到追究，也不再追究。应当注意的是，新刑法在追诉时效上虽与原刑法的规定相同，但在追诉时效的延长上地作了较大修改和补充，即将原刑法第七十七条规定的“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”修改为“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，并增加规定了“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”，从而扩大了追诉时效延长的范围，较原刑法的规定为重。因此，在确定中华人民共和国成立以后新刑法施行以前的行为是否具有追诉时效延长的情形时，应当适用原刑法第七十七条的规定。
（三）上述行为包括发生在新刑法施行以前而在新刑法施行以后尚未处理或者正在处理的案件。所谓尚未处理或者正在处理的案件，是指已开始追诉，判决尚未确定的案件，既包括侦查、起诉阶段，也包括审判阶段而未办理终结的案件。
（四）对中华人民共和国成立以后新刑法施行以前发生的行为，应当区别以下三种情况进行处理：一是当时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律，也即新刑法没有溯及力；二是当时的法律认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪的，只要该行为未以审判或者判决未经确定的，应当适用新刑法不再予以追究，也即新刑法有溯及力；三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪且尚未超过追诉时效的，适用当时的法律追究刑事责任。如果当时的法律处刑较重而新刑法处刑较轻的，应当适用新刑法，不适用当时的法律，也即此时新刑法具有溯及力。
（五）我国刑法溯及力所涉及的行为不包括已经依照当时的法律作出生效判决的行为。新刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效，也就是说，不能以原判决量刑轻或者重为理由而要求按照新刑法的规定去改变新刑法施行以前已经发生法律效力的判决。这样有利于维护生效判决的权威性和稳定性。
二、对“当时的法律”的界定
“从旧兼从轻”是我国刑法溯及力的基本原则，而界定“当时的法律”的范围则是解决“从旧”问题的关键。有人认为，新法与旧法的比较仅限于法典之间的比较，由于新刑法已将单行刑法和附属刑法规范吸收，二者失去可比性，因此，“当时的法律”只能认为是1979年颁布的刑法典，而不包括单行刑法和附属刑法规范。
我们认为，这种说法值得商榷。首先新刑法明文规定“当时的法律”，而没有规定“当时的法典”，这就说明法律本身并没有否认单行刑法和附属刑法规范是“当时的法律”的组成部分。其次，如果以新刑法已经吸收单行刑法和附属刑法规范为由而否认其为“当时的法律”的一部分的话，那么，在原刑法基础上修订而成的新刑法也可以说是吸收了1979年刑法，这样新法就失去了比较的对象。最后，如果上述观点成立，则有放纵犯罪之虞。因为在1979刑法之后，立法机关通过单行刑法和附属刑法规范的形式对原来没有规定的犯罪进行了补充，对于维护社会秩序具有重要意义。如果认为“当时的法律”不包括上述单行刑法和附属刑法规范，那么对于这些新增加的犯罪（新刑法一般也都认为是犯罪）的追究就失去了法律依据，这无论在理论上还是在实践中都是有害的。
因此，我们认为，“当时的法律”不仅包括1979年刑法典，而且还包括当时的单行刑法和附属刑法规范。
三、对“处刑较轻”的理解
刑法第十二条规定：“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”，从而明确了新刑法具有溯及力的两种特定条件即新刑法“不认为是犯罪”或者“处刑较轻”。对“本法不认为是犯罪”的理解一般不存在问题，但对“处刑较轻”的理解，理论上和实践中均存在分歧。一种观点认为，“处刑较轻”是指宣告刑即人民法院对被告人实际判处的刑罚较轻。另一种观点认为，“处刑较轻”是指法定刑即刑法分则条文对具体犯罪所规定的刑种和刑度较轻。由于对“处刑较轻”的理解关系到适用哪部法律的问题，关系到人民法院办案质量和对被告人合法权益的保护问题，不能不予以特别重视。
我们认为，“处刑较轻”是就同一种犯罪行为新旧刑法规定的法定刑的轻重相比较而言的，是指法定刑而不是指宣告刑。理由如下：(1)宣告刑即人民法院对被告人实际判处的刑罚，是综合犯罪的性质、情节、犯罪人的个人情况以及犯罪后的态度等因素，依据法定量刑幅度而作出的。这些因素在个案中是各不相同的，因而它不能作为处刑轻重比较的标准。而法定刑则是立法者根据犯罪行为的社会危害性程度作出的，它排除了犯罪人的个人情况、犯罪后的态度等因人而异而又足以影响具体量刑轻重的因素。所以法定刑不仅可以比较，而且法定刑作为处刑轻重比较的标准，可以体现法律的公允。(2)理解“处刑较轻”目的是为了解决法律适用问题。只有确定了可以适用的法律，才能谈到在法律规定的法定刑幅度内确定宣告刑的问题，而不是用宣告刑来确定应该适用哪部分法律。因此，将法定刑理解为“处刑较轻”的标准合乎法律逻辑。
法定刑不仅有刑种的不同，还有一定的幅度，有最高刑和最低刑，有的犯罪还有几个法定刑幅度。在以法定刑为标准比较处刑轻重时，究竟是比较某一犯罪整个法定刑还是比较具体犯罪分别对应的法定刑幅度？理论上和实践中存在不同认识。有的同志认为，作为比较处刑轻重标准的法定刑应当是刑法分则条文对某一犯罪规定的法定刑整体，而不是具体犯罪所对应的法定刑幅度。否则，就有可能使同一条文规定的法定刑有的幅度轻有的幅度重，对同一种犯罪就有可能有时适用新刑法有时适用旧刑法，导致法律适用的混乱。如故意伤害罪，原刑法规定了三个法定刑幅度：1.“三年以下有期徒刑或者拘役”；2.“三年以上七年以下有期徒刑”；3.“七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。新刑法也规定了三个法定刑幅度：1.“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；2.“三年以上十年以下有期徒刑”；3.“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。新旧刑法对此规定的最高刑都是死刑，但最低刑新刑法是管制而原刑法是拘役，如果比较整个法定刑，则新刑法处刑较轻；如果比较法定刑幅度，则第一幅度新刑法处刑较轻，应适用新刑法，第二、三幅度原刑法处刑较轻，应适用原刑法，这样会让执法者感到无所适从。
我们认为，解决这一问题，还必须考虑立法原意。“从旧兼从轻”是我国刑法溯及力的基本原则，体现了我国“惩办与宽大相结合”的刑事政策，是罪刑法定原则的必然要求。这一原则在国外也被称为“有利被告”原则。也就是说，对被告人定罪处罚应当适用最有利于他的那部法律（或者法条），否则就是对被告人的不公正，有失法律的权威。从这一精神出发，将作为比较处刑轻重标准的法定刑理解为具体犯罪所以对应的法定刑幅度是恰当的。
四、处刑轻重的比较
处刑轻重的比较，应当根据法定刑幅度的不同情况进行比较。具体说是：
一是比较刑罚种类的轻重。刑法第三十三条和第三十四条对主刑和附加刑的排列是按由轻到重的次序排列的。主刑中最轻的是管制，最重的是死刑；附加刑中最轻的是罚金，最重的是没收财产。一般情况下，应先比较主刑刑罚种类的轻重，即比较各法定刑幅度内的最高主刑。如果最高主刑相同，则比较各法定刑幅度内的最低主刑。如果主刑种类完全相同，则比较附加刑的轻重。有附加刑的重于没有附加刑的；均有附加刑的，则根据附加刑的种类进行比较。
二是比较同一种刑罚（主要是有期徒刑）的轻重。应当根据刑法分则条文规定的法定最高刑期进行比较；法定最高刑期相同的，则比较最低刑期。
三是比较法定刑适用条件的宽严。如果新旧刑法规定的法定刑完全相同，但在适用条件上，新刑法的规定更加明确、严格，应当认为新刑法的处刑较轻而适用新刑法。
上述比较处刑轻重的方法是有着严格的逻辑顺序的，只有在前一种方法无法确定孰轻孰重时，才可以采用后一种方法进行比较。修订前后刑法规定完全相同的，根据“从旧”原则，适用修订前的刑法。修订前的刑法，包括单行刑法和附属刑法规范。
具体适用中，以下两个问题值得注意：
一是对新刑法生效前的行为，新刑法将其分解为数个犯罪的，如果该行为符合新刑法规定的数个犯罪构成的，应如何适用法律？如流氓罪，新刑法将其分解为四个条文的犯罪，处刑都比原刑法轻，就单个行为而言，无疑应当适用新刑法，但是这样势必对犯罪人实行数罪并罚，而数罪并罚的结果可能比单纯适用原刑法以流氓罪处罚要重。这是否符合“从旧兼从轻”原则，应如何处理？我们认为，既然“从旧兼从轻”原则体现了有利被告的精神，在这种情况下，应当适用原刑法按流氓罪处理，从而真正贯彻“惩办与宽大相结合”的刑事政策与罪刑法定原则。
二是盗窃罪的罚金适用问题。对盗窃罪的基本罪，原刑法规定“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，新刑法规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。于是有的同志认为，新刑法规定的主刑较轻，但原刑法没有规定附加刑，所以对新刑法生效前的盗窃行为应当适用新刑法判处主刑并适用原刑法不判处附加刑。
我们认为这种观点值得商榷。如上所述，处刑轻重的比较是法定幅度刑的比较，“并处罚金”是新刑法对盗窃罪处刑的组成部分，不宜将其分割出来比较。并且在进行比较时，应当首先比较主刑的轻重，主刑重者为重，轻者为轻。根据这一原则，新刑法的处罚显然比原刑法轻，应当适用新刑法，并且应当并处罚金，对其不判处罚金即属违法。否则，对同一个犯罪行为同时适用新旧两部刑法量刑，理论上也讲不通。
五、关于“跨法犯”的法律适用
在适用“从旧兼从轻”原则时，还涉及到“跨法犯”的法律适用问题。所谓“跨法犯”，是指行为开始于刑法生效之前而结束于生效之后的情况。由于“跨法犯”的行为一部分是在旧法有效期间，一部分却在新法有效期间，因而对这类犯罪处理时就有个如何适用法律的问题，即适用新法还是适用旧法的问题。根据我国刑法第八十九条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算”。在这种情况下，应当以行为终了时有效之法律为准，对“跨法犯”作为刑法生效以后的犯罪来对待，适用新刑法有关条款来处理。
六、关于法律文书的制作问题
为了体现出适用新刑法处理新刑法施行前的行为的法律依据以及新刑法实施后仍然适用原刑法的法律依据，人民法院在制作法律文书时，无论是适用新刑法还是适用原刑法，均应引用新刑法第十二条第一款，并说明适用新刑法或者原刑法的理由。具体可表述为：1、适用原刑法。根据刑法第十二条第一款和一九七九年刑法第某条（或者《某补充规定》或者《某决定》第某条）；2、适用新刑法。根据刑法第十二条第一款和刑法第某条。
同一案件中如果有数种犯罪行为，可根据实际情况，同时适用修订前后的刑法实行数罪并罚，如果数行为均为新刑法生效前发生的行为，则引用原刑法有关数罪并罚的条款；如果部分行为发生在新刑法生效前，部分行为发生在新刑法生效后，则引用新刑法有关数罪并罚的条款。