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中图分类号：D924.11文献标识码：A文章编号：1671-7023(2004)01-0016-08
一、关于片面共犯
所谓片面共犯，指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。不知情的他人仅就自己的行为负刑事责任，不构成共同犯罪，对此没有异议；但行为人能否成立片面共犯以及成立的范围如何，在中外刑法理论上都存在争论。
(一)能否成立片面共犯。对此有否定说与肯定说之争。
1.否定说，认为不存在所谓片面共犯。如日本刑法学者植松正说：“共犯以共犯者间的意志联络为要件……所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，著者认为应当完全否定它。”[1]又如西原春夫说：“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪这种片面的共犯的场合，不成立共犯；从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”[2](p.184)此外，前苏联学者M·N·科瓦廖夫、我国学者何秉松等均持此说。何秉松教授指出：“关于片面共犯是不是共犯，刑法理论上一直存在争论。我们认为，根据我国刑法的规定不应承认它是共犯。因为，他的故意和行为都是单方面的，而不是行为人相互之间的共同故意和相互利用对方的行为，与我国刑法规定的共同犯罪的概念不符合。片面共犯这概念自身在逻辑上就是矛盾的。”[3]
2.肯定说，认为能够成立片面共犯。如日本著名刑法学者牧野英一说：“共同加功的意思属于犯罪人心理的事项，其互相交换或者共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面的场合也可成立。在该场合，对于有这种意思的一方，产生共犯的效果。”[4]又如冈田朝太郎说：“于条文上曰共同(日刑第60条)、曰教唆(日刑第61条)、曰帮助(日刑第62条)，对于仅一方有共同犯罪之观念之情形，非特未见任何加以排斥之文字，甚至对于具有共同犯罪之观念而共同者之罪恶，于他方已有辩识与未能辩识两情况，亦无差别或者差别甚微，故主义上赞成第三说(按：主张无论正规、教唆犯或从犯均能成立片面共犯)。”[5]此外，前苏联学者特拉依宁、旧中国学者王觐、当代我国学者陈兴良等均持此说。
(二)片面共犯成立的范围。持肯定说者对片面共犯成立的范围，意见也不一致。归纳起来，主要有五种不同观点。
1.片面共犯存在范围无限制说，主张共同正犯(实行犯)、教唆犯、帮助犯(从犯)都能成立片面共犯。如旧中国学者王觐说：“余以为意思联络，属于犯人心理的事项，相互认识，乃外界之事项，意思联络，既为共犯之主观的要件，则以片面的合意，即生共犯之效果。申言之，有此共同犯罪之认识者，成立一方共犯，对于无此认识之犯罪者，以单独正犯处断。”[6]我国当代也有人认为：“在片面合意的共同犯罪中，不仅帮助犯和教唆犯可以构成片面共犯，实行犯也可以成为片面共犯。”[7]
2.片面共同正犯和片面从犯说，主张共同正犯与从犯都能成立片面共犯。如日本学者佐伯千仞、植田重正既肯定片面共同正犯存在，又肯定片面从犯存在[8]。
3.片面教唆犯和片面帮助犯说，主张教唆犯和帮助犯都能成立片面共犯。如前苏联学者特拉依宁说：“因此，必然得出如下结论，在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏互相了解的场合，也完全可能有共同犯罪。只是必须注意只有在执行犯不了解其他参加人(教唆犯或帮助犯)的场合，缺乏互相了解才不排除共同犯罪。”[9]
4.片面从犯说，主张只有从犯才能够成立片面共犯。如日本学者大塚仁说：“因为共同正犯是根据各共同者互相利用、互相补充其行为而行动，共同实现了犯罪，使负担‘皆为正犯’的责任，作为其主观方面的要件，各共同者间互相利用、互相补充对方的意思的存在不可或缺；所以，共同实行的意思要在共同者间互相存在，片面共同正犯的观念不应当被承认。与之相反，因为作为从犯的要件，刑法上一方面仅仅认为帮助正犯的事实存在是必要的(刑法第62条)，同时其处分不过是专门对帮助行为本身追究罪责(刑法第63条)。所以，只要基于帮助意思的帮助事实存在就够了，与正犯者间的意思联络不一定被认为必要，片面从犯的观念当能够肯定。这样，我认为通说、判例的立场是妥当的。”[10]
5.片面有形从犯说，主张无形的从犯不成立片面从犯，而只有有形的从犯才成立片面从犯。如日本学者川端博说：“根据认为使正犯的实行行为容易，即使正犯者不具有获得帮助者的意识客观上也是可能的；第62条法律条文没有要求帮助者与被帮助者之间有意思联络是自然的等，承认片面的从犯是妥当的。但是，精神帮助的场合，正犯如果没有认识帮助行为存在，就不能说犯行变得容易。应当认为片面从犯不成立。”[11]众所周知，帮助行为理论上分为有形的帮助或称物质的帮助与无形的帮助或称精神的帮助，前者例如提供犯罪工具，后者例如指认犯罪对象。此说只承认片面有形从犯，而不承认片面无形从犯。我国学者吴振兴教授亦持此说。
(三)对片面共犯争议的评价
如前所述，片面共犯否定说认为，共犯的成立以共犯者间有意思疏通为成立要件，单方面加功于他人犯罪，由于缺乏意思疏通，不成立共犯；笔者认为，就日本刑法来看，未必妥当。因为日本刑法规定：“帮助正犯的，是从犯”(第62条)，并未要求必须是正犯者知道他人帮助，才构成从犯，因而在解释论上片面从犯能够成立。况且，如不承认片面从犯，主张在不能独立成为某些犯罪时，即认为犯罪，就会使帮助他人犯罪者不能受到应有的惩罚，不利于对社会的保护。所以，此说在日本是非通说观点。就我国刑法来看，由于我国刑法明文规定“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”(第25条)，很容易使人认为“片面共犯这个概念自身在逻辑上就是矛盾的”，因而一些学者持片面共犯否定说。否定片面共犯的概念，不等于片面帮助他人犯罪的情况不存在，对此如何处理，持此说的学者意见不一：有的避而不谈，有的提出以间接正犯论处。避而不谈是回避矛盾；作为间接正犯处理，明显加重了帮助者的刑罚，并且片面从犯与间接正犯的概念不相符合。于是又有学者提出修改刑法，增加“帮助他人犯罪，他人不知帮助之情的，对帮助者应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。这自然是比较好的解决办法，但在刑法未作规定之前如何解决这一问题，仍然有待研究。在笔者看来，共同犯罪与共犯的概念有所不同，应当加以区别：共同犯罪，指数人共同实施犯罪的现象；而共犯一词有时指共同犯罪的现象，有时指加功于他人犯罪者，如帮助犯、教唆犯等，是与正犯相对应的概念。构成共同犯罪，需要参加人的犯罪意思互相沟通；加功于他人犯罪的，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯，如帮助犯。所以，《德国刑法典》规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯”(第27条第1款)，据此，德国著名刑法学者耶赛克等指出，对于帮助犯来说，“正犯甚至不需要知道他提供的帮助(所谓的秘密帮助)”[12](p.837)我国刑法没有规定帮助犯，但刑法理论上承认这种共犯形式。笔者认为，我国对帮助犯也应采用如同德、日等国刑法所作的规定和学者的解释。这样，承认片面帮助犯，也就不会发生概念本身存在逻辑上的矛盾的问题。
至于片面共犯肯定说，内部意见颇不一致。如上所述，笔者赞同片面帮助犯(从犯)能够成立的观点，进而言之，认为片面有形帮助犯说更为适宜。理由是暗中给实行犯以有形帮助，如暗中提供犯罪工具、设置障碍防止被害人逃跑等，在社会生活中并不少见，对帮助他人犯罪者不加处罚，会放纵犯罪；如要处罚，自然以片面帮助犯论处为宜，因为他毕竟只是给他人实行犯罪以帮助。至于片面共同正犯，在实际生活中很难发生；即使发生了，也可以根据情况，对单方面故意与他人共同实行犯罪者，依单独实行犯论处，没有必要承认片面共同正犯。教唆者教唆他人实行犯罪，他人由于受到教唆而产生犯罪故意并实施了犯罪，即使被教唆者不知他人对其教唆，也无碍于教唆犯的成立。我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的”是教唆犯，并未规定必须被教唆人知道他人对其教唆，被教唆人不知道他人对其教唆，只要其确系由于教唆者唆使其犯罪的言词而引起犯意，教唆者就符合刑法关于教唆犯的规定，因而也不需要承认片面教唆犯。在立法例上，1912年《中华民国暂行新刑律》第34条规定：“知本犯之情而共同者，虽本犯不知共同之情，仍以共犯论。”本条对片面共犯的范围未加限制。1928年《中华民国刑法》第46条规定：“知正犯之情而帮助正犯者，虽正犯不知共同之情，仍以从犯论。”本条改正了暂行新刑律的有关规定，对片面共犯只限于片面从犯(帮助犯)，这一精神也为1935年《中华民国刑法》第30条所采用。此外，《泰国刑法》第86条规定：“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯……犯罪人不知帮助或便利之情者，亦同。”本条只限于片面从犯(帮助犯)。这些立法例都是承认片面帮助犯(从犯)的，值得借鉴。笔者主张，在立法上可对片面帮助者的刑事责任加以规定，但认为实际上此情况只有在有形的帮助的场合才会存在，刑法未规定前，也可承认片面帮助犯。
二、我国刑法对共同犯罪人的分类问题
我国刑法理论对共同犯罪人采用何种标准分类?如何分类?教唆犯是否共同犯罪人的独立种类?也是现在仍然存在争议的问题。概括起来，主要有以下几种观点。
第一种观点认为：“我国刑法采用了新的四分法，即分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。这种分类方法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标准；同时，这种分类方法也照顾到共同犯罪人的分工情况。”特别是刑法“划分出教唆犯这一类，有利于正确地定罪，而且该条又明确规定，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这样就将教唆犯这一分类，纳入以‘在共同犯罪中所起的作用’为分类标准的体系中，从而获得了分类的统一性。”[13](p.358)这一观点至今仍有相当的影响。
第二种观点认为：教唆犯，根据情况分别归入主犯或从犯，因而不能与主犯、从犯并列成为共同犯罪人的独立种类。理由是：(1)实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯是在低层次上进行分类所得出的子项，而主犯、从犯、胁从犯是在高层次上进行分类所得出的子项，如将教唆犯与主犯、从犯并列，就犯了超级划分的逻辑错误；(2)分类所得的子项之和必须与被分的母项正好相等，共犯人是母项，主犯、从犯、胁从犯是分类所得的子项，他们正好相等，把教唆犯加进去，就犯了分类过宽的逻辑错误；(3)不能因为刑法中规定“教唆犯”这一名称，就认为它是共犯人的独立种类。如果是这样，刑法中规定的“首要分子”也是共同犯罪人的独立种类了，这难以令人赞同。[14][15](pp.291-293)
第三种观点：“主观、从犯、胁从犯是按作用分类的共同犯罪人的基本种类，而教唆犯则是按分工分类的共同犯罪人的特殊种类。……在理论上可将我国刑法中的共同犯罪人分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。”在以分工为标准的分类中，“除教唆犯外，组织犯、实行犯、帮助犯都不是法定的共同犯罪人种类”[16](pp.540-541)
如何评价上述观点呢?笔者仍持第三种观点，认为前二者均有可取之处，但都值得商榷。
第一种观点肯定了教唆犯是我国刑法中共同犯罪人的独立的种类，是正确的、可取的，但有两点值得商榷。其一，认为我国刑法将以分工为标准分类的教唆犯，纳入以作用为标准的分类体系中，从而获得了分类的统一性。这是将两种不同的分类标准混为一谈，须知教唆犯是以分工为标准分类的共同犯罪人的一种，根据刑法规定对其按主犯处罚或者按从犯处罚，只是如何处罚问题，并未因而就将之纳入以“作用”为标准的分类体系中，从而也就谈不到“获得了分类的统一性”。其二，将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并列。这是将两种不同的分类标准混为一谈的结果，根据逻辑规则，一种分类只能根据同一标准，不能根据两种不同的标准。共同犯罪人以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯，将教唆犯列入主犯、从犯、胁从犯的体系，就违反了上述逻辑规则，犯了逻辑错误。
第二种观点指出了将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并列的失误，是应当肯定的；但也有两点值得研究。其一，将我国刑法中共同犯罪人的分类只限于以“作用”为标准的一种，而否认以“分工”为标准的分类的存在，是不符合我国刑法规定的实际的。这种观点认为，共犯人是母项，主犯、从犯、胁从犯是分类所得的子项，子项之和与母项正好相等，在子项中加进教唆犯，就犯了分类过宽的逻辑错误。我们认为，以此来批评将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并列虽有道理，但这不符合第一种观点的本意。第一种观点并不认为教唆犯是按“作用”分类所得的子项，而认为是按“分工”为标准所得的子项。它不否定以“分工”为标准的分类的存在，其错误在于将两种不同的标准混为一谈。上述的批评否定了教唆犯是以“分工”为标准的分类的子项之一，实际上也否定了以“分工”为标准的分类的存在。其二，否认教唆犯是我国刑法中共同犯罪人的独立种类。的确，教唆犯不能与主犯、从犯、胁从犯并列，但不能因而否定教唆犯是我国刑法中共同犯罪人种类之一。我们认为，是不是共同犯罪人的独立种类，只能以法律规定为标准。我国刑法第26条规定了主犯，第27条规定了从犯，第28条规定了胁从犯，第29条规定了教唆犯。既然承认第26-28条规定的主犯、从犯、胁从犯为共同犯罪人的种类，有什么理由否定第29条规定的教唆犯为共同犯罪人的独立种类呢?第二种观点为自己的主张论证说：不能因为刑法中规定“教唆犯”的名称，就认为是共同犯罪人的种类，如果是这样，则刑法中规定的“首要分子”也可是共同犯罪人的独立种类了。这种说法似乎有理，实际上却犯了作者曾经指出的超级划分的逻辑错误。根据刑法规定，教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯处于相同地位的共同犯罪人的种类，而首要分子不过是主犯的种类之一。根据刑法第26条规定，主犯包括组织、领导犯罪集团的首要分子与首要分子以外的主犯。可见首要分子只是主犯的一种，与教唆犯并不处于相同的地位，或者说处于较教唆犯低一级的层次，所以刑法规定的教唆犯是共同犯罪人的种类，而首要分子则不是共同犯罪人的种类。这种观点的失误在于，只看刑法是否规定，而不看刑法如何规定。因而所作论断，难以令人信服。
持上述观点的学者，在其所著刑法学教材中又宣称：“我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯；至于组织犯、(共同)正犯、教唆犯与帮助犯，则只是理论上的分类。”[17]这里认为教唆犯是理论上共同犯罪人分类的一种，也就是仍然否认教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪人分类的一种。我们认为，组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯在我国确实是刑法理论上的分类，但其中教唆犯却不仅仅是理论上共同犯罪人分类的一种，而且也是刑法规定的共同犯罪人的特殊种类。认为教唆犯只是理论上的分类，也就是否认刑法上对它有规定，那么，它在刑法上与主犯、从犯、胁从犯同样有明文规定又该作何解释呢?该书作者随后将主犯、从犯、胁从犯列为“共犯人的法定分类”，“法定”这里自然是指刑法规定；刑法对教唆犯也作了规定，为什么被排除在“法定”之外呢?实在难以理解。
我们仍然认为第三种观点是正确的。有的学者表示赞同这一观点时论述说：笔者认为前述第三种观点较好地解决这一问题。持此观点的论者，一方面肯定教唆犯是共同犯罪人的独立种类，另一方面又坚持分类标准同一性的原则，只是认为教唆犯是以分工为标准分类的结果，主犯、从犯、胁从犯是以作用为标准分类的结果。两种分类结果虽不能并列合一，却可以同时存在。因为分类标准同一，并不意味着对一事物只能作一种分类，事实上，从不同的角度，采用不同的标准分类是完全可能的。并且采用不同的标准所作的分类之间出现交叉重叠，也是极为普遍和正常的现象，如教唆犯，同时又可能是主犯或从犯，这并非是什么逻辑错误，而是体现了客观事物的复杂性和事物之间的普遍联系性。[18]这一论述对第三种观点的正确性进一步作了说明。
三、教唆犯是否具有两重性
(一)问题的缘起
西方刑法学者在共犯理论中有共犯从属性说与共犯独立性说的争论。受这一争论的影响，我国有刑法学者在上个世纪80年代初研究教唆犯的性质时，就曾提出教唆犯具有二重性的观点，认为教唆犯既有从属性，又有独立性。教唆犯的犯罪意图只有通过被教唆人的决意并实施所教唆的犯罪行为才能达到，所以就教唆犯与被教唆人的关系来讲，教唆犯处于从属地位，因而具有从属性。但是教唆犯的教唆行为本身已显示对社会危害的严重性，无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身就应该认为是犯罪，所以教唆犯在共犯中处于相对独立的地位，因而具有相对独立性[19]。随后，有学者提出我国刑法中的教唆只具有独立性的意见，认为教唆犯的教唆行为本身就是独立的犯罪，被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯的成立不发生影响。教唆犯是被处罚的独立主体，并不从属于实行犯，而只具有独立性。[20]再后又有学者提出从属性、独立性、两重性否定说，认为我国刑法中的教唆犯既无从属性，又无独立性，更无二重性可言。我国刑法对教唆犯的规定，完全摒弃了所谓二重性的结论，讨论我国刑法规定的教唆犯是否具有从属性、独立性或者二重性，没有任何理论意义与实际意义。[13](p.368)此后，两重性说得到一些学者的赞同，并在肯定两重性说的基础上提出修正意见：如有的学者提出，教唆犯是一个法律概念，论证教唆犯的独立性或从属性，必须结合一个国家的法律规定来进行。认为我国刑法第26条规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的。[21]还有学者提出共犯从属性与独立性统一说，认为从属性与独立性是辩证统一不可分割的：从属性是在相对独立性的基础上的从属性，而独立性是在相对从属性前提下的独立性。因此，在共犯的这种二重性中，不存在孰主孰从的问题。[22]主张两重性否定说的学者，看到两重性说不仅没有偃旗息鼓，反而有所发展，于是在自己的新著中对两重性展开了全面的评论。学术研究总是在不断争论中发展的，争论是好事不是坏事。基于此，笔者对上述争议问题，愿意再发表一下自己的意见。由于论争需要取得共同的标准，因此首先将西方学者关于共犯从属性与独立性的论述作一介绍。
(二)西方刑法学者关于共犯从属性与共犯独立性的学说
1.关于共犯从属性与独立性的一般论述
日本学者西原春夫教授认为：“所谓共犯从属性说，指共犯为了成立犯罪要正犯者至少着手实行犯罪的原理。主张共犯从属性的学说，叫共犯从属性说，与共犯独立性说相对应。共犯独立性说，指共犯的可罚性存在于共犯的行为本身中，共犯为了成立犯罪不一定要正犯者着手实行犯罪，是主张共犯的独立性的，我国的通说立足于共犯从属性说。”[2](p.377)需要说明，这里所说的共犯是指狭义的共犯，即仅指教唆和帮助犯(从犯)。
日本学者大塚仁对此有比较详细的论述。他指出：共犯独立性说，认为教唆犯、从犯也是行为人的反社会的征表，具有指向犯罪结果的原因力，其本身就应该是可罚的，因而是独立的、固有的犯罪。共犯从属性说，认为处于间接地位的教唆犯、从犯只有从属于处于直接地位的正犯才带有犯罪性，据此可称它们为“从属性共犯”。承认“从属性共犯”有其实质的和形式的理由：从实质的观点看，正犯行为本身具有实现犯罪的现实危险性、侵害性，而教唆犯、从犯行为所具有的实现某种犯罪的危险性、侵害性只有以正犯的存在为介体才表现出来；从形式的观点看，现行刑法明显是以共犯从属性说为基础的，即(日本)刑法第61条规定“教唆他人实行犯罪的”，可看成是规定了教唆犯从属于正犯而成立的旨意。[23]
德国学者耶赛克等在著作中写道：“共犯(教唆犯和帮助犯)是以依赖于故意之正犯的存在而存在的(从属性)，因为只有实施了正犯行为，第26条和第27条规定的不法构成要件才得以实现。”[12](p.792)他们认为《德国刑法典》第26条、第27条的规定是限制从属性的，同时指出：“在责任方面，第29条完全排除了从属性，这是第26条、第27条限制从属性的必然结果。责任独立性原则，意味着有多人参与犯罪的，每个参与人只按其自己的责任大小受处罚。”[12](p.800)《德国刑法典》第29条(对共犯处罚的独立性)规定：“数人共同犯罪的，各依自己的罪责受处罚，而对他人的处罚如何，对其无影响。”这里耶赛克等分别论述了共犯成立犯罪的从属性和责任非难即对共犯处罚的独立性。
2.关于理解“共犯从属性”的不同观点
日本学者齐藤金作认为：“从来上述共犯的从属性，被认为有两种意义。即：第一是成立上的从属性，教唆犯或从犯为了成立犯罪，至少要正犯着手于犯罪的实行；第二是处罚上的从属性，为了教唆犯或从犯被处罚，必须要正犯被处罚，正犯被处罚，就意味着教唆犯或从犯亦被处罚。”[24]
平野龙一博士“将共犯的从属性分为三种，分别命名为实行从属性、要素从属性以及罪名从属性。(1)实行从属性，是有关于作为共犯的成立要件，正犯的实行行为是否必要的问题；(2)要素从属性，是正犯的行为中，要求具备什么样的要素的问题；(3)罪名从属性，是共犯是否必须和正犯的罪名相同的问题。上述分类中，(1)是有无从属性的问题，(2)是从属性的程度问题，(3)是有关是犯罪共同还是行为共同的问题。”[25]
山中敬一则指出，共犯从属性的概念在如下4种意义上使用：(1)实行从属性 = 共犯的处罚从属于正犯的实行；(2)罪名从属性 = 共犯的罪名从属于正犯的罪名；(3)可罚从属性 = 共犯的处罚根据从属于正犯的犯罪；(4)要素从属性 = 共犯的处罚从属于正犯的构成要件或违法性或者责任[26]。
上述观点虽然不尽相同，但都从不同方面阐明了共犯从属性的意义，有助于我们准确理解共犯从属性的含义和我国刑法中的教唆犯究竟有无从属性与独立性。
(三)对异议的回应
笔者是主张教唆犯具有两重性的。具体论述是：“……要论证教唆犯的从属性或独立性，应当了解从属性指的是什么?从属性通常包括犯罪的从属性和处罚的从属性两个方面。前者指教唆犯因被教唆人实施犯罪而构成，被教唆人未实施犯罪，教唆犯即不成立。被教唆人犯罪既遂、未遂或预备，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或预备。后者指对教唆犯依照实行犯的刑罚处罚。刑法规定的教唆犯完全符合上述情况的，就是具有从属性，不符合或不完全符合上述情况的，就是具有独立性或一定的独立性。据此，我们认为我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的。具体言之，刑法第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯罪的从属性。但这一款规定的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第29条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。[16](p.556)持两重性否定说者对这一主张提出了异议，笔者尊重其学术讨论的自由权利，并感到有的提法能给人以启发，但整体说来，认为其所提出的观点值得商榷。现对驳论观点依其顺序，逐一予以论析。
首先，这里驳论有三点，其一说：“在教唆犯只有一人的情况下，只有被教唆的人犯被教唆的罪，才有共犯中的教唆犯可言，这显然是就共犯的成立条件而言的，而不能说明教唆犯的从属性。”[15](pp.310-312)根据前面的介绍，日本学者齐藤金作将共犯的从属性分为两种，第一个便是成立上的从属性；大谷实介绍平野龙一所说的实行从属性，也解释为是关于共犯的成立要件问题。可见在日本学者看来，教唆犯、从犯的成立条件从属于正犯的实行犯罪，是从犯从属性的表现之一。笔者的论断正是意图从共犯成立条件上说明教唆犯的从属性的一面，根据也就是上述日本学者的理论。驳论者对此断然否认，显然与上述日本学者的理论相左。其二说：“只要是构成共同犯罪的，不管是教唆犯与实行犯构成共犯，还是教唆犯之间构成共犯，都应当运用第1款。而在教唆犯构成共犯的情况下，并没有实行犯，即没有实行犯的情况下，也应适用第1款，这说明第1款的规定只是与共同犯罪有关，而与从属性无关。”这一驳论也难以成立。如前所述，笔者将刑法第29条第1款分为两个方面论述，就“教唆他人犯罪”而言，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立，这正是教唆犯构成共犯关系成立的条件，如同前面其一所说，它是成立上的从属性，并非与从属性无关。就教唆犯的刑事责任而言，由于刑法规定按照他所起的作用处罚，这表明了教唆犯的独立性。驳论者所举的例子，认为可以适用第1款，都是就刑事责任来说的，这当然没有从属性。说它没有从属性，不正好说明在这种情况下教唆犯的独立性吗?其三说：“第29条第1款并没有说明，在被教唆的人没有犯被教唆的罪时，教唆者的行为不成立犯罪，因而没有肯定教唆犯的从属性。”其实这种情况即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，已由第29条第2款作了构成犯罪的规定，这正说明了教唆犯的独立性。第1款未规定这种情况下教唆犯不成立犯罪，并不能否定教唆人与被教唆人是否成立共犯取决于被教唆人是否实施被教唆的罪这种成立上的从属性。
其次，驳论写道：“马先生认为，在教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系时，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但事实上也并非完全如此。共同犯罪的形态是一个非常复杂的问题，其中的难点之一是，共同犯罪本身的形态与各共犯人的形态不一定完全一致，各共犯人的犯罪形态也不一定完全相同。”这一驳论在一定程度上肯定了笔者关于教唆犯的从属性的观点。驳论在引述了笔者的论点后说，“事实上也并非完全如此”；并非完全如此，也就是还有相当部分如此，这无疑并非完全否定笔者的论点。遗憾的是驳论者用偷换概念的方法进行驳论，即用犯罪形态的概念偷换笔者所说的犯罪预备、未遂或既遂，因而提出了犯罪中止问题。笔者只说被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，其中并未提到犯罪中止也是如此。以之加以驳难，岂不是强加于人?还要指出的是，笔者并未说，“这就是教唆犯犯罪的从属性”，笔者的表述清楚地说明上述情况只是教唆犯的从属性的表现形式之一。
驳论继续说：“根据马先生的前述观点，适用第29条第1款时表明教唆犯的从属性。果真如此，则出现了以下矛盾：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪(如连预备行为也没有实施)，则适用第29条第2款，可以从轻或者减轻处罚；如果被教唆的人开始实施被教唆之罪的预备行为但没有着手实行，成立犯罪预备，则教唆犯也成立犯罪预备，而根据刑法第22条的规定，‘对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。’本来后者重于前者，可后者的处罚原则却轻于前者。这显然导致了不协调。”这的确导致了不协调，但这是立法对第29条第2款的规定造成的。从当时参加立法的高铭暄教授的札记就可以清楚地看到：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，……应当如何处罚?理论上有的主张这种情况相当于犯罪的预备，应按犯罪预备的原则加以处罚；有的主张这种情况相当于犯罪未遂，应按犯罪未遂的原则加以处罚。三十三稿规定‘可以从轻、减轻或者免除处罚’，相当于预备犯；刑法规定‘可以从轻或者减轻处罚’，相当于未遂犯。”[27]如果按三十三稿的规定，就不会发生这个矛盾，而按刑法的规定，这一矛盾就很难避免。因为被教唆人实施了犯罪预备，就不能适用规定“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的第2款，也就不能适用“可以从轻或者减轻处罚”；而只能适用规定“教唆他人犯罪”的第1款，也就只能适用对预备犯处罚的规定，看来这不合理。如果想改变这种不协调，对教唆犯不按犯罪预备处理，改为适用第2款，这会产生新的矛盾。因为被教唆人已经实施了犯罪预备，对教唆人理应按第1款处理却不按第1款处理，而按规定“被教唆人没有犯被教唆的罪”的第2款处理，显然与刑法的规定不符，从而有悖于罪刑法定原则。可见这一不协调，不论依从属性原则或者不依从属性原则都难以解决。因而不能由此否定这种情况下的教唆犯的从属性，更何况被教唆人实施的犯罪行为是未遂或既遂，教唆犯也是未遂或既遂，驳论者并未否定呢!
再次，驳论写道：“如果说刑法第29条第1款表明了教唆犯的从属性，第2款的规定表明了教唆犯的独立性，就可能出现这样的局面：当教唆犯教唆他人犯罪后，他人还没有犯罪时，我们便可以肯定教唆行为成立犯罪，教唆犯具有独立性；当过了一段时间后，被教唆的人实施了被教唆的罪时，教唆犯便转为从属性了。这也难以思议。”其实，这没有什么难以思议，情况发生变化，性质自然也发生变化。驳论者所作说明，可能有两种情况：一是教唆人教唆他人犯罪，他人没有犯罪，法院对教唆犯作了有罪处理后，教唆人又教唆他人犯罪，他人犯了所教唆的罪并且既遂时，对教唆人如同对被教唆人一样，也依所教唆的犯罪既遂处理，前者表现独立性，后者表现从属性，情况不同，性质有别，这显然不难理解；二是教唆人教唆他人犯罪，他人没有犯罪，法院没有对其处理，后来被教唆人犯了所教唆的罪并且既遂，这时对教唆人只能同对被教唆人一样，按所教唆的犯罪既遂处理，前者既然没有经法院处理，也就谈不上独立性，所以这种情况只是从属性。可见驳论不成为反对教唆的从属性和独立性的理由。
最后，驳论说：“马先生认为，从属性包括犯罪的从属性与处罚的从属性，处罚的从属性是指对教唆犯依照实行犯的刑罚处罚。实际上，从属性并不包含这种处罚程度的从属性。”的确，从属性并不包含这种程度的从属性，这一意见是对的，但笔者并没有说教唆犯的处罚程度从属于实行犯的处罚程度，而只是说教唆犯依照实行犯的刑罚处罚，意思也就是齐藤金作所说的处罚上的从属性，即为了教唆犯被处罚，就要正犯被处罚。驳论提出这样的问题，看来笔者原来的提法即“教唆犯依照实行犯的刑罚处罚”还不准确，可参照齐藤的提法改为：教唆犯是否被处罚依实行犯是否被处罚而定。这就不涉及处罚程度问题了。
收稿日期：2003-12-05