司法变更行为的运作与完善，本文主要内容关键词为：司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2005)02-126-06
司法变更是指人民法院对被诉行政行为进行司法审查后，认为该行政行为明显不合理或有失公正的，可以判决改变原行政处理的行为。我国人民法院的司法变更源于行政诉讼法第54条的规定。司法变更是行政审判权的有机组成部分，是法官行使自由裁量权的最突出表现。法官以积极的作为矫正不当的行政行为，从而在适用法律上更具主动性。其作用和意义在于通过法院受理相对人的起诉，促进行政主体依法行政，来保障和补救相对人的合法权益。
一、我国司法变更行为的立法状况分析
在审理行政案件过程中，人民法院应否拥有司法变更权？由于它直接涉及司法权对行政权的审查程度，当时在行政诉讼法的立法过程中就有激烈的争论。
持否定的观点认为，人民法院不能拥有司法变更权。如果赋予人民法院司法变更权，就侵犯了行政机关的职权，破坏了现代国家机关职能的分工[1](P.226)。
持肯定的观点认为，人民法院应当拥有司法变更权。行政诉讼是一种事后的补救方式，人民法院变更行政机关的决定，在性质上是纠正行政决定的错误，而不是代替行政机关行使职权[2](P.356)。
持有限变更的观点认为，上述两种观点都有一定的道理，但还欠全面，因而对司法变更权不能一概否定；由于司法变更权可能对行政权造成干预，因而又不能毫无限制[2](P.357)。
对于上述争议，行政诉讼法最终采用了有限变更权的观点，行政诉讼法第54条第4项明确规定：“行政处罚显失公正的可以判决变更，”从而为这一争议作了结论。
二、我国司法变更行为运作机制的现状
法院拥有一定的司法变更权取得了立法上的依据，这对我国行政法治而言，无疑迈出了具有历史性的一步。然而，司法变更权的运作却步履艰难。行政诉讼法在1989年颁布后，人民法院和其他国家机关、部门做了大量的法制宣传工作，行政诉讼的观念深入人心。1990年，全国法院审结一审行政案件13006件，1991件审结25667件。但是，从1992年开始，行政案件仅增长了7.5%，而从1993年1-6月则出现了负增长，比上年同期下降35.68%。（注：所引统计数字，见1993年11月19日《上海法制报》。）行政案件减少的主要原因与法院在行政诉讼中的作用弱化相关，法院只拥有对行政处罚显失公正的变更权。而且在行政审判的实践中，要证明行政机关所作出的行政处罚显失公正也非易事。据统计，1990-1995年间，法院变更判决的案件占案件的百分比为3%、2%、2%、2%、1%、1%。（注：统计数字引自1997年3月21日《人民日报》。）显然，司法变更运作情况，并不是很乐观。
（一）存在的主要问题
第一，行政处罚显失公正认定不一。人民法院判决变更的前提条件是行政处罚显失公正，全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中提到：至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的行政处罚轻一些或重一些的问题，人民法院不能判决变更。该解释没有从正面对行政处罚显失公正下定义或界定范围，只是从反面排除了人民法院在行政处罚偏轻偏重的情况下的变更权。司法实践对行政处罚显失公正的普遍认识是行政处罚畸轻畸重。到底什么是行政处罚畸轻畸重，它与偏轻偏重如何区分，至今没有科学、统一的解释，各地法院的认识也不同。
第二，不适当运用司法变更权。行政诉讼协调已成为当今行政诉讼实践行之有效的手段，有的法院在协调不成的情况下，不是坚持具体行政行为合理性审查原则，而是把人民法院对行政处罚显失公正的变更权作为折衷调和各方矛盾的工具。
第三，忽视诉讼效益。现代法学一个引人注目的发展方向就是从单纯强调公正原则转入公正和效益并重的轨道。在调查中发现，法院在判决变更中有忽视诉讼效益的倾向，如对一些事实清楚涉及“撤销判决”和“变更判决”交叉的行政处罚案件，不少法院不是直接予以变更，而是判决撤销和重作。因而不可避免地出现行政案件久拖不决，当事人又诉至法院，给当事人和法院增加不必要的诉累。
（二）原因分析
究其原因，除了文化观念、司法体制等外，一方面是由于立法上的模糊性，如在司法变更过程中遇到的行政处罚违法能否变更、确权案件能否变更、判决变更能否加重等问题都会影响司法变更的有效运用；另一方面，也是我们认为更重要的一个原因是人民法院有限的司法变更权使得司法变更的运作受阻。
首先，司法变更是人民法院审理行政案件时，对正确与错误相混合的行政处理行为，纠正其中错误部分的一种法律手段，是缓和行政争议，协调官、民关系的一种方式，是避免循环诉讼、克服诉讼障碍的重要途径，也是人民法院对行政案件审理后作出的一种最终处理结论。但是，立法时把变更权仅限于行政处罚这一范围内，致使在审判实践中出现对一部分行政处理案件，人民法院的判决成了“建议函”，错误行政行为得不到及时纠正，争议不能通过判决得到最终解决。如果行政处理正确合法，法院判决维持，这是最终判决；如果行政处理越权，法院依法判决撤销，如果行政处理显失公正，法院依法也只能作出判决撤销，同时判决行政机关重新作出处理。这种判决撤销实际上仅起到“建议函”的作用。因为如行政机关接受了这一“建议”，重新作出处理，行政管理相对人不服仍可再次起诉，法院又要进行一次审理判决，使同一案件同一事实处于从“处理”到“判决”，从再“处理”到再“判决”的循环之中；如行政机关不接受这一“建议”，由于法律没有规定这方面的最终裁判权，使这类案件最终成了“民未了”、“官也未了”的判决。判决成为未终了的判决，这样的判决是不符合司法最终干预原则的。
司法变更权是法律赋予人民法院改变行政机关违法或不当行政处理决定的权力，其主要意义和目的在于切实保障公民的合法权益不受行政行为的侵害，提高行政效率和审判效率。目前，随着我国改革开放的深入和市场经济的发展，行政法规越来越多，行政机关的行政行为越来越广泛，同时，行政法规规定的处理也比较原则，有的法规赋予了行政机关较大的自由裁量权，加上行政争议的种类多，涉及面广而复杂，行政机关在处理上难免出现偏颇，而我国行政诉讼法规定法院有限度地适用变更权，使行政处理这类案件，法院无权适用变更权，行政机关滥用自由裁量权的行为就得不到有效的约束和及时的纠正，这势必损害行政管理相对人的合法权益。在审判实践中这一问题已经突显出来了。
因此，上世纪“二战”后，一些法治国家都扩大了法院司法变更权的内容，如英国行政法上的特权救济手段，法院可以英王的名义发布要求公共权力机关遵守法律、修正错误的特别命令。法国行政法制度中也存在法院可以根据利害关系人的申请，纠正违法的和不当的行政行为，美国《模范州行政程序法》规定，如果因为专断的裁决，或反复无常的裁决，或滥用自由裁量权性质的裁决，或不正当的行使自由裁量所作的裁决，致使请求审查的人的重要权利受到损害，法院可以变更多种裁决。对于日益膨胀的行政自由裁量权设定司法变更权的控制，能够更好地保证行政机关依法行政。我国目前行政诉讼制度仅仅将司法变更局限于行政处罚，而对于行政机关所实施的其他自由裁量权行为不能变更，这就在制度上产生了无法防止行政机关自由裁量权在其他行政行为领域中的滥用，如在行政强制措施、行政许可等行政行为领域中，行政机关滥用行政自由裁量权很容易给行政管理相对人造成巨大的权利侵害。像公安机关、工商执法机关和计划生育执法机构在行政管理的实际中很容易产生行使自由裁量权过度的问题，所以应该在行政诉讼制度中扩大人民法院的司法变更权，以便更好地发挥人民法院通过司法审查手段对国家行政机关的行政行为进行司法审查所起到的司法监督作用。
三、完善我国司法变更行为的建议
据我国目前实际情况，适度扩大司法变更的适用范围不仅是必需的，而且是可行的：
司法变更权是人民法院通过审判改变行政机关违法或不当行政决定的权力，其目的在于使已发生争议的行政行为更加符合法律的原则要求。从这个意义上讲，司法变更权本身就有它特定的适用条件。正确的行政决定，错误的行政决定，部分正确、部分错误的行政决定以及行政机关不作为行为，都不适用变更。只有在行政行为畸轻畸重或显失公正之时才适用变更。
司法变更属于事后监督的范畴。司法变更权是在行政职权已经实行终了之后通过司法程序而施加的一种制约，它不是干涉行政管理权，也不是取代行政管理职权，而是通过司法程序事后监督的必然结果。从理论上讲，赋予人民法院充分的变更权是很必要的。
司法变更不是用人民法院审判人员的主观意志去否定行政决定。法院审理行政案是以事实为根据，以法律为准绳，而非由审判人员的主观臆想和感情好恶来决定适用何种判决。几年来的审判实践证明，在现行法律规定下，法院审判人员并没有“滥用”这一“有限变更权”。实践还证明，当法院发现行政处理不当而向行政机关征求意见时，有的行政机关就要求法院不要作撤销判决，希望法院作变更处理。但法院对行政处理没有变更权，依法只能作出撤销的判决。有的行政机关不无感慨地说：“法律也是折腾人的。”行政管理相对人则说：“出得起官司钱，也抽不出这样多的时间来瞎跑。”可见，给予法院充分的司法变更权，不仅在实践中是可行的，而且是必需的。
（一）设定司法变更的范围
“行政权和司法权的分工，是人类国家制约与发展的成功经验，使社会公正得以保障，为了控制行政权的膨胀和滥用，法制现状强调司法权对行政权的控制和干预；为了不损害行政权的独立性和效能，法制发展现状同样十分注意司法权对行政权的直接侵犯，司法变更权有限预测就是这一精神的体现。”[3](P.233)因此，司法机关虽然有必要对自由裁量权进行审查，但是司法机关对自由裁量权的审查不是无限制的，只有当自由裁量权被随心所欲独断擅用从而违背立法意图时，司法机关才能加以司法变更。这个小悖论要求我们：法院应当“努力争取适用一个客观标准，给作出决定的当局保留立法机关所设计的全部选择范围”[3](P.27)。
1.司法变更范围的内涵
通常认为，对行政行为种类的审查是司法权对行政权的审查，对行政行为自由裁量领域的审查，包括：合法性审查；合理性审查；行政决定权限范围的审查；程序、形式的审查；权力是否滥用的审查；行政决定法律根据的审查；事实是否存在、事实性质是否合乎法律规定的审查、行政决定之合理性、正当性的审查，也即司法变更的范围。司法审查变更的范围涉及到行政行为事实问题的审查，法律问题合法性、合理性的审查，关系到司法权、行政权及私人之间三方的资源分配，实际是在行政权和行政审判权之间进行权力分配和责任的界定。司法审查变更是否适当，影响着人权保障、行政效率、诉讼成本及诉讼的质量。
2.司法变更范围的比较
从世界各国对司法变更的有关规定来看，普遍都规定涉及公民重大利益的行政行为，如行政处罚和行政强制等，都要严格进行审查，司法可以变更判决。
在美国，1979年，参议员邦珀斯提出一个法案，主张扩大司法变更的范围，加大审查力度，取消行政法规合法性的假定，在行政法规受到反对时，完全由被告行政机关负举证责任，制定法规的机关必须明白地令人信服地证明行政法规的合法性和有效性。这个法案反映出必须加强司法审查的强度。根据美国法院的判例，司法变更可适用于下列三种情况：(1)根据正当程序的要求，如果行政机关的行为属于司法性质的行为，而行政机构对于事实裁定不正当，法院可以重新审理”[4](P.694)。(2)在非司法性行为的执行过程中，出现行政程序中没有遇到的问题，法院可以重新裁定。(3)对于个人利益影响重大的行政行为，法律有可能规定适用重新审理标准，即法院予以司法变更。
在法国，行政诉讼一般分为：完全管辖之诉；越权之诉；解释及审查行政决定的意义和合法性之诉；处罚之诉。司法变更的范围主要及于完全管辖权之诉、具体包括完全管辖权之诉即关于行政合同和行政主体赔偿之诉；行政性的选举诉讼；直接税诉讼；命令拆除或修理有倒塌危险的建筑物的诉讼和不服省长对于产生公害的工商企业的监督的诉讼。
英国司法审查的根据为越权原则，越权原则是英国行政法的核心原则，越权的行为无效。英国的越权原则和美国的司法审查程度大体上是相当的。
从我国的立法精神来看，人民法院对行政机关的行政行为采取的是合法性审查原则。合法性审查原则从法理上而言，虽然包含有合理性审查的内容，但并不意味着人民法院享有普遍的变更权。行政诉讼法第54条规定，行政处罚显失公正的可以判决变更。可见，我国司法变更的范围只限于行政处罚之诉。
法院对人民负有保证行政行为公正、合理的义务，意味着司法变更范围必须宽泛到足以使公民能够寻求到对抗行政行为（对自身权利构成严重威胁的行政行为）的司法救济手段，因而英、美、法尤其是美国一直致力于寻求理想的司法变更范围。
3.设定司法变更范围的原则
由上可以看出，各国对司法变更作了不同程度的限制，最大限度地保持了对行政主体权限的尊重。在这种观念之下，行政主体的事实裁定，只要公平、合理，法院即尊重其决定，法院并不用自己的判断代替行政机关的判断。即使对于同一证据事实，合理的判断可能有几个，法院的判断也许和行政机关不同，但是，只要行政机关的判断说得过去，合理的理由站得住，法院仍尊重行政机关的判断[5](P.684-685)。“行政机关对事实的裁定，只要符合任何一个合理的标准，即认为有实质性的证据支持，即使法院不同意行政机关的判断，也必须尊重行政机关的权限。”[5](P.685)因此，科学地设定司法变更的范围必须遵循一定的原则。
从理想的状态看，或一般地讲，司法变更的领域越广泛，就表明行政法治化的程度越高。实际上，这也并不是绝对的。若广泛承认裁量，尊重行政机关首次性判断权，使行政措施更加容易实施，往往会导致司法变更的本来宗旨受到损害，对行政相对人的权利和自由具有重大侵害可能性的行为也会轻易得到承认。对行政效率来说，行政机关必须享有一定的自由裁量权；而为保护公民的合法权益，自由裁量权又必须受到司法控制。司法变更范围面临的一个难题是，如何掌握司法干预行政自由裁量权的“度”，划定二者的合理范围。鉴于司法权的天然使命和我国的现实情况，并参考各国通行的做法，本文认为，在保障人权的同时兼顾行政效率，是司法变更范围应遵循的基本原则。
在考虑司法变更的范围时，必须强调对行政相对人最终请求司法救济的权利保障。审判是确保权利救济的基本制度，《世界人权宣言》第8条规定：“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权利遭受侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救济”，这一规定，是保障公民就民事、刑事、行政的所有案件，向法院请求对自己权益的保护和救济的权利制度，也是法院通过自己的审判保护公民权利的制度，若将起诉案件规定得过分严格，从而杜绝了救济的最终性，则是对这一宗旨的背离。若过分广泛地承认行政机关裁量权的范围，或者干脆以法律的形式过多地规定行政终局裁决权，则将构成对权利保护的轻视，过分强调行政权所固有的性质，往往导致审判活动对行政相对人权益救济的不充分。当涉及到公民、法人或其他组织的自由、财产等重大利益时，人民法院的司法变更既能保障人权，又符合资源优势配置要求。因此，“在每一个案件中，法院的审理案件集中在权利人提出的权利请求上，法院首要关心的是面对广泛公权力的个人利益是否受到损害；法院首先确保的是个人被行政机关给予了公平的对待，而不是行政机关在给予公民公平待遇以后，它的行政行为根据的职权或被授予的权力是否正确……”。（注：T·R·S·Allan,Law,Liberty and Justice,P.22.转引自李娟：《行政法控权论理论研究》，北京大学出版社2000年版，第111页。）
4.司法变更运行的标准
法院对于什么样的行政自由裁量行为可以行使司法变更权？即法院判断行政自由裁量行为不符合理性、不符合公平的标准是什么？各国目前尚无立法上的规定，理论上的研究都止于对司法判例的归纳，标准不尽一致。我国目前较为全面的概括是学者总结的以下十条：不正当的目的；不善良的动机；不相关的考虑；不应有的疏忽；不正确的认定；不适当的迟延；不寻常的背离；不一致的解释；不合理的决定；不得体的方式[6](P.275-276）。我们认为司法变更的标准应为合理性。合理性即合乎理性。理性作为思考和行动的参照系，通常的目的是“为我们的观点寻找令人信服的根据”[7](P.260)。而该根据要达到令人信服的程度，符合公平正义观念的要求就是最核心的条件。具体来说表现在以下几个方面：
(1)目的不当。一位法官曾说过：“自由裁量总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”[3](P.75)即执法者应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意的动机”的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离法律目的，而这就从根本上与合理性原则背道而驰。目的不当一般都与恶意动机相联，多表现为牟利、徇私、报复陷害、满足虚荣心等。
(2)不适当的考虑。是指行政主体在作出具体行政行为的过程中出现了明显而重大的疏忽，以至于遗漏了应当或不应当考虑的因素。应当考虑的事项一般包括两个方面：其一，法律明确规定的情况，比如在决定是否对违反治安管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第16条设定的下列三种情况之一：其一，是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正，或者出于他人胁迫或诱骗；其二，法律无明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项，水法第27条规定“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于批准围垦河流申请时应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则中可以发现，是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境等都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出决定时遗漏了以上两个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。
(3)法律适用不适当。是指行政机关根据已知事实去适用法律时在尺度上所呈现的不公正状态，一方面，行政机关在作出行政决定时违反基本合理原则；另一方面，行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定，也即通常所说的反复无常。这种情况下，将数个行政决定单个看或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。
司法变更的原则和标准两者之间的关系为：原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式。因此，对自由裁量行为的司法变更中应当将两者结合运用。在司法变更中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，仍难免有疏漏。如果在司法变更中遇到某种找不到合适的标准，但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则（利益衡量）那样直接借助基本原则来对被诉具体行政行为进行衡量。
（二）建立充分司法变更权的适用范围
从上可以看出，司法变更的有效运行已经受到了一定的阻碍，对司法变更从立法上加以完善，建立充分的司法变更权势在必行。本文认为当前司法变更的范围应当包括如下几类案件：
1.涉及公民人身自由案件。人身自由权是公民最基本的权利，由人民法院行使变更权，有利于对公民人身自由权的保障。如在实践中，除行政处罚外，人民法院对其他涉及人身自由权的具体行政行为，如劳动教养等没有变更权，而劳动教养对人身自由有着严格的限制，期限为一至三年，必要时还可视情况延长一年。涉及人身自由权的行为，人民法院无论是维持还是撤销，都不符合司法公正的要求，如果撤销后由行政机关重做，不利于争议的及时解决，也不利于对公民人身自由权的保护。从国外的有关规定看，对公民人身自由权的限制，一般属于司法权的范畴，由法院最终决定。
2.行政合同、行政赔偿、行政补偿等涉及公民重大财产利益的案件。行政合同虽然是一种公法上的契约，但作为一种“合同”，必然含有合同的精神，如合议性、任意性等体现私法性质特征的精神。在我国，对行政合同的定性、审理依据虽有一些争议，但在司法实践中的做法是依据行政法律规范审理。考察法、日等大陆法系国家，对行政合同的审理既可依照公法，也可依照私法。鉴于行政合同的合同性，建议审理行政合同时，公法、私法均可作为参照，那么，法院的判决也应包含变更判决。
行政赔偿、行政补偿案件中，行政主体具有执法主体和案件当事人双重身份。根据我国法律的规定，法院对这两类案件仅有撤销和维持的权力。这样就会出现法院撤销行政处理决定后，仍然是行政主体自己处理的现象。这显然违背了“任何人不得为自己案件的法官”的原理。所以，应该赋予法院审理行政赔偿和行政补偿案件的司法变更权，有效利用司法资源，从而充分保护公民的权利。
3.关于行政行为被人民法院撤销后行政主体又以同一事实和理由做出与原行政行为基本相同的案件。我国行政诉讼法第55条虽然对这种情况作了禁止性规定，但出现上述情况时，因为没有授予法院对行政主体除“司法建议”外的其他制裁措施，导致司法实践中出现大量的“你裁你的、我作我的”现象，而法院却束手无策，既影响法院的权威，又给当事人造成讼累。对此，我国可以借鉴原南斯拉夫的立法经验，（注：如原有斯拉夫《行政诉讼法》第39条规定：“如果因同样性质的行政纠纷而行政文件已被撤销一次，而主管机关人不根据法院的判决完全照搬。对此，法院可以根据实际情况加以认定并根据认定的情况作出判决或裁定。”）授予法院对此类案件的变更权，法院可以直接对案件事实进行审理，并对案件作出实质性判决。
为使法院有效利用司法变更权，在其行使此项权力时应该遵循以下两项原则：
一是禁止不利变更原则。根据我国现行行政诉讼法司法解释第55条规定，“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚”。因此，禁止不利变更原则所适用的对象是原告，即处于原告地位的相对人所受的处罚畸轻，人民法院不宜变更。但司法解释第55条又规定了“利害关系人同为原告的除外”的禁止不利变更原则的例外。
二是禁止任意变更原则。必须是显失公正的，法院才能变更。显失公正是我国行政诉讼法首次提出，尔后未作说明，我国学理上的解释不多且不统一，各种语义词典的解释又把它局限于“明显偏私”的涵义之中，但从行政诉讼法的立法精神和条文含义分析，把“显失公正”解释为“明显不适当、不合理”或许更接近事物本质。
收稿日期：2004-11-20
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