驱逐搅乱著作权法的概念：“剽窃”，本文主要内容关键词为：著作权法论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
近年来学术腐败事件(主要是抄袭、剽窃)频发，要求整饬学术风气的呼声不绝于耳。近日学界最受关注、最惹争议的，莫过于汪晖事件和朱学勤事件。①以前一事件为例，我们可以听到各种不同的声音。有认为汪文《反抗绝望——鲁迅及其文学世界》构成剽窃的，也有认为其不过是引用不当、学术失范。为了能得出令人信服的结论，更多的人呼吁中国社会科学院和清华大学成立一个独立的学术调查委员会，“根据《著作权法》和国际学术惯例”，调查抄袭是否成立，并公布调查结果。②这样的争论和呼吁对于学界来说或许有意义，因为最终的结论不仅在伦理、道德层面会对当事人的学术声誉产生正面或者负面的影响，而且在实实在在的规范层面也会导致适用或者不适用当事人所属学校或者研究机构的学术惩戒规范。人们就学术腐败事件发表意见的时候，内心对什么样的行为才算是抄袭、剽窃，什么样的行为仅仅属于学术失范，一定有自己的认知。这种认知或许存在某种程度的共识。③然而，这一切都是普通学术圈乃至大众的理解，并不能替代法律学的思考。本文无意从学术规范的角度探讨上述两个事件中的是是非非，只是欲以此为契机，去关注抄袭、剽窃在著作权法上的意义。
“剽窃”作为著作权侵害的一种类型明文规定在《著作权法》第47条。④“抄袭”一词一度也曾与“剽窃”并列出现在1991年施行的《著作权法》中，由于与“剽窃”语义重复，2001年修改时才被删除。既然著作权法上也存在抄袭、剽窃的概念，那么自然有必要追问：它与学界、媒体，以及大众所理解的抄袭、剽窃涵义相同吗？至少，一般学界所说的抄袭、剽窃，不仅指对作品表达形式的“抄袭”、“剽窃”，还包括对思想、方案、观点的“抄袭”和“剽窃”。例如，2002年3月颁行的《北京大学教师学术规范》第4条规定：“教师不得有下列违反学术道德规范的行为：……(二)抄袭他人已发表或未发表的作品，或者剽窃他人的学术观点、学术思想”。了解著作权法的人都知道，著作权制度只保护作品的表达形式而不保护其思想内容。⑤因此，将他人原创的思想、方案、观点窃为己有的行为不构成著作权的侵害。此乃著作权法学界的共识，⑥尽管这类行为在学术伦理上为人所不齿，并且在专利法上可以作一定的应对。⑦
那么，是不是只要将《著作权法》上的“剽窃”限定为对表达形式的“剽窃”，就不再会有问题困扰呢？不然！从比较法的视角看，至少在对我国著作权法影响深远的德国著作权法和日本著作权法上，就看不到与“剽窃”相同或者类似的表述。这一简单的比对不禁让人感到有些不安：在著作权法中明确规定“剽窃”的立法安排是否合适？能否经得起学理上的分析？本文将怀揣这样的问题，对司空见惯的概念“剽窃”投去新的一瞥。
二、剽窃的涵义
由于语言的有限性，法律语言不得不大量地借助日常语言，著作权法亦不例外。例如，著作权法上的“作者”、“作品”、“复制”、“发行”等等都来自于日常语言。尽管“剽窃”出现在著作权法中，但不同于前面这几个概念，无论是《著作权法》本身，还是《著作权法实施条例》抑或最高人民法院的相关司法解释，均没有对“剽窃”给出过明确的定义。
法律法规中出现的术语如果没有被法律法规赋予定义，那么在确定其涵义时，通常有两种途径。
一种途径，是直接将该术语作为日常语言时的语义照搬过来。著作权法未对“剽窃”给出明确的定义，是否就意味着在作解释时，就必须与日常用语的涵义保持一致呢？关于这一点，国家版权局版权管理司在权司[1999]第6号批复中给出过一个不具有拘束力的解答。按其理解，著作权法所称抄袭、剽窃是同一概念，指“将他人作品或者作品的片段窃为己有”。而这种定义实际上来自辞书。⑧这个定义中的描述——“窃为己有”，虽然直观形象，但实在算不上精确。借助日常语言并不能担保法律上的涵义就与日常的涵义一致。在多数情形中，法律语言中的规范性用语，其意义较日常用语精确。⑨既然著作权法只保护表达形式而不保护思想内容，那么至少要作一下修正：《著作权法》上的“剽窃”，理应指将他人作品中具有独创性的表达形式“窃为己有”的行为。
另一种途径，则是通过学术共同体达成的共识——有关学理解释的通说来确定其涵义，例如对“故意”、“过失”的理解。然而令人遗憾的是，在国内的著作权法著述中很少能看到学界对“剽窃”的深入探讨。这一现象本身就说明，学界是采用前一种途径来把握剽窃这一概念的。尽管我们可以推测著作权法学界或许普遍将“欺骗性地将他人作品的表达形式窃为己有”作为对剽窃的学理解释，然而这样的解释依然因为模棱两可、缺乏基准的表述——“窃为己有”而让人难以捉摸。
从字面上看，将他人作品的表达形式“窃为己有”，意思是让读者产生错觉，误以为作品中出现的表达形式是“剽窃”者自己创作的。但这句话仍可有多种理解，既可以是直接利用他人具有独创性的表达形式，⑩也可以是通过演绎的方式利用他人具有独创性的表达形式。(11)属于前者的，例如有复制、信息网络传播、表演等；属于后者的，主要包括改编、摄制、翻译等。鉴于此，侵害著作权的剽窃行为可作如下解析。
(一)对著作人身权的侵害
剽窃与著作人身权的关系，首先体现在对署名权的侵害上。将他人的作品或作品片段“窃为己有”，最为常见的表现形态，就是将他人的整部作品作为自己的作品来发表。这时首先侵害到原作作者的署名权。至于将他人作品中具有独创性的表达形式作为自己的独创呈现出来时，或许会有人认为这属于引用不当，但引用本身就是对著作权侵害的例外，这种不当的引用，自然就毫无悬念地构成对署名权的侵害。既然使用了他人的具有独创性的表达形式，就应当通过适当的方式将其与自己的表达形式区隔开来。同时，剽窃还可能构成对发表权的侵害。这种情形应该不多见，主要是将他人尚未发表的作品或者作品片段中具有独创性的表达形式“窃为己有”并公之于众的情形。
(二)对著作财产权的侵害
著作财产权中最有可能受到侵害的，首先是原作品著作权人的复制权。这一点毋庸解释。如果剽窃并非原封不动地再现，而是改头换面，则有可能侵害到原作品著作权人的改编权、(12)摄制权(摄制电影时“借用”他人作品中具有独创性的表达形式)或者翻译权。此外，随着对剽窃作品的进一步使用，还有可能侵害到原作品著作权人的其他权利，例如发行权、表演权、出租权、信息网络传播权、展览权、广播权等。
如此一来，即便将著作权法上的“剽窃”限定为将他人作品的表达形式全部或者部分地“窃为己有”，规定了“剽窃”的《著作权法》第47条第5项还会与该条其他项所规定的侵权类型发生重叠。无论是该条第2项的“未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表”的行为，还是第3项的“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名”的行为，都可以理解为将他人的作品“窃为己有”。至于第6项的“未经著作权人许可，以摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品”的行为中，也包含以演绎的方式“将他人的作品或者作品的片段窃为己有”的情形。
综上所述，第47条将“剽窃”作为一种单独的著作权侵害类型加以规定，在逻辑上存在严重的缺陷，实际上它涵盖了多种侵害著作权的形态，与其他的侵害类型发生交错。(13)这将会给法律适用带来困惑。然而，更为严重的问题还在后面。
三、“剽窃”入法引发的问题
如果说“剽窃”入法造成的仅仅是侵害类型上的交错，那还不算是致命的缺陷，顶多在适用具体条款时会造成适用者的迟疑和适用的不统一，并不会对实体的判断带来实质性的影响。然而，“剽窃”的入法所带来的问题没有到此终结。如下文所述，实际上它给著作权侵害的判断也造成了混乱。
(一)“剽窃”的道德色彩
尽管著作权法学界能够站在抽象的高度上区分作为著作权法术语的“剽窃”与作为日常语言的“剽窃”，但在细微处是否还能保持清醒的认识则很难说。特别是由于作为日常语言的“抄袭”、“剽窃”具有浓厚的道德色彩，当某位学界人物被贴上这两个标签后很可能就意味着其学术生命，乃至政治生命的终结。因此，学术界往往将抄袭、剽窃定性为“学术不端”，并在此之外创设道德色彩淡薄的概念——“引注不当”、“学术失范”等。学界为卷入学术事件的当事人辩护时，常常说其行为仅仅构成“引注不当”、“学术失范”，“但不构成抄袭(剽窃)”。被贴上这两种标签后的人，其操守不至于遭到毁灭性的评价。在汪晖事件中，部分挺汪派就认为“汪文”仅仅存在学术失范意义上的瑕疵。(14)而在后一事件中，复旦大学学术规范委员会也认定“朱文”在学术规范方面存在瑕疵，但“对其剽窃抄袭的指控不能成立”。不难想象，由于“剽窃”所带有的浓厚的道德色彩，使得裁判者在判断某人的行为是否构成著作权法上的“剽窃”时，会有意无意地受到上述学术不端与学术失范之二元论的影响，并表现出相当的谨慎、保守，因为事关他人的前途。
“引注不当”、“学术失范”有别于“抄袭”、“剽窃”，但并不能担保它一定不构成著作权侵害。(15)这是因为，在著作权法上，如果使用到他人作品或者作品片段中具有独创性的表达形式，(16)原则上都构成对著作权的侵害，除非该使用行为构成合理使用(在这里主要是引用)。而引用有着严格的构成要件，凡是不满足该构成要件的，就不构成引用。而不构成引用的使用，就属于著作权的侵害行为。可见，学术不端与学术失范的二元论纯粹是学术界内部的判断基准，于著作权法无涉。若运用著作权法的基准来衡量，这种二元论不过是一厢情愿的概念游戏。
(二)基准量化的冲动
一种普遍的观点认为，“量”——涉及他人的表达形式在该他人作品中所占的比例以及在自己作品中所占的比例，才是判断构成“剽窃”与否的判据。这种立场早在《著作权法》颁行之前就已经出现。文化部曾于1984年就《图书、期刊著作权保护条例》颁行过实施细则。该细则第1条详细规定了引用量的上限：引用非诗词类作品不得超过2500字或者被引用作品的1/10；如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过10000字；引用诗词类作品不得超过40行或全诗的1/4，但古诗词除外；凡引用一人或多人的作品，所引用总量不得超过本人创作作品总量的1/10，但专题评论与古体诗词除外。尽管该细则因为其基准的僵化遭人诟病并最终被废止，但这种使用一定量的他人作品才构成对著作权的侵害的量化观念并未因此被抛弃。近年来的一些文献中出现了呼吁建立统一的量化基准的主张。(17)还有人更是直白地建议要“设定两个阈值，一个阈值是门限值，只要高于这个阈值就可以怀疑抄袭，当然有可能误查，需要进一步人工判定；另一个阈值是临界值，只要超过此临界值，就判定为抄袭”。(18)更有人提出了精确的数值基准。(19)目前流行的反剽窃软件，其工作原理就是通过检测语段的相似度来判断论文是否构成剽窃。相似度超过一定标准，则被推定为剽窃。(20)当下，著作权法学界以及司法实践部门普遍有如下的认识：即使是不符合著作权法规定的引用，但只要涉及他人作品的量很少，就够不上抄袭、剽窃，或者说侵权。例如，在受法学界广泛关注的王天成诉周叶中案中，北京市高级人民法院在二审判决中宣称：“被控侵权作品有7处与王天成涉案作品的表述基本一致，本应注明来源。考虑到该7处总计只有1398字，相对于王天成论文4万余字的总数以及《宪政解读》一书22万余字的总数而言，字数较少；且散见于《宪政解读》一书之中，故根据本案具体情况，不宜认定为侵权。”(21)虽然这段文字没有使用“剽窃”这样的表述，但根据其前文分析可以断定，这里的“侵权”显然是指《著作权法》第47条中的“剽窃”。
然而，令人尴尬的是，如火如荼的基准量化运动却难以在著作权法上找到有力的支撑。按照著作权法的基本理论，既然作品是科学、文学、艺术领域内具有独创性的可以复制的智力成果，而著作权法保护作品的表达形式，那么作为保护著作权人利益的道具，采取了绝对权模式的著作权就应当是权利人对其作品表达形式的支配权。既然如此，只要擅自使用了他人作品中具有独创性的表达形式，(22)哪怕仅仅使用了一句，也依然构成对其著作权的侵害。具体侵害到的著作权则根据使用形态的不同，可以是复制权、翻译权、改编权、署名权等。著作权的侵权与否与使用他人作品的“量”并无直接的关系。对著作权的侵害就如同对物权的侵害一样，并不必然带有多少道德的色彩。当然，使用过于短小的片段、语句或者标题往往不被认定为侵害著作权，但那并非基准量化的归结，不过是因为过于短小的片段、语句或者标题本身一般缺乏独创性，不具备受著作权法保护的资格而已。(23)质言之，“量”不是判定是否构成权利侵害的基准，而仅仅是判断涉嫌侵害之对象是否具备独创性的一个重要参数。国家版权局在这一点上的思路要比法院清晰。国家版权局版权管理司在《关于如何认定抄袭行为给某某市版权局的答复》(“权司[1999]第6号”)中就认为，“对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移”。
(三)司法鉴定的误区
在涉及剽窃的著作权侵权纠纷中，法院有时会委托特定的机关(主要是各级著作权行政管理部门)或者个人作出是否构成剽窃的鉴定。这里所隐含的问题也颇为蹊跷。
可是，著作权法保护的是具有独创性的表达形式，如果仅仅保护“实质或者(核心)部分”，会极大地压缩著作权的范围。此外，“实质(或者核心)部分”与作品的思想内容的界限往往模糊不清。
司法鉴定的客体是什么？关于这一点，无论是学界还是最高人民法院都没有阐述得十分清晰。按照最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条的规定，司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。在这里，司法鉴定的对象被规定为“专门性问题”。“专门性问题”这一表述仅仅揭示了司法鉴定的一个侧面。依照民事诉讼法学的基本理论，司法鉴定的对象只能是诉讼中的专门性事实问题，(24)而不能是法律判断。除非法律另有规定，法律判断只能是法官的专属权限，不能作为司法鉴定的对象委托他人作鉴定。(25)
如果剽窃不是法律术语，而仅仅停留在日常语言的疆域，那么是否构成剽窃的鉴定或许可以被理解为一个事实问题，最终是否构成对著作权的侵害，仍需要由法院来判断。但是，既然“剽窃”被直接规定为著作权侵害的一种形态，那么对“剽窃”的判断就是一个标准的法律判断。
较之于《著作权法》刚刚颁行的年代，目前民事审判中法院就是否构成抄袭、剽窃委托司法鉴定的情况已大为减少，但在著作权行政、刑事领域，司法鉴定仍大量存在。国家版权局在给天津市第二中级人民法院行政审判庭的复函中就表示：“《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门性问题，指由于专业或者技术原因，执法部门无法判断，且不宜由当事人一方认定的问题，例如对光盘物理特征(也称光盘DNA)的鉴别、对两件计算机程序的对比、对两幅美术作品之间是否存在复制或者抄袭关系的认定等。”(26)目前，公安部门在处理涉及著作权犯罪的案件时，大量地委托地方版权行政管理部门作鉴定。虽然此种鉴定涉及的是《著作权法》第48条第1、2、3、4项和第53条，但出具的鉴定结论却是以涉案物品是否为未经著作权人授权及专有出版权人许可、无合法来源非法复制发行的侵权复制品这样的法律问题的判断形式。尽管各地的版权行政管理部门本身就具有对《著作权法》第48条和第53条规定的法律问题作判断的权限，但是在其接受其他部门的委托作司法鉴定时，还是应当止步于事实问题，不能擅自僭越。
从笔者所查阅的文献看，国内诉讼法学界针对司法鉴定的研究积累相对贫瘠。关于司法鉴定的对象，虽然在理论层面学界认识到应当限于事实问题，但是在司法实践中这一认识并未得到普及。而“剽窃”的入法，显然进一步加剧了混乱。
四、“剽窃”入法的原因和批判
从比较法的视角看，在著作权的保护问题上我国法的立法模式颇为奇特。一方面在第10条规定了著作权这个框架性权利的具体内涵，另一方面又在权利救济部分列举了一系列的著作权侵害行为(第47条、第48条)。(27)而在与我国著作权法最为接近，并对我国的立法和法解释带来巨大影响的德国、日本著作权法上，其所列举的加害行为，几乎只有我国法上规定的拟制侵害行为，即规避技术措施的行为和篡改权利管理信息的行为。读者也许会心生疑窦：难道《著作权法》第47条和第48条所罗列的其他行为在德国和日本都不构成对著作权的侵害吗？当然不是。德国法和日本法之所以未规定，仅仅是因为没有必要。
在私法上保护私利益的方法无非两种。(28)第一种方法称为权利化，即创制一种权利，赋予特定的利益主体，通过法律秩序将特定的利益配置给(zuweisen)某人。这里所说的权利是最狭义的权利，即私法上所说的绝对权、支配权，最为典型的便是所有权。采取这种手法的，除了物权制度外，还有如专利制度、商标制度和著作权制度等。既然利益主体享有的是支配权，那么任何触及该利益的行为都将被评价为权利侵害，不仅无需罗列具体的加害行为，而且实际上也无法穷尽。换言之，这里与“权利”对应的，不是某个具体的义务，而是难以穷尽的消极义务。既然著作权法规定了著作权人享有复制权等著作财产权，以及署名权等著作人身权，那么，除非法律另有规定(合理使用和法定许可)，触及这些权利的行为自然构成对著作权的侵害，并不需要再画蛇添足地罗列著作权的侵害行为。
保护私利益的第二种方法称为行为规制，即不赋予利益主体以绝对权，而是通过罗列需要禁止的特定行为来保护私利益。也即这里只有义务，却没有与之相对应的“权利”。最为典型的，便是反不正当竞争制度。法律并不承认商业秘密的所有人享有什么“商业秘密权”，因此，严格来讲，在法律上不存在商业秘密的“转让”，也不存在非专利技术的“转让”，因为法律秩序并未将这部分利益配置给特定的人。在此情形下，法律通过限制他人特定类型的行为(如不得披露、使用明知是非法获取的商业秘密)就可以给特定的私人以保护。
经过这样的梳理，我国法的弊端便一目了然：将非此即彼的、原本不能混用于同一种利益之上的立法模式同时引入到著作权法中。如此立法所带来的后果，还不只是形式上的叠床架屋。更为糟糕的是，它还引发了著作权侵害基准的混乱。本来，判断是否构成对著作权的侵害，只需判断加害人的行为是否侵入了著作权人的权利领域即可。但是引入了“剽窃”这样的日常语言后，法官在判断是否构成侵害时，就会被剽窃这样的模糊概念所掣肘。这就好比《物权法》在规定了所有权和各种限制物权后，又详细罗列了常见的侵害所有权和各种限制物权的具体行为，例如“偷窃行为”。如此叠床架屋所引发的混乱可想而知：未能真正领会所有权之支配权本质的法解释者，在遭遇主观恶性不是很强烈的“准”偷窃行为时，很可能会迟疑，甚至不知所措。而那种主张量化剽窃基准的观点，实际上是企图以利益衡量来划定权利的疆界。(29)这种立场其实与环境侵权领域的忍受限度论有共同的思想基础：即将个案中的利益衡量作为实现正义的手法。(30)然而，既然法律秩序已经赋予了著作权人著作权，并且还针对在形式上构成权利侵害的某些行为设置了免责的例外制度(合理使用和法定许可)，那么就不应当允许在判断是否构成权利侵害问题上再设置一道衡量的关隘。尽管著作权与所有权有着很大的不同，但是两者同为绝对权意义上的权利，都应当服膺于相同的(绝对)权利理论。绝对权意义上的权利，首先体现为一种支配。当他人的行为介入权利领域，或者说出现了与权利的配置内容相矛盾的状态时，就构成对权利的侵害，(31)除非加害行为具备了阻却违法性的特别事由。利用利益衡量的手法来解决对绝对权侵害的救济，其结果势必导致对侵害绝对权行为的纵容，背离了立法者采取权利化的手法来保护私利益的初衷。(32)可见，造成著作权立法体系上混乱的根本原因，在于立法者没有能够理解绝对权理论的精髓。
此外，或许还有两个原因。其一是立法传统。新中国的立法深受前苏联法的影响，喜欢在法律法规的最后单设“责任”的章节。这一模式在《民法通则》中体现得淋漓尽致。其结果便是导致完全不同性质的责任和救济手段被杂陈在一起，扰乱了民法的体系。著作权法亦不例外。其二则可能要归咎于我国立法的指导思想：为了日后普法的需要，在立法之时力求通俗，设计具体制度时多采用行为规范的模式而非裁判规范的模式，忽视了体系化的要求。《著作权法》立法之初，无疑也受到了这种立法思想的指导。(33)正因为如此，《著作权法》才会详细地罗列各种类型的著作权侵害行为，并将日常语言中人们所熟悉的“抄袭”、“剽窃”等概念纳入到法律规范中来。
随着法学研究的发达，上述立法指导思想的弊病已为人们所洞悉。法律共同体懂得了对行为规范与裁判规范的区分，理解了法律体系在大陆法系上的重要性。至少在这一点上，《物权法》算得上是较为成功之作。我们已经走到了彻底抛弃著作权法上画蛇添足式的立法模式，(34)将“剽窃”驱逐出著作权法的历史关头。驱逐了剽窃这一道德色彩浓厚的概念后，著作权法的适用将会变得中立、纯净、轻松，同时又不失精准。那么，还犹豫什么呢？
注释：
①前一事件以王彬彬的论文《汪晖的学风问题——以〈反抗绝望〉为例》(载《文艺研究》2010年第3期)为导火索，引发了众多学界精英的讨论。后一事件的经过，《人民日报》2011年1月13日“文化”版有详细报道。
②《中国青年报》于2010年7月17日刊载了郑也夫、张鸣、邓晓芒、董健、李醒民、刘绪贻、陆谷孙、汪丁丁、王建民、李世洞、杨玉圣等学者发布的《就汪晖教授涉嫌抄袭事件给中国社会科学院、清华大学的公开信》。
③在中文文献中，对于剽窃概念最为详尽、理智的分析，当属[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版。在该书第15至57页，波斯纳论述了剽窃的本质在于欺骗性复制和与信赖进而与期待相联系的欺诈。但波斯纳本人也清醒地认识到，上述理解与著作权法上的法律效果并非总能一一对应。
④第47、48条采用的表述是“侵权行为”。这里的“侵权行为”，应当解释为“侵害行为”或者“加害行为”。这是因为，要构成侵权行为，按照通说，要满足损害事实、加害行为与损害之间的因果关系、加害人的过错、加害行为的违法性这四个要件。第47、48条所列举的仅仅是加害行为，如果加害人没有过错，是不会构成侵权行为的。
⑤著作权法保护作品中的表达形式这一命题实际上包含两层含义。其一，仅仅抄袭、剽窃思想内容，不构成著作权法上的权利侵害。其二，即使将他人作品中的表达形式“窃为己有”，如果“窃为己有”的仅仅是不具备独创性的表达，那么仍然不构成对著作权的侵害。因此，即使一字不变的抄袭，也未必就一定构成对他人著作权的侵害。后一层涵义往往被忽略。
⑥参见杨利华、冯晓青：《学术不端与知识产权——以学术剽窃及其治理为视角》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2010年第6期；杨巧：《美术作品相似是否构成“剽窃”的认定——对一起文字画作品侵权案的思考》，载《知识产权》2010年第4期。有人更是用图示形象地描绘出了剽窃与著作权侵害之间的部分重叠关系。参见周翼：《剽窃的法经济学分析》，载《探索与争鸣》2009年6期。不过，也有个别反对意见认为，我国法并未接受思想内容与表达形式的两分法，从而主张著作权法应当对剽窃思想的行为也有所作为。参见方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》2006年第5期。
⑦在我国的专利法理论和实践中，对于将他人的发明创造申请专利的行为，是作为专利申请权乃至专利权的权属纠纷来处理的。但这种做法无异于将专利权赋予发明创造但并未通过专利局最先向社会公众公开的人，有违专利法的基本理念——专利权应当赋予通过专利局最先公开自己发明创造的人。参见解亘：《冒认专利效力考(上)》、《冒认专利效力考(下)》，载《南京大学法律评论》2003年秋季号、2004年春季号；李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第520-539页。
⑧辞海对剽窃的解释是：“抄袭他人文字以为己作”，参见《辞海(第六版彩图本)》，上海辞书出版社2009年版，第1733页。
⑨参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。
⑩即国家版权局在上述批复中所称的“低级剽窃”，前注①王彬彬文中所称的“老老实实式”。
(11)即国家版权局在上述批复中所称的“高级剽窃”，前注①王彬彬文中所称的“改头换面式”。
(12)当然，改编与复制的界限是一个问题。《著作权法》对改编权的定义为“改变作品、创作出具有独创性的新作品的权利”(第10条第14项)。从这个定义就可以看出，改编权的范围非常宽，除去翻译、摄制电影的一切改变行为，都属于这里的改编。从《著作权法》第10条第1款第5项所列举的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”来看，狭义的复制一般都是对作品原封不动的再现——dead copy(原封不动的复制)。问题是，复制是否允许有一定程度的改变？与此相关的一场争论是围绕美术作品的临摹展开的。主要文献有刘春田：《著作权实践中的独创性判断》，载《著作权》1994年第4期；金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期；郑成思：《临摹、独创性与版权保护》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》(第1卷)，商务印书馆2002年版。然而，这些争议其实源于对临摹的不同理解。主张临摹就是复制的观点，只不过是将“具有个性的临摹”排除在临摹之外。因此，两者之间并没有质的区别。双方的立场其实是一致的：只要没有融入再现者的个性，就还是复制，不属于二次作品。所以，复制不限于dead copy，稍微的改变还在复制范围之内。当然，要在复制与二次作品之间划一道清晰的界线，是不可能的。
(13)法院在认定著作权侵权时，有时并不在意著作权人具体何种权利受到侵害，而是笼统地判定是否侵犯著作权。由于“剽窃”的入法，法院可能会只认定是否构成“剽窃”，而不再具体判断著作权人的何种权利受到了侵害。
(14)至于在学术不端与学术失范的区别问题上，学术界是否存在共识，颇令人怀疑。不过，这个话题不属于法学上的学术问题。
(15)类似的观点，参见朱显荣：《试析抄袭的认定标准》，载《河南司法职业警官学院学报》2005年第2期。
(16)需要注意的是，即使抄袭原文，如果原文的表达形式因为司空见惯而不具有独创性时，仍然不构成著作权法上权利侵害。这种司空见惯的表述，在学术类的作品中比较容易看到。
(17)杨嘉文：《试论我国〈著作权法〉上的剽窃标准》，载《法制与经济(上半月)》2007年第6期。
(18)赵俊杰、谢飞：《基于段落相似度的论文抄袭判定》，载《电脑与电信》2008年第8期。
(19)王凌峰：《学术规范中反剽窃的信息技术视角》，载《图书与情报》2006年第4期。
(20)当然，如果运用反剽窃软件的目的不在于为侵权判断提供依据，那就不属于著作权法的问题了。
(21)北京市高级人民法院(2006)高民终字第1254号民事判决书。
(22)“使用”在著作权法中有特定的涵义，仅仅指触及《著作权法》第10条第1款所规定的著作分支权的行为。阅读行为就不构成对他人作品的“使用”，因此根本就不属于对作品的“合理使用”行为。
(23)还有一种观点认为，在使用他人作品片段的情形，如果涉及的量很小，那么就只有在所使用的部分属于作品的实质或者核心部分时，才构成对著作权的侵害。例如在著名的五朵金花香烟案(赵继康诉曲靖卷烟厂著作权侵权案)一审中，昆明市中级人民法院认为：“‘五朵金花’一词无论从形式上还是从内容上，均不构成《五朵金花》电影剧本的实质或核心部分，如果对此单独给予保护，禁止他人使用‘五朵金花’一词，既有悖于社会公平理念,也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣”。参见云南省高级人民法院(2003)云高民三终字第16号判决书。
可是，著作权法保护的是具有独创性的表达形式，如果仅仅保护“实质(或者核心)部分”，会极大地压缩著作权的范围。此外，“实质(或者核心)部分”与作品的思想内容的界限往往模糊不清。
(24)参见汪建成：《司法鉴定基础理论研究》，载《法学家》2009年第4期。
(25)有些法院在这一问题上头脑有时候是清醒的。例如江苏省高级人民法院于2001年10月发布的《知识产权诉讼案件技术鉴定规则》第10条规定：“人民法院在下列专门性技术范围内委托鉴定：(一)权利人的技术与公知技术对比是否实质上相同；(二)被诉侵权的技术与权利人的技术是否实质上相同；(三)技术开发失败或部分失败，是否因为无法克服的技术困难；(四)专利侵权案件中，被诉侵权的产品或方法的技术特征是否与专利必要技术特征相同或等同；(五)技术转让合同标的是否完整、无误、有效；(六)其他需要鉴定的事项。”上述鉴定规则对专门性技术范围的划定小心翼翼，只涉及事实问题，完全排除了法律判断。不过，上述立场仅仅限于专利和技术合同领域，并未涵盖著作权纠纷中的鉴定。据笔者在江苏省版权处的调查，早期各地法院经常在民事审判中就是否构成抄袭、剽窃委托当地版权行政管理部门作鉴定。著作权行政管理部门(各地的版权处)虽然有行政处罚的权限，但此权限规定在第48条，而剽窃规定在第47条。
(26)参见国家版权局关于盗版制品鉴定问题的复函[权司(2005)70号]。
(27)在专利法和商标法中也同样存在立法模式问题。
(28)参见[日]田村善之：《知识产权法的理论》，李道道译，载吴汉东主编：《知识产权年刊(创刊号)》，北京大学出版社2005年版。
(29)有人主张在判断是否构成抄袭、剽窃时要进行利益衡量。参见杨嘉文：《试论我国〈著作权法〉上的剽窃标准》，载《法制与经济(上半月)》2007年第6期。
(30)参见[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第269-272页。
(31)参见[日]川角由和：《近代的所有权の基本的性格と物权的请求权との关系(二·完)》，《九大法学》第51号(1986年)，第63-70页。
(32)在民法领域，最为突出的现象便是用违法性要件来置换而不是扩充权利侵害这个要件。这种以利益衡量来解决纷争的做法是功利主义的体现，最终导致大资本、大工业对个人权利的侵害和对环境的污染。参见[日]原岛重义：《わが国における权利论の推移》，《法の科学》第4号(1976年)，第94页。
(33)最为典型的例子，便是《著作权法》在有关法定许可的规定之外，还在多处毫无必要地安插了“获得报酬”或者“支付报酬”这样的表述，第29条和第42条中更是出现了“获得报酬的权利”这种完全不顾法律规范严谨性的表述。初学著作权法的人常常会误以为著作权人还享有一项所谓的“获得报酬权”。
(34)至少要删除《著作权法》第47条的规定。在我国特有的著作权司法、行政二元救济体系的前提下，规定了行政和刑事救济手段的《著作权法》第48条仍有必要保留。不过，第47条和第48条规定的著作权侵害类型究竟有何区别，换言之，为什么对第48条规定的侵害类型追加行政和刑事救济手段，在立法论上并非就没有反思的余地。