股票跨国发行与交易法律适用探析，本文主要内容关键词为：探析论文,股票论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自20世纪以来，随着世界经济一体化的发展，股票作为一种融资手段，在国际金融领域里得到了迅猛发展，由此导致股票的跨国发行与交易也急剧增长。股票跨国发行与交易的急剧增长对于促进全球资金的自由流动，推动国际投资的自由化等起到了不可估量的作用，但同时也引发了许多新的法律问题，其中一个重要方面就是股票跨国发行与交易中的法律适用问题。在此方面，各国已有的法律适用规则极不系统且差异较大。法律的不确定大大增加了资金跨国流动的风险，构成潜在的金融危机，也不利于全球经济的发展。股票跨国发行与交易的法律适用问题已成为一个不可回避的新的研究课题。
一、股票跨国发行与交易法律冲突的产生
(一)证券市场的国际化。证券市场的国际化主要表现为证券投资主体的国际化、证券发行与交易的国际化，从而导致证券的发行与交易的主体不再局限于内国公民，外国公司和外国投资者也可以参与内国证券的发行和交易。这必然产生一国的“属地管辖权”和另一国的“属人管辖权”之间的冲突。
(二)各国证券立法存在差异，这是国际股票法律冲突产生的首要原因。由于世界各国都有独立的立法权，再加上各自国家性质、社会制度、经济发展状况及历史文化传统不同，其法律制度千差万别。在证券立法方面也是如此，各国证券立法关于证券的定义、发行人的资格、证券海外发行条件、证券的交易与生效以及证券抵押等方面的规定也存在着较大差异，因此，如果股票的发行与交易涉及多国，则不可避免地会产生法律冲突。
(三)国家在一定条件下承认外国证券法的域外效力。证券法虽说属于商法范畴，但不容忽视证券法具有较强的公法属性。[1]按传统的法理学上的观念，公法具有严格的属地性，不具有域外效力。因此，一国有关证券发行人必须公开信息及对其进行的监管等具有公法性质的规范是不具有域外效力的。但是，另一方面，证券法也具有较强的私法性质。如证券发行人与购买者之间的行为、证券持有人与其他第三者之间的转让行为以及证券抵押交易等的行为都完全属于私法性质的行为。同时，随着证券市场的国际化的发展，各国在一定情况下开始承认外国证券法的域外效力。而为了维护本国投资者的利益，各国又不愿意放弃本国证券法的属地效力，在此情形下，就有可能产生发行者本国证券法的域外效力与发行地国证券法域内效力之间的冲突。
二、股票跨国发行与交易的法律适用
(一)股票发行人能力的法律适用
股票发行人的能力主要涉及发行人是否具备法人资格以及发行人能否在发行地发行相关股票等问题。前者主要涉及法人的能力问题，在此方面，根据一般的国际私法规则，解决法人的能力问题，主要是依据属人法的规定，也就是依据法人的国籍或住所所属国的法律规定。对于后者，主要指外国股票发行人在内国的认可问题，也就是外国股票发行人能否具备在内国发行股票的资格问题。在此方面，国际上通行的做法是要求其受本国法和行为地法的双重限制和制约。[2](P164)由于股票的跨国发行直接影响到发行人所属国和发行地国的金融秩序，因此，发行人在国外发行证券时，一方面应得到其所属国主管机关的批准，另一方面还必须向发行地国主管机关提交发行股票的申请并得到发行地国主管机关的批准。由此可见，发行人的能力必须同时符合发行人属人法和发行地国的法律。
(二)股票转让方式的法律适用
股票的转让方式主要有登记转让和直接交付转让两种。传统的记名股票往往存在一个股权证书，股权证书是股票权利的体现。对这类股票的转移，许多国家要求必须在股权登记簿上登记，转让才能生效。如《日本商法典》第206条第1款规定，记名股票的转移，不能取得者姓名及住所记载于股东名册不得对抗公司。就无记名股票而言，一些国家只需实际占有股票证书，转移即可发生效力。[3](P104)因此，股票转让的方式，各国一般主张区分记名和不记名股票，分别适用不同的法律。对不记名股票的转让方式，一些国家认为应适用转让时股票所在地法。如《罗马尼亚国际私法法典》第53条规定，不记名有价证券转让时的转让条件及效力适用证券所在地法律，此种法律同样适用于证券的后继所有人之间及其与第三人之间的关系。[4]对记名股票的转让方式，一些国家认为应适用公司属人法，但更多国家缺乏明确的规定。
(三)股票转让性的法律适用
股票的转让性主要指股票能否转让，转让是否有转让限制存在及对受让人的限制问题等。一般而言，股票的转让性受股票产生地法约束，也就是发行人所在地法。如英国冲突法规定，一项债务或其他无形动产能否转让，如能转让，应依据什么条件的问题，由债务自体法或支配设定无形财产的法律来支配。[5](P846)如1967年《法国民法典国际私法法规(第三草案)》第2306条就规定，股份依支配发放股份的法人法律。但也有国家认为股票的转让性应受转让地法支配。如美国，在没有某种文件代表无形财产的情况下，所涉及的无形财产权的转让性应受转让地法支配。[6](P202)因此，如果美国出于某种需要对某国在美国的财产做出冻结，那么持有该国公司股票的美国投资者在美国转移该股票就会受到限制，即使股票发行人所属国承认转让是有效的。
(四)股票转让效力的法律适用
股票转让效力指受让人能否成为真正的股票持有人及持有人享有哪些权利的问题。对股票转让的效力，许多国家认为应由公司属人法来调整。如《美国统一商法典》(1996年修订版)第八编第106条规定，证券的法律效力，发行登记的效力及下列各项有关发行人的权利义务适用发行人属人法：A附证书证券转让的登记；B不附证书证券转让，抵押或解除的登记；C不附证书证券声明书的发送。[7]如美国特拉华州高等法院1987年审理的McDermott Inc v.Lewis案，即适用了属人法。[8]
三、股票跨国发行与交易法律适用的国际协调
股票跨国发行与交易法律适用的不统一大大降低了股票的流通价值，增加了投资者的交易成本和费用，也带来投资风险，甚至可能导致金融危机，严重阻碍了证券市场国际化的发展。为协调和统一股票跨国发行与交易的法律适用，一些国际组织如海牙国际私法会议(Hague conference on private international law)、罗马统一私法协会(UNIDROIT)、联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)、国际货币基金组织(IMF)、国际律师协会(The International Bar Association)及欧盟等做了很大的努力，也取得了一定的成果。以下主要介绍海牙国际私法会议和欧盟所取得的成果。
(一)海牙《中间人持有证券特定权利的法律适用公约》
为统一证券跨国交易的法律适用问题，2002年12月，海牙国际私法会议通过了《中间人持有证券特定权利的法律适用公约》，为中间持有证券的跨国交易提供了一个统一的法律适用规则。在法律适用规则方面，公约第4条规定，本公约所列事项适用的法律应为账户持有人与相关中间人在账户协议中明确同意的国家的法律。或者账户协议明确指明的另外一个国家的法律。但必须满足，在协议签订时，相关中间人在该国有分支机构，且该分支机构符合：(a)单独或伙同其他中间人的分支机构或其他人充当中间人，并实施或管理证券账户登记的行为；或从事与持有证券有关的支付或公司行为；或从事另外保存证券账户有关的行为。(b)账号、银行密码及其他证明证券之工具被保存在该分支机构。公约抛弃了传统的属人法、股票所在地法等规则，而是采用“相关中间人账户所在地”(The Place of Relevant Intermediary Account，简称PRIMA)作为公约制定法律适用规则的连结点，为统一股票跨国发行与交易的法律适用奠定了良好的基础。
(二)欧盟的立法
欧盟在此方面的立法主要体现在《欧盟清算指令》和《欧盟抵押指令》中。1998年，欧盟通过了《最后清算指令》(The Settlement Finality Directive，简称SFD)。该指令为规范支付和证券交易、清算提供了明确的法律框架，指令第9条2款规定了一条法律适用规则。该条规定，当证券(包括证券之中的权利)作为抵押物给抵押权人或成员国中央银行或欧洲中央银行，并且他们关于证券的权利已经合法地在登记人账户或位于一个成员国的中央托管机构里登记。那么涉及抵押证券权利的适用法律将是账户或托管机构所在国法。[9]
另一方面，日益增长的证券跨国抵押交易，也迫使欧盟在此方面的立法有所作为。在海牙国际私法会议着手起草有关《经由中间人持有证券特定权利法律适用公约》的时候，欧盟委员会也起草了一个《抵押指令》(Collateral Directive)，作为其金融服务立法计划的一个部分。《抵押指令》由欧盟委员会于2001年3月提出，2002年3月5日在欧盟部长会议上获得一致通过。[10]该指令第11条第(2)款规定了一条冲突规则。该条规定，通常情况下，抵押证券的权利所适用的法律将是有关账户被保存国的法律，不管该国是否是欧盟成员国。[11]显然，《抵押指令》和海牙国际私法会议制定的《经由中间人持有证券特定权利法律适用公约》的法律适用规则是基本—致的，对于通过中间人进行的抵押证券权益问题，主要采纳的是有关中间人的账户所在地法(The law of PRIMA)规则。
四、我国关于股票跨国发行与交易法律适用制度的现状与完善
(一)我国关于股票跨国交易法律适用制度的现状及评析
作为发展中国家，自改革开放以来，我国证券的市场经历了从无到有、从封闭到开放，并逐渐与国际接轨的发展过程。在此过程中，大量中国企业成功进入国际金融市场。与此同时，随着中国加入WTO，中国证券市场也正逐步对外资开放。中国将进一步融入国际金融市场，股票发行与跨国交易将越来越普遍。在此情形下，必将有大量的法律冲突产生。然而，我国当前有关股票跨国发行与交易的冲突规范立法却不尽如人意。目前，我国调整有关股票跨国发行与交易的法规主要有：1998年12月29日制定的《中华人民共和国证券法》(2004年修订)及其他的一些行政法规和部门规章，具体包括：《股票发行和交易管理条例》(1993年4月)、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(1994年8月)、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(1994年8月)、《国务院关于股份公司境内上市外资股的规定》(1996年1月)、《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(1997年6月)、《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(1999年)、《关于企业申请境外上市有关问题的通知》(1999年9月)、《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》(2000年)、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》(2002年12月)等。[12]但这些法律和法规中关于涉外股票交易的法律适用的条款屈指可数。而且已有的冲突规则内容缺乏科学性和合理性。检索已有的冲突规则，不难发现，现有立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向适用中国法，与各国立法趋势背道而驰。
为了推动中国国际私法立法的发展，中国国际私法学会推出了《中华人民共和国国际私法示范法》(第六稿)(以下简称示范法)。《示范法》对证券设计了一些法律适用规则。其第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。[13](P20)虽然《示范法》对股票跨国发行与交易的法律适用作了初步的规定。然而，该示范立法也存在概念含糊、指定不明、内容不全等问题，缺乏可操作性。
(二)完善我国相关立法的若干建议
为保证我国证券市场国际化的顺利发展，笔者认为亟待修改、完善现有的股票法律适用规则。在此，笔者大胆地做出以下条文设计：(1)股票的转让人与受让人之间的关系适用合同准据法。(2)关于股票的转让方式，对记名证券适用发行人属人法；对无记名证券适用转让地法。(3)关于股票的转让性，适用转让地法。(4)关于股票转让的法律效力，适用发行人属人法。(5)涉及间接持有体制下通过中间机构、保管机构等进行的证券的转让、抵押等交易的财产权利问题，受当事人协议选择的法律支配，但当事人选择的法律限于中间人有分支机构所在国的法律。如当事人未选择或选择无效，则适用证券账户被保管的中间人所在地法。