“法院独立”与“法官独立”之辩———个中式命题的终结，本文主要内容关键词为：独立论文,命题论文,法官论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF81 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)01-0048-(008) “法院独立还是法官独立”，是个中国式命题。这一“中式命题”如不终结，必将会影响中共十八届四中全会《决定》所确立的依法治国目标的最终实现。那么，这样的“中式命题”到底是如何产生的？是哪些理论上的谜团阻碍了改革的步伐？解决这一命题的理论关键在哪里？本文将从极具迷惑性的若干司法现象出发，概括梳理我国关于法院独立与法官独立的法律规范和代表性的学术观点，借鉴域外的经验教训，着重研究如何从理论上消除反对法官独立、怀疑法官独立的基础，以确立法院独立与法官独立在不同语境下的不同含义以及相互之间密不可分的关系。 一、令人迷惑的九种现象 在我国宪法规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的基础上，法院组织法、相关诉讼法同时规定了“合议制”、“独任制”、“审委会制”等审判组织形式。因此，无论用何种法律解释方法都可以得出这样的结论：代表法院行使审判权的无疑是这些审判组织。[1][2]尽管这种观点符合司法组织的一般原理，符合诉讼法对程序的设计，但现实中仍有一些现象把这一看似清晰的结论又拉回到混乱之中，让“法院独立”与“法官独立”问题的辩论持续不断甚至更加火上浇油。 根据笔者长期在法院工作的经历和近距离观察，有九种现象反映并持续影响着法院独立与法官独立问题的辩论。 现象一：法官座次的科层化 长期以来，我国的法官参照普通公务员序列进行管理。根据诉讼法的规定，无论法官是独任审判，还是以合议庭成员的身份参加审理，所作出的裁判只有审级上的高低，并无效力上的差别。然而，现实生活中法官座次的科层化，也就是法官的行政级别和法官等级成了确定法官是否有“完整”的审判权、所作裁判的效力是否“完整”、是否需要别人把关的依据。在一个法院内，院长居最高行政级别，副院长次之，庭长、副庭长随于其后，普通法官则处于最低地位。法官们所享有的审判权的“完整性”也随着科层的高低而有所不同。即使合议庭内少数法官能够获得庭长、副庭长的级别，但其裁判权又因其不属于“领导职务”而有所减少。在这种现象之下，法官对于外部的独立以及法官相互之间的独立又是谈何容易。 现象二：法官之间层层负责 法官无论是独任审判还是参加合议庭审判，都有平等的裁判权，并只对法律负责，而不是相互负责。但在科层化的现实中，法官办理审判事务需要逐级报送、层层审核。尽管最高人民法院多次强调领导的审核不得改变法官的裁判意见，但终会对法官的裁判取向发生实质性影响，最终把平行的案件运转流程变成自下而上的申报审核流程。为此，办案法官实质上必然要考虑处在后续流程中的高层级的法官(院长、庭长或者审判长)的意见，所以本应平等的关系变成了层层负责、上下服从的准行政关系。 现象三：法官管理的行政化 根据法院组织法和相关诉讼法，法官是行使审判权的主体，自然也是法院的中心。虽然对法官队伍的管理不可或缺，但由于其职业特点而必须采取与普通公务员不同的管理方式。这在世界各国都有所体现①。[3][4]而在我国，法院的院庭长或院内的行政部门直接负责法官的任职选任、工作分配、事务安排、考核考评、晋级晋职、惩戒处分等事项。由于这些人员基本都是更高级别的法官，处于审判流程的关键节点或末端，法官在裁判案件时不可避免地会考虑自己的行政利益，甚至根据管理者的意向而不是依据法律对案件作出裁判。 现象四：法院印章的使用审批 在司法实务中，对法院印章的错误认识也影响着法官的独立地位。通常说来，只有机关领导人签字、认可，才可以使用机关的印章。而中国法院的裁判文书一律加盖法院的印章，也就被理解为所有裁判文书都应当有院长或副院长的审核批准。如果裁判文书上不用法院印章而只有法官的签字，对外则难有效力了。实际上，这也是对法院印章的一种违反法院组织理论的误解，因为审判组织在案件审理方面就是法院的代表，所以审判组织作出的裁判文书，不论是否加盖印章，都不会减损其法律效力。但是，目前的“印章现象”是排斥法官独立的一个重要依据。 现象五：法院院长向人大报告工作 根据法院组织法的规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。代表法院作工作报告的一般都是法院的院长。这种安排虽然符合机关法人的一般制度，但也给人造成一种印象，即法院院长作为法院的代表，他不仅代表法院从事行政管理工作，而且也要对法院的审判工作负责。由此推论，法院内法官完成的所有审判工作都是通过院长对权力机关表达的，这更强化了人们对于法院整体独立的接受度，而弱化了对法官独立裁判的印象。 现象六：院长庭长享有程序性裁决权 根据诉讼法的规定，院长依照法定权限和程序对案件审理中遇到的回避、保全、拘传、罚款、拘留、签发搜查令、执行死刑令、腾退房屋或土地的公告、再审程序启动等事项进行决定、审批或签发。这些程序性事项的决定通常以行政性方式而非审理程序进行，在一定程度上提高了诉讼程序的效率，但也固化了司法事务决策权的内部行政化，给法院内外都造成了一种印象，即院、庭长作为法院的代表可以作出决定，而普通法官或者合议庭则没有此种权力。 现象七：审判管理职责的扩张 近十年来，全国法院充分发挥审判管理“规范、保障、促进、服务”审判执行工作的作用，以审判管理来促进审判工作的质量和效率②。为此，法院在审判管理中为院庭长、审判管理部门设置了更多的职责、权力，如监督、审核、考评、签发、排名等。应当说，审判管理的积极作用是相当大的，但一些不客观的指标、不合理的导向、不必要的流程也给法官增加了一些负担，甚至会有意无意地引导法官按照“指挥棒”行事。 现象八：“三权”交集的微妙关系 最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》将审判权、审判监督权、审判管理权并列，并验证了相互之间的正向关系，即审判权为核心，而审判监督权、审判管理权为保障。由于直接行使审判权的“一线法官”在法院内部的法官等级较低、行政级别不高，而行使审判监督权和审判管理权的通常都是法官等级较高、行政职务较高的人，这就不可避免地会出现将审判权从属于监督权和管理权的现象③。 现象九：独立程度的“量化”辩解 多数法院院长都认为其所在法院已基本实现了“法官独立”，即院、庭长已经将95％以上的案件都交给合议庭或独任法官独立裁判而不再由院、庭长审核，提请审委会讨论的案件也只有相当低的比例。尽管这种控制、压缩的确能够让法官更加独立，但其“量化”方法显然缺乏说服力。换句话说，对于不太复杂和不太重要的案件，法院允许普通法官按照诉讼程序进行审理，并独立作出裁判。而一旦遇有重大、疑难案件或法律问题时，则不再是“让审理者裁判”，而是由审理者汇报，由听取汇报者裁判。严格说来，这种决策过程并未对当前“行政化”问题彻底摒弃。所以，“量化”的独立是一种不彻底的改革。 上述现象构成了当前法院独立与法官独立之辩的事实背景。要冲破这些极具迷惑性的事实背景，需要规范上的硬性排除，更需要理论上的严密论证。 二、我国法律规范的考察 法院独立与法官独立之争的根本起源还是我国《宪法》第126条的规定。该条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”那么，就让我们梳理一下我国关于法院独立与法官独立的各种法律规范，以判断宪法的规定是否包含了法官独立的内容。 (一)宪法 我国《宪法》第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”之后，不论是第125条规定的人民法院公开审判案件，还是第127条规定的上级人民法院监督下级人民法院的工作，以及第128条规定的人民法院对产生它的国家权力机关负责，均使用的是“人民法院”这一机构概念。实际上，宪法全文中只出现过一次关于“审判员”的表述，即在全国人大常委会的职权中规定了“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长”，但关于院长的规定(如院长选举和罢免、院长提请任免权、院长任期等)曾多次出现。所以，宪法并没有从字面上明确法官的独立，我们也不必牵强地认为宪法中有“法官独立”的内容。这个问题应该是依靠法院组织理论和其他制度解决的。 (二)法院组织法 《人民法院组织法》属于宪法类的基本法律，是实施宪法规定的“人民法院作为国家审判机关”的具体组织形式。该法重申人民法院的独立地位，但并没有提及法官独立问题。其实这并不重要，重要的是该法第10条规定：“人民法院审判案件，实行合议制。人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行；简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判。人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。” 审判组织是审判活动的主体，是人民法院审判案件的法庭组织形式。《人民法院组织法》关于审判组织的规定，将人民法院在审理案件时的组织形态加以具体化。也就是说，人民法院行使审判权，不是人民法院这个机构在审判，也不是法院的全体人员在审判，更不是行政科层式的机关首长负责，而是以一个个具体的合议庭、独任庭的方式完成的。 (三)诉讼法 如果说人民法院组织法是对人民法院独立行使审判权的静态细化，诉讼法则是对人民法院独立行使审判权的动态描述。这里以《民事诉讼法》为例，该法在“审判组织”一章对人民法院到底以何种组织形式审理民事案件，作了具体的规定。该法第39条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”第41条规定：“合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。”第42条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。” (四)法官法 《中华人民共和国法官法》可以作为法院独立与法官独立之辩的最佳法律论证。为表明两者的同时存在，《法官法》第1条开宗明义地规定：“为了提高法官的素质，加强对法官的管理，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。”而法官的首要职责就是“依法参加合议庭审判或者独任审判案件”(第5条)。那么法院里哪些人是法官呢？该法第2条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。” 对于法官独立性的保护，《法官法》采用了与宪法规定完全相同的表述，即在关于法官权利的第8条中规定，法官享有的权利包括“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。 (五)司法解释 由于司法制度和诉讼程序的事项属于全国人大常委会的专属立法权，所以其他法律中很少有关于法院独立和法官独立的规定。但是，最高人民法院近年来制定了一些司法解释对此有所涉及，而且逐渐成为人民法院工作的主要依据。这里必须提及的有两个司法解释。一是2002年发布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》(法释[2002]25号)，二是2010年发布的《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(法释[2010]1号)。2013年，根据国家统一部署，最高人民法院启动了审判权运行机制改革的试点工作，对“法院独立”与“法官独立”做出了一个关键的结论。 前面的两个司法解释相隔八年，但对于法院的内部独立方面有了很大变化。其中最重要的变化就是院庭长对合议庭裁判的审核问题。在法释(2002)25号《关于人民法院合议庭工作的若干规定》司法解释中，明确规定“合议庭应当依照规定的权限，及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定”。也明确排除了合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定的案件(如拟判处死刑的案件)。但2002年司法解释又规定，“院长、庭长可以对合议庭的评议意见和制作的裁判文书进行审核，但是不得改变合议庭的评议结论”。“院长、庭长在审核合议庭的评议意见和裁判文书过程中，对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。合议庭复议后，庭长仍有异议的，可以将案件提请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。” 时隔八年，法释[2010]1号《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》取消了这种为法学界所诟病的院庭长审核制。2010年的司法解释通过四种机制确保提升法官的独立性： 一是法官集体讨论。除提交审判委员会讨论的案件外，合议庭对评议意见一致或者形成多数意见的案件，依法作出判决或者裁定。对于合议庭意见与本院或上级法院以往同类型案件的裁判有可能不一致的案件，可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加。上述案件的讨论意见供合议庭参考，不影响合议庭依法作出裁判。 二是院、庭长办案。各级人民法院的院长、副院长、庭长、副庭长应当参加合议庭审理案件，并逐步增加审理案件的数量。 三是合议制落实情况考评。各级人民法院应当建立合议制落实情况的考评机制，并将考评结果纳入岗位绩效考评体系。考评可采取抽查卷宗、案件评查、检查庭审情况、回访当事人等方式。四是违法审判追责。合议庭组成人员存在违法审判行为的，应当按照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》等规定追究相应责任。合议庭成员不承担责任的情况包括：因对法律理解和认识上的偏差而导致案件被改判或者发回重审的；因对案件事实和证据认识上的偏差而导致案件被改判或者发回重审的；因新的证据而导致案件被改判或者发回重审的等等。 为了实现法官的独立性，根据中共十八大提出的要求，最高人民法院于2013年10月发布《关于审判权运行机制改革试点方案》。这项改革的根本目标之一就是“确保独任法官、合议庭及其成员依法公正、独立行使审判职权”，其中最重要的措施包括：一是将院庭长编入合议庭直接办案；二是取消裁判文书签发制，未参加合议庭审理的院庭长不得审签合议庭作出的裁判文书；三是大幅度限缩审委会讨论案件范围，审委会仅限于讨论法律适用问题；四是将审委会由会议制改为审理制。这些改革措施都从规范上将法院独立与法官独立统一了起来④。应当说，2013年启动的这项新的改革措施几乎完全摒除了审判权行使过程中的行政化，在规范意义上为“法院独立”和“法官独立”之争画上了句号。 三、涉及法院独立与法官独立的几种主要观点 “让审理者裁判、由裁判者负责”，这是当前司法改革提出的一项重要的改革目标，所指向的是仍然存在的“审者不判、判者不审”、“审理者无权裁判、裁判者无需担责”的问题⑤。中央提出的“让审理者裁判、由裁判者负责”改革目标无疑是对法官独立的明示指引。换句话说，“法官独立”已经成为司法改革追求的目标。但是，在理论界和实务界，对于法官独立既有支持的观点，也有反对的观点。下面列举理论界和实务界颇具代表性的几个观点： (一)法官不独立属于违反法定程序 王利明认为，内部独立是审判独立的一项重要内容，是指在法院内部法官应依法独立行使审判权。法官通过独任和合议制形式审理案件，只服从法律，而不应受到法院内部的其他法官的不正当的干涉。他发现，在我国一般都认为宪法所规定的司法独立是指人民法院作为一个整体，在从事司法活动时相对于行政机关、社会团体和其他个人而言应保持其独立性，但单个法官在履行审判职能时并不具有独立性。有些人还认为这是我国区别于国外司法独立概念的重要特点。但王利明认为，由于法官是行使司法权的主体，按照司法公正和审判规律的要求，审判者必须享有裁判权，因此法官个人在审判中也应当保持独立性，即法官通过合议庭或者独任庭行使审判权，不应受到来自于其他法官的干预。如果审判者不能独立作出裁判，则审理与判决作为审判活动过程中不可分离的部分将会发生脱节。而且如果因为实质的裁判者(院庭长)没有实际地参与审判活动却有权决定案件的裁判结果，不仅违反了法定的程序，而且其作出的判决很难保证客观性和公正性。从我国审判方式的改革方向来看，正是要通过依法落实合议庭和独任庭的权限而逐渐落实法官的独立审判权。 (二)只有机构独立不是理想状态 王亚新在《法官独立的政治含义》一文中提出，“从我国现行宪法的文本解释来看，目前我国实行的是以法院作为一个整体系统的‘司法独立’，而非法官个人审判的独立。”在现实中，每个法院各自构成一种紧密型的科层制组织，并且行政化、指标化地管理审判业务。与此相应，案件审判往往通过某种集体决策机制而进行，并且审判责任经常是模糊的，由多种主体分担，并扩散于整个法院组织之中。这显然不是“审判独立”的理想状态。王亚新认为，当前司法改革方案中提出的“让审理者裁判、由裁判者负责”，就是要改变这种现状，明确要求法官个人独立审判并独立地承担责任。如果这一方向能够坚持下去，“审判独立”就会逐步落实，并由此牵动“司法独立”。[5] (三)审判独立就是审判组织独立 张敏心主张，法院的独立可以划分为外部独立和内部独立两部分，而内部独立主要是法官或审判组织独立于司法行政力量的干扰。他认为，流行的“中国是法院独立审判，不是法官独立审判”的观点，是为司法行政干预审判工作辩解的通常说法。法院独立审判，并不应当成为院庭长审批案件的法律依据，否则就是对法律规定的误解。“在合议庭内，每个法官都是独立的，对案件独立地作出自己的判断，独立地发表自己的见解，最后按多数意见作出决定。对外来说，这就是法院独立审判。而从法院内部来看，这就是审判组织代表法院独立进行审判。没有审判组织和法官的独立审判，就没有法院的独立审判。因此，在法院独立的原则下，也不可能找到行政可以干预审判的丝毫根据。”[6]254-255 (四)法官独立不是司法改革的目标 顾培东认为，不能简单地把“法官独立”这一具有一定普遍性的情况看作“司法客观规律”。“在我国制度上明确写着行使审判权的主体是法院，而不是法官，因而‘法官独立’与我国宪法规定不符，即便撇开这一制度性因素不论，‘法官独立’的原则或制度安排也与我国国情不相适应。”顾培东的理由包括：中国法官数量大，难走精英化道路；法官业务素质总体上不高；法官队伍职业操守尚不够理想；法官职业保障难以达到足以支撑法官独立的程度和水平；中国集体主义的文化观念难容法官独立；前苏东一些国家仿效西方国家实行法官独立，不同程度地造成了司法失控、法官失控的情况。“因此，无论是从当下看还是从长远看，‘法官独立’都不应成为我国法院改革的方向和目标。”他还警告那些主张在我国实行法官独立的学者，“对在我国国情下是否实行法官独立原则，应当持极为审慎的态度”。[7] 四、域外法院独立与法官独立之鉴 无论是审判独立还是司法独立，这在我国从来不是本土资源，而是近现代司法文明的世界认同。中国进入现代之后，司法独立的技术性规范开始传入中国，而直到“五权宪法”的制定才正式确立了中国司法独立的宪法地位。因此，概要考察域外法院独立与法官独立的特点十分必要。 (一)“相向而论”的对比 在外国之所没有形成法院独立还是法官独立这样的争论，其原因不是因为他们解决得好，而是在司法独立的“原产国”压根就没发生这样的问题。西方的司法独立理论中，首先强调的是法官独立，当现代法院制度产生之后，才逐步有了法院独立的概念，而且近百年司法改革的方向，都是在努力扩大法院的独立(如司法行政事务的自行管理等)。在古代的德国，只有那些能够与神相通的智者才有资格成为裁判法官，而这样的人以其在政府中的崇高地位而获得无可争辩的独立性。其实在古代中国也有类似精神，当时行政首长兼理司法，结果是内部无人能干预。倒是在现代法院制度在引入中国后，法官独立的问题居然成了一个问题。 从这种对比可以看出，外国的法官独立在理论上从来都没有受到质疑。即使随着纠纷的增加，法院的功能扩张，法官人数增加，但法官的独立性也没有受到质疑，因为法官们集中在一起时并没有改变最初形成的独立、职业、权威的属性。司法功能的扩张造成了多名法官组成法院的事实，这在提高效率、增加合力方面十分有益，也没有影响法官个人的独立问题。对于中国来说，或许要借鉴的重点不是国外如何争取法官独立的成果，而是从一开始就尊重法官独立的理论。 (二)机构独立与个人独立 不可忽视的是，在司法制度的发展过程中，由于社会关系日益复杂，自由主义政治思想一直处于引领地位，法官个人受到的不当干预也在增加。这样，现代的司法理论便把司法独立分为机构独立和个人独立。所谓司法的机构独立(institutional independence)是指司法机关独立于其他国家机关、其他外部力量以及当事人，其裁判应当得到外部各方面的尊重和服从，不应受到其他来源的威胁、影响、限制、压力和干扰。而个人独立(individual independence)则是特别强调法官个人在裁判案件时，不受来自外部的不当干预。例如，如果法官的入职、晋升、惩戒等过多受到司法行政力量的控制，法官则难以独立，也就谈不上司法机构的独立。但是，法官的个人独立并不意味着法官可以完全根据个人好恶裁判案件。恰恰相反，法官独立更多强调的是他们可以毫无惧怕地依照法律作出裁判。[8]20这里所讨论的情况和我国的“法院独立”与“法官独立”之争十分相似。 (三)司法行政独立 随着司法功能的扩张，司法行政事务管理也变得更加规模化，而这部分事务的管理与司法的机构独立和个人独立关系十分密切。长期以来，世界上绝大多数国家都由政府“代管”法院的司法行政事务，具体由司法部承担。但随着司法独立重要性和个人权利意识敏感性的提升，特别是司法裁判对政府利益、公共秩序、个人权利的影响日渐增强，将司法行政事务交由法院自行管理或者由更具中立性的机构管理，便成为上个世纪世界司法改革的最热点问题之一。例如，美国在上世纪30年代就完成了法院行政事务从政府向法院过渡的过程，欧洲则在80年代达到高潮。即使在一些欧洲国家并未将所有法院行政事务交给法院自行管理或者成立独立的司法委员会管理，但至少都把法院的人事管理(包括法官独立)从司法部拿出来，交给了专设的司法委员会负责管理。[9]我国台湾地区也在80年代完成了“审检分立”的改革，将各级法院的管理从司法部移交给了“司法院”，并将“司法部”更名为“法务部”。1991年之后，台湾地区废止了裁判文书送阅制度，彰显了法官个人在审判过程中的独立性。进入本世纪后，台湾地区开始起草“法官法”，努力建立一套符合法官职业特点的管理制度，最大程度上维护法官个人的独立性。[10]4452011年，台湾“法官法”获得通过。 五、理论症结及出路 无论是孟德斯鸠的三权分立理论，还是孙中山的五权宪法，或是我国现行的人大政体，都毫无例外地将法院的权力从其他权力中分离出来，并以最高层级规范宣布其独立性，其机构和权力的独立已无理论障碍。但我国实务界乃至理论界将“法院独立”与“法官独立”对立起来，不仅与现行规范体系存在严重冲突，也在理论上导致严重误区。因此，亟须澄清这些理论认识，找出否定“法官独立”的理论症结，以寻求改革出路。 (一)法院组织理论 法院组织理论是关于法院的各个组成单元之间关系的理论，传统组织理论中的分工、控权幅度、责权、指挥、授权、监督等要素都体现在其中，具体表现为审判机构设置、审判组织构成、任务分配、法官制度、人事管理等。[11]1世界各国所采纳的合议制(小合议庭、大合议庭)、独任制、司法委员会制(或司法会议、大法官会议等)等，都是法院组织理论中比较成熟的内容，其中一些内容也已为我国法院组织法和相关诉讼法所采纳，例如，我国《法院组织法》明确规定“人民法院审理案件实行合议制”。但是，由于我国对法院组织理论研究不多，其中有别于普通行政组织理论的内容也未受到重视，导致一些学者和法官依然套用一般的国家机关组织理论指导法院的组织建设。[12]140 法院的活动分为两大类：一类是宪法所表述的审判案件的活动；另一类则是保障这些审判活动正常运行的管理活动。由于这两类活动性质的根本不同，所以对“谁代表法院”问题的答案也是完全不同的。对于前者，法院审判案件的职能是通过审判组织的活动实现的，审判组织的活动就是法院的活动，原则上无须法院的其他人员或组织的认可。在审判活动中，代表法院的是审判组织，而不是院长或庭长。对于后者，院庭长则是法院或审判庭在行政方面的代表。我们不能想象一个法院会以行政管理的方式裁判案件，这与一个法院不会以某审判组织的形式，决定和执行司法行政事务一样。因此，在法院组织理论中，每一个审判组织都是法院独立行使审判权的代表⑥，他们所做出的裁判就是法院的裁判。 (二)诉讼法理论 除了法院组织理论上的误区外，对于诉讼法理论的不当运用也是对“法官独立”产生质疑的重要原因，甚至直接否定了法官的独立。近年来在对相关诉讼法的修改过程中，各界不遗余力地将审前程序、证据制度、当事人对抗性、再审制度甚至裁判文书的公开等符合司法规律的内容纳入新的程序法(尽管在实际落实方面仍难免有些折扣)，但这些努力却因实践中对法官独立的否定而难有成效，阻碍了我国诉讼制度的发展。关于法官独立问题，尽管诉讼法中没有阻却法官独立(审判组织独立)的条款，但各级法院在实务规则中增加了很多限制法官独立性、强化行政模式功能的“非法律因素”，[13]如案件请示制度、案件审核制度、裁判文书签发制度、错案追究制度、审判工作指标化的考核制等。甚至有观点认为，领导审批制度、审判委员会制度、上下级法院监督关系、案件请示制度等，都属于中国特色的社会主义司法制度，是在多年的司法发展过程中逐步完善和成熟的，发挥了积极作用。 由于这些做法在实务中对法官独立性的损害早已为世人公认，现在不可能有人主张将这些有违诉讼法基本理论的做法纳入诉讼法。而解决这些问题的出路就是尽可能将这些实务操作从规范体系中摒除，或者将一些具体合理成分的做法进行诉讼化改造，或者通过建立科学的审判管理机制替代这些违反诉讼法的做法。 (三)审判管理理论 虽然最高人民法院从2014年起将审判管理定位为“规范、保障、促进、服务”于审判执行工作，但由于审判管理理论在中国是在对法院组织理论的误解以及行政化的审判体制基础上发展起来的，所以它从一产生起就存在一些缺陷，进而影响着审判独立原则的实现。一是管理工作“监督化”，使本应作为实现审判核心功能提供服务保障、处于下位的“管理”，变成了指挥校正、处于上位的“监督”。二是管理工作“主导化”，把审判管理工作中形成的数据、指标变成了审判工作的“指挥棒”，对法官的裁判倾向产生了主导性的影响。这也是因为审判管理的主体不是法官本人，而是处于行政领导岗位的院庭长。他们所主导的强有力的审判管理体系对于普通法官的独立性会造成不可避免的减损。[14]231 (四)民主集中制 《宪法》第3条第1款规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”这一组织原则是从政治原则中提取出来并纳入宪法范畴的，有利于优化决策程序，提高决策质量。但是，民主集中制原则的适用仍需按照国家机构的性质、规律有所变通，换句话说，“集中”的层次、方式、程序、效果应当依照法律规定的国家机构的组织原则来确定。例如，根据法院组织理论，对法律规定由独任审判员审判的案件，其集中点就是该独任审判员；法律规定由合议庭审判的案件，其集中点就是该特定合议庭；法律规定由审判委员会审理的案件，其集中点就是审判委员会。审判长、庭长、院长不得成为民主集中制的“集中点”。而且，在法院审判工作中实行“集中”的方式是少数服从多数而不是在民主讨论基础上的领导者决策。这与行政机关的民主集中制有着本质的区别。但是，对于民主集中制理论的误读导致对法院内部独立的误解，加剧了“法院独立”与“法官独立”之间的对立。 因此，对于法院如何运用民主集中制问题，应当结合法院组织的特有规律，严格按照相关诉讼法规定的程序，保证独任法官、合议庭、审委会在充分民主的基础上，独立做出裁判，从而摒弃“合议庭民主、院领导集中”的不当做法。 (五)法官问责理论 法官由谁任命？法官的权力来源是哪里？法官应当对谁负责？法官应当对自己的哪些行为承担纪律责任或法律责任？这些问题也都是引发“法院独立”与“法官独立”之辩的重要理论点。 我国的法官一般由人大常委会任命(助理审判员由本院院长任命)，此种任命的严肃程度比起同级政府的组成人员由政府首长提请人大常委会“决定”的程序要更加严肃。由此可见法官地位的重要性。被任命的官员通常要对任命者负责，法官也不例外。但是，我国的表述用的都是机关负责，即人民政府、人民法院、人民检察院对人大负责并报告工作。虽然如此，根据法院组织理论和程序法，法官的工作方式、决策权限、独立性与政府的组成人员的工作方式、决策方式存在本质区别。国务院各部部长必须接受总理的领导和监督，而最高人民法院的审判员则不受院长的领导和监督(如果说有监督的话，只是法官具有行政性质的活动受其监督，而法官的审判活动只接受院长或上级法院依据相关诉讼法规定进行的事后监督，如案件再审等)。尽管当前法院采取的科层制职务框架结构是与行政机关相似的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员结构，但它与行政机关的总理、副总理、部长、副部长、司长、副司长的相互关系是完全不同的。 (六)法律职业理论 法律是一个古老的职业，而法官是法律职业中具有公权力基础、以审判权为后盾的重要组成部分。在能称得上是“职业”的领域，从业人员需要经过特别的教育才能养成，以“从业者的个人学识、智力和经验技能为基础”，追求专业目标、获得公众信任、赢得更大独立性。当从业人员形成一定规模之后，便需要建立一些平台，提升职业影响，形成职业合力，便于职业自律性管理，利于职业精进和发展。[15]7-8 就法院与法官来说，法院是为法官职业履行审判职责提供一个组织平台，提供各种保障。法官在平台上的审判行为是职业行为，而职业行为的完成、生效、监督等都与普通的管理行为和社会行为有根本区别。这也是为什么1954年宪法使用了人民法院进行审判“只服从法律”这样具有深厚的法律职业理论基础的表述。也正因为法官的裁判行为是职业行为，所以，即使是在一个有数百名法官组成的法院中，一个独任法官或者合议庭在其裁判时都使用“本院认为”的表述。之所以要求司法机构中的各个裁判者相互独立，一方面是因为所有法官的裁判依据都是统一的法律，另一方面也是最关键的，是因为他们按照诉讼法的规定完成了塑造一个司法裁判的全过程，即审理。正是法官职业的这两大特点，将同事的影响、上级的命令、外界的干扰、民意的喧嚣统统排斥在外。 六、代结语：早该终结的辩论 法院独立而不是法官独立这一中式命题的产生有很多原因，甚至还涉及党的领导、人大制度、现行司法体制、法官素质等。虽然两者之辩将使很多问题都摆到了桌面上，但这种徘徊不前、毫无建树的辩论也影响了司法改革的进程。这个在理论上缺乏基础、在法律上没有依据、在域外没有印证、在现实中释放负能量的中式命题，在各种颇具迷惑性的现象的掩护下，很大程度上强化了法官不独立的现实，阻碍了司法独立理论的发展创新。 这样的中式命题之辩，早该终结了。 收稿日期：2014-11-10 注释： ①罗东川、蒋惠岭主编《探寻司法改革的成功之道——亚太经验》，中国政法大学出版社2010年11月第1版；最高人民法院中国应用法学研究所编《美英德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2008年11月第2版；Guy Canivet,Mads Andenas and Duncan Fairgrieve's INDEPENDENCE,ACCOUNTABOKITY,AND THE JUDICIARY,the British Institute of International and Comparative Law,2006; Martin L.Friedland,A PLACE APART:JUDICIAL INDEPENDENCE AND ACCOUNTABILITY IN CANADA,Canadian Judicial Council,1995. ②最高人民法院《关于新时期进一步加强人民法院审判管理工作的若干意见》(2014年6月6日发布)。 ③参见“人民法院‘四五改革纲要’核心内容发布”，《人民法院报》，2014年7月10日。 ④《关于审判权运行机制改革试点方案》的全文见最高人民法院官方网站，http://www.court.gov.cn/gzhd/gtpt/fygztb/201312/t20131226_190777.html。相关报导见《人民法院报》2013年10月26日。 ⑤参见中共十八届三中全会2013年11月通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。 ⑥目前通行的观点认为，我国法院组织法规定的审判组织包括独任庭、合议庭和审判委员会。虽然法院院长、庭长在《法官法》中都是法官，但这只是两种地位的重叠，而不是说作为庭长的法官可以将两种角色混同使用。