论直接追回腐败资产的国际合作机制——以《联合国反腐败公约》资产追回机制为研究视角，本文主要内容关键词为：机制论文,资产论文,联合国论文,国际合作论文,公约论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着现代经济的全球化和科技通讯的迅猛发展，腐败犯罪行为人在其本国实施犯罪以后，往往更容易移动、分散和隐藏其获得的非法资产，其中最常见的方式是将腐败犯罪所得转移至国外，以逃避本国法律对其责任的追究。比如在贿赂犯罪中，受贿人要求行贿人将贿赂款项直接汇入另一国的金融机构；在贪污、挪用犯罪中，犯罪人通过正常的商业活动将意图贪污或挪用的财产转移至另一国，以便进行贪污或侵吞，或者犯罪人在取得非法资产以后，为了洗钱或挥霍而将其转移至另一国。如何追回这些被转移至国外的腐败资产，就成为各国普遍关注的热点，也成了反腐败斗争的重点和难点。为此，《联合国反腐败公约》第8章构筑了追回腐败资产的机制，该机制包括直接追回和间接追回两个方面。本文限于篇幅，仅对直接追回腐败犯罪资产机制进行探究。
一、直接追回腐败资产的涵义及法律特征
所谓直接追回资产的措施(measures for the direct recovery of property)，是指一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下，通过一定的途径，主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制。这种追回方式是《公约》第53条加以规定的，是在综合考察并分析比较世界各国的法律制度，在缔约国各方共同努力和协调的基础上而达成的一项成果，是《公约》为追回腐败犯罪所得而开创的一个新模式，它极大地拓宽了各缔约国就如何追回这类资产而开展国际合作的新渠道。追回这些犯罪所得，对于遏制并清除腐败行为，维护良好法制的运行，恢复社会秩序的稳定，促进政治和经济的发展都有重要的意义。
直接追回资产的措施具有以下法律特征：
(1)直接追回资产措施涉及两个以上国家，即请求国与被请求国(在《公约》中表述为“一缔约国”与“另一缔约国”)。提出资产追回请求的国家，通常是腐败犯罪所得的来源国；被请求国则往往是腐败犯罪所得的所在国。这一点突出了资产追回的跨国性，从而有必要在缔约国之间进行国际合作。
(2)直接追回资产的措施，是在被请求国没有对腐败犯罪所得采取没收等举措的情况下实施的。如果被请求国已经对位于本国的犯罪所得作出了没收的判决或命令，则请求国不能根据《公约》的该条规定直接追回该资产，而应寻求其他的救济途径，如《公约》其他相关的规定、双方的协定或共同的安排。
(3)直接追回资产的措施，是请求国通过一定的渠道直接主张对腐败犯罪所得的合法所有权。在被请求国没有对犯罪所得采取没收措施时，由请求国一方向被请求国法院或主管机关提出诉请，主张对该资产的合法所有权。这里的诉请主要是通过符合被请求国法律的诉讼形式提起的，包括民事、刑事或其他性质的诉讼。
(4)直接追回资产的措施，是由被请求国法院或主管机关根据其本国的法律，采取必要的措施，通过判决或其他形式直接确认腐败犯罪所得财产的所有权是否属于请求国，无需经过没收等程序而直接确认该资产的归属。
二、直接追回资产的途径
根据《公约》第53条的规定，实现对腐败犯罪所得资产的直接追回有三种途径：
1.各缔约国根据本国法律，采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对腐败犯罪所得的财产的产权或者所有权。
这是《公约》第53条第1款规定的第一种直接追回资产的途径，是赋予请求国在被请求国诉诸司法的机会，即请求国可以在被请求国法院就位于被请求国领土内的腐败犯罪所得提起民事诉讼，以主张对该资产的所有权。这里请求国提起的是确权之诉，即要求被请求国法院确认腐败犯罪所得财产的产权或所有权归其所有。
2.各缔约国根据本国法律，采取必要的措施，允许本国法院命令说施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿。
这是《公约》第53条第2款规定的第二种直接追回资产的途径，即被请求国法院根据本国的法律，命令犯罪分子向遭受腐败犯罪行为侵害的另一缔约国进行补偿或损害赔偿。作出命令的主体是被请求国的法院，命令的形式通常是法院的裁判，追回资产的程序则依据被请求国的法律。这种直接追回资产的方式通常是由作为受害者的请求国向被请求国法院提出诉请，要求犯罪人因其犯罪行为对受害人所造成的损害进行补偿或赔偿。补偿(compensation)的主要目的是帮助被害人解决困难，其资金来源可以是犯罪人，也可以是国家和其他机构；而损害赔偿(damages)则是犯罪人基于犯罪行为引起的刑事责任而向被害人支付的钱款，赔偿的来源只能是犯罪人。
3.各缔约国根据本国法律，采取必要的措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对所转移的腐败犯罪所得的财产主张的合法所有权。
这是《公约》第53条第3款规定的第三种直接追回资产的途径，是由被请求国的法院或主管机关直接承认请求国主张的对资产的合法所有权。这不同于前两种直接追回资产的方式，其作出决定的主体是被请求国的法院或主管机关(在前两种途径中则是法院，而没有相关的主管机关)；其发生的条件是“必须就没收作出决定时”，被请求国的法院或主管机关对于转移至其境内的腐败犯罪所得，根据本国的法律，可以直接就该资产的所有权是否属于请求国作出决定；同时法院的这种承认不仅可以在没收之前作出，也可以在没收之后作出。
三、直接追回资产面临的主要问题
《公约》规定的直接追回资产的三种途径，其共同的一个特征即请求国要向被请求国提出诉请或主张，无论是民事的、刑事的还是其他性质的诉讼。由于资产的追回涉及到两个以上国家的法律，而这些国家可能由于属于不同的法系而产生法律上的差异，因而给相关国家追回资产的努力造成障碍。在请求国向被请求国提起诉讼时，主要面临以下几个问题：
1.请求国法律地位的确定
在采用民事诉讼来寻求调查、追踪、冻结和返还等补救方法以追回资产的案件中，请求国可能是该国政府，也可能是该国的自然人或法人。当一个外国政府作为诉请人时，遇到的一个问题是，如何确定其在被请求国法院面前的法律地位。作为提起民事诉讼的一方，请求国在诉讼中居于原告的地位，依据被请求国的法律享有原告的诉讼权利，同时承担相应的诉讼义务。例如，在民事诉讼中，诉讼费用通常由败诉方承担，但这种判决或命令往往无法对一个国家强制执行。在某些情况下，这种诉讼也可能在当事的一个国家或两者之间引起极大的关注，甚至影响两国的外交关系。
2.追回资产目标的确定
在选择民事诉讼作为冻结、扣押、没收和追回被转移的非法来源资产的手段时，如何确定资产追回的目标显得尤为重要。在选择民事被告时，调查人员必须根据被告人本人参与犯罪的情况以及根据其居住国的法律制度来衡量哪些潜在的被告最容易被绳之以法，有时需要在想要成功追回资产还是想惩处认为罪责最重的人之间作出明智的选择：因为最应受惩罚的被告不一定是最卓有成效的追回资产行动的最佳目标（注：如美国司法部一名官员所介绍的案例研究报告中所载，有关地点和法域的基本问题可能会使目标的选择进一步复杂化。见Lester M.Joseph， " Money Laundering Enforcement Following the Money" ， Economic Perspectives， 2001年5月，第14页。）。
3.法律协调问题
(1)资产追回面临的一个根本的复杂因素是世界的众多法系（注：一般认为，大陆法系(民法法系)和英美法(普通法系)是世界的两大主要法系。在(德国)K·茨威格特和H·克茨著的《比较法总论》(潘汉典等译，法律出版社2003年1月版)中将世界上的法系分为：罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系，社会主义法系和其他法系(远东法系、伊斯兰法系和印度教法系)。）
如果一个案件涉及到多个国家，如何协调所涉国家在相关实体法律和程序法律方面的分歧或差异成为处理该案的焦点。在涉及大陆法系和英美法系管辖区的资产追回案件中，这一问题往往显得尤为突出。原因是这两大法系之间存在根本的差异，即使在较为相似的法律文化之间，特别就刑事罪的确切定义以及诸如公司或法人的责任等领域而言，法律规定也是不尽一致的。现代所有法系基本上都遵照公平的原则，在程序上存在的大多数分歧都不是无法调和的，然而，由于国际社会不重视求偿权的提出和决策进程等事项，具体法律程序的统一协调受到了影响。在实体法方面，在界定腐败的具体内容上标准不一。这种标准不一的情况影响了在追回资产案件上进行国际合作，因为在请求国属于腐败性质的行为可能并不违反被请求国的法律。
相互冲突的法律规则可能妨碍根据不同国家法律执行任务的人员和组织之间开展合作，有时要遵守一个管辖区的法律规则或司法命令可能就会违反另一个管辖区的规则或命令。在追回资产案件中，经常遇到的一个例子是一个地方规定有义务披露信息资料，而另一个地方有关保护隐私或保密规则予以禁止。由于电信和计算机网络使信息更容易获得，并拉近了国家法律体制运作的距离。这种性质的冲突和不一致日益严重，在某些情况下，有些金融机构声称：凡是放在实行严格保密规则的管辖区内的记录，它们不能让别人查看，即使通过请求披露或要求强制披露的管辖区内的计算机能够直接查获这些记录。由于现代计算机网络的特性，可能连有关信息资料具体位于何处都难以确定。
不同的法律体制中存在的另一个重要的差异涉及有关保护公民自由隐私问题。在刑事案件中，向被告方披露诉讼资料和证据以及其他实质性或程序性保障的基本原则，虽然在很多国家中有许多可能实质上相似，但每一国家的法律阐述这些原则的方式以及法院适用这些原则的方法可能完全不同。因而，有些证据即使是一国通过合法的搜查和扣押手段适当获取的，在另一国法院却可能很难获得法律认可。
(2)在不同的管辖区，案件性质的认定和举证程序存有差异
追回资产的案件往往介于民事诉讼与刑事诉讼之间，同一案件在一个管辖区认为是民事性质的，在另一管辖区则可能认为是刑事性质的。民事诉讼所牵涉的往往是纯粹的私人利益，而且往往是金钱性质的利益；但是在刑事诉讼中，一方面是社会秩序受到了扰乱(侵害)，另一方面又涉及个人的尊严与自由。民事诉讼可以仅仅考虑处于冲突中的各方当事人的利益以及他们提出的证据，按照纯粹法律上的逻辑理由来进行并加以解决，无需考虑诉讼当事人的性格，而刑事诉讼的目的是要对犯罪人宣告某种刑罚或者宣告某种保安处分措施，所以刑事诉讼不是抽象地审判犯罪，不是一种“不考虑个人特征的一般方式”适用法律规定的刑罚。刑事法官不是刑罚的“自动分配器”[1]。
在一个管辖区，通过合法手段收集的证据可能无法满足其他管辖区所要求的标准，如果民事诉讼和刑事诉讼均有牵涉，则情况更是如此。向一国提供的证据可能无法用于第三国，或者在一个诉讼中使用的证据不能适用于其他诉讼。这就需要所取得的证据一般都必须达到较高的标准才能确保在各种法律制度下成功地提起要求冻结、扣押和没收的民事诉讼或刑事诉讼，可能还需要使用追查冻结、扣押和没收财产时使用的证据，以便在国内法院对犯罪人进行起诉。在涉及多国的资产追回案件中，需要选择最适当的管辖区来提起每个不同的诉讼；这就需要对每一法律体制的相对优劣进行综合评析和考量，同时确保收集的证据和每一管辖区作出的判决能够得到所有其他重要管辖区的承认。
(3)证人作证问题
在追回资产案件中，证人的价值尤为突出，因为证人证言通常能直接证明犯罪事实的构成要件，这对于追回腐败犯罪所得无疑具有重要的作用。由于不同的法域对证人作证的法律要求不一，导致证人作证的一些障碍。从银行高级职员和调查人员等关键证人的证词中可看出这些不同的法律标准所造成的复杂情况。证人为了给追回资产提供证据，必须在各个法域之间进行费用昂贵、耗时长久(以及十分危险)的旅行。即使有足够的资源保证证人从一个管辖区转移到另一管辖区，有时还必须处理以下一些问题：能够转移证人并强迫其违背意愿作证，以及因拒绝作证或作伪证而可能产生的刑事责任问题。在一些案件中，还会产生是否能给予外国证人豁免，使其不会因有关或无关罪行而受起诉的问题，而且如果给予豁免，则豁免的程度如何。
在作证方面的另一个问题是，有些请求国基本上无法满足被请求国正当法律程序的要求。有些国家的基础设施可能十分有限，记录或账簿记录很少或根本不存在。在发生大规模腐败案件以后，追回行动所遇到的主要棘手问题是需要多少时间才能恢复法治，以及有关国家必须对前任高级官员及其资产迅速采取行动。通常出现的情况是，受害国恢复基本法制需要大量的时间，这就可能带来困难，原因是这使该国在追究罪犯及其追回资产方面无法请求迅速提供援助。例如，在要求法律协助方面，条约一般规定必须有确定已经犯罪的某些最低要求的证据，而且所要求的特定形式的援助将有助于进行调查和起诉。此外，在要求冻结或没收作为犯罪所得的资产时必须有证据表明已经发生犯罪，而且已追查到的这些资产与该犯罪相关联。有些时候，这在短期内是不可能做到的，原因是有关国家的体制普遍瘫痪，不具备相应的司法能力，或者可能尚未颁布必要的立法(实体性立法和程序法立法)。遗憾的是，即使对于明显的腐败大案，也并不一定有可能提出刑事起诉。官员死亡(如尼日利亚阿巴查将军的死亡)可能会使起诉半途而废。该官员在腐败案件曝光以后仍然掌管政府大权，或者即使该官员已经离开政府，但他在当地可能仍有很大势力，足以阻止在国内对其进行刑事诉讼。在其他更为极端的案件中，涉嫌的官员可能享有免予刑事起诉的权利，或者由于所涉行为当时并不违反该国的任何法律，因此可能不存在可加以调查的任何“犯罪”行为。即使该国后来颁布法律，明文禁止早先受到置疑的行为，但被告仍可声称，这是修订后的刑事法律在事后设定的罪名，各国在司法协助方面不应当给予承认（注：有关应当将高级官员腐败视为违反国家法律的原因的讨论情况，参见Ndiva Kofele-Kale， " Patrimonicide:the international economic crime of indigenous spoliation" ， Vanderbilt Journal of Transnational law， vol.28，1995，第48页。）。
(4)不同的管辖区对于采取民事诉讼而非刑事诉讼来冻结、扣押和没收非法转移资金所采用的方式之间存有差异
总体而言，作为一般性的原则，通过刑事诉讼可以采取更为有效的法律补救办法。然而，与此同时，这种补救办法所具备的刑事性，通常意味着高度的举证责任和证明标准，其对程序性保障的要求更为严格，所以必须在满足这些条件后才能使用这种办法。通常人们认为高度的举证责任是妨碍调查人员能力的一大障碍，使其无法通过被任命者、控股公司、基金会、受限制不能披露当事人身份的律师，以及在规定机构保密的管辖区内的银行和其他金融机构，搜集证据、追查资产和交易情况。相形而言，民事诉讼通常不涉及人身自由问题，其举证责任和证明标准没有刑事诉讼要求得那么严格，程序上的保障要求也相对较少。例如，就证明标准而言，英美证据法因民事诉讼和刑事诉讼的不同而采取双重标准：民事诉讼的证明标准为优势证据(a preponderance of the evidence)，亦可称为或然性权衡(balance of probabilities)，证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事人的案件已得到证明；刑事诉讼的证明标准为排除合理怀疑，或者称为按情理无可置疑的证明(beyond reasonable doubt)，证明起诉按情理无可置疑的，法院才得确认对被告的起诉成立[2]。在追回资产的案件中，最好的办法似乎是结合使用民事诉讼和刑事诉讼两种方式，通过刑事诉讼来取得必需的资料和证据材料，然后以民事诉讼作为更为快捷的方式，要求实际冻结和追回非法财产。然而这种方式在一些大陆法系国家可以采用，但在普通法系管辖区内则很难实行。
特别是在民事诉讼中，适用的立法和判例法具体情节也因案件不同而差别很大，民事上的“冻结”有各种各样的办法，在一些地方仅要求较为低度的举证责任就可实行民事上的冻结，但冻结令是初步的、临时的，而且不会损害以后的诉讼。民事法院可能越来越愿意下令冻结资产，以防止资产被移走或消失，并使用在性质上与刑事搜查、扣押和冻结程序相类似的禁令和命令来保护证据。由于这类措施本身具有“侵扰”性质，申请人必须履行高度的举证责任，而且如果冻结了该资产而以后的民事案件又未能成立，那么他们有可能承担损害赔偿的责任。
四、我国立法和司法实践与《公约》的差距
(一)关于我国向被请求国提起民事诉讼的问题
《公约》第53条规定了请求国可以向被请求国直接提起民事诉讼，以确立对腐败犯罪所得的财产的产权或所有权。当一个外国政府作为诉请人时，遇到的一个问题是，如何确定其在被请求国的法律地位。作为提起民事诉讼的一方，请求国在诉讼中居于原告的地位，依据被请求国的法律享有原告的诉讼权利，同时承担原告的诉讼义务。因为国家作为国际民商事法律关系的当事人，理应与对方当事人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务；但国家毕竟是主权者，根据国家主权平等原则，除非本国同意，国家免受外国的行政管辖、司法管辖和强制执行措施。就司法而言，一个国家及其财产未经其同意，外国的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施。即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经前者同意的情况下，仍不得根据法院决定对其采取强制性的执行措施。长期以来，国家及其财产豁免的原则已得到国际社会的普遍肯认。
在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一国际法原则。目前，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年《民事诉讼法(试行)》、1991年《民事诉讼法》及其相关的司法解释对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当参照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重叠的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上两个不同的问题。在条约实践方面，我国曾经缔结或参加的一些双边或多边国际条约涉及国家及其财产豁免问题，如我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免。我国当然要严格遵守这种规定。我国十分赞成各国在相互尊重主权和平等互利的基础上，通过协商达成协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧和矛盾。到目前为止，我国法院尚未受理过涉及国家及其财产豁免的案件，因此，无论是立法还是司法实践都有待加强这方面的工作。
我国目前在国家及其财产豁免问题上的立场和态度，可以归结为以下几点：(1)坚持国家本身及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论；(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免；(3)在目前的实践中，已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。(4)赞成通过达成国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧；(5)外国国家无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对该外国国家采取相应的报复措施；(6)中国到外国法院特别是出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖[3]。
具体就直接追回资产案件而言，既然一国选择向资产所在国法院提起民事诉讼以追回腐败犯罪所得，那么该国政府在被请求国法院面前的地位必须首先加以确定。我国目前没有这方面的法律规定，在这类案件中如果一味坚持国家及其财产豁免的原则，则可能很难追回腐败犯罪所得。在追回腐败资产的这类特殊案件中，如何设计或确立请求国在民事诉讼中的法律地位以期更好地追回资产，亟需我国法律予以明确规定。
(二)关于我国向被请求国提起补偿或损害赔偿之诉的问题
《公约》第53条第2款要求各缔约国采取必要的措施，以便允许请求国能够依据被请求国的法律而向腐败犯罪者提出补偿或损害赔偿之诉。这里涉及到请求国因腐败分子的犯罪行为而遭受损失，要求犯罪者补偿或赔偿的问题，即刑事附带民事诉讼的问题。
现代意义上的附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被害人等所提起的，因被告人的犯罪行为所造成的损害的赔偿而进行的诉讼活动。附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼：说其是一种民事诉讼，是因为它要解决的问题是民事赔偿问题，赔偿责任的确定适用的是民事实体法的规定；说其特殊，是因为这种赔偿是因刑事被告人的犯罪行为而引起的，并在刑事诉讼中予以解决的。这种民事诉讼和刑事诉讼是由同一个犯罪行为引起的，由于该同一行为既在刑法上属于犯罪行为，又在民法上属于侵权行为，设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，避免裁判上的矛盾，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失，因而允许司法机关根据被害人及其他有关主体的申请，利用刑事诉讼程序，对这两种诉讼一并加以解决。
综观世界各国的立法规定，解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的损害赔偿问题，大致有三种基本的方式[4]：第一种是作为一种原则，把它主要交由刑事程序附带予以解决，这就是法国、德国和俄罗斯类型的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式；第二种是允许在一定的情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决，而其余情况下可以通过民事诉讼程序或其他单独诉讼程序予以解决，这就是英国立法上的“混和”式的解决方法，这种方式不是典型意义上的附带民事诉讼的解决方式；第三种是把它完全交由民事诉讼程序来解决，这就是美国和日本现行立法的解决方式。由于后两种方式更多是纯粹的民事诉讼的性质，其与请求国向被请求国提起民事诉讼的问题类似，所以这里主要探讨现代意义上的附带民事诉讼问题。
我国现行立法及其实践。我国现行《刑事诉讼法》以专章形式对附带民事诉讼提起的主体、范围、期限及审理的原则作了概括性的规定。为了保证《刑事诉讼法》的统一正确贯彻实施，最高人民法院于1998年6月29日发布了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称最高法《若干问题解释》)，该解释对附带民事诉讼作了比较详细的规定，其中涉及到附带民事诉讼的法律选择适用问题。根据上述法律及其司法解释的规定，我国的刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的被害人，以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。其法律依据是刑法第36条和刑事诉讼法第77条。刑法第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”
如何在刑事附带民事诉讼中追回腐败犯罪所得资产，是我国现行立法面临的一个新的课题，这涉及到我国追缴制度的调整和完善。追缴是指在刑事诉讼过程中对犯罪分子违法所得的一切财物进行追查、收缴。它是保护国家、集体财产和公民个人财产不受损失的必要手段。我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，这是追缴制度的法律依据。需要明确的是，责令退赔不是一种独立的制度，应当看作是追缴的一种具体手段。追缴作为一种法律制度，具有强制性，不可处分性等特征，只要被告人通过犯罪行为获取了非法所得，司法机关就必须运用强制力予以全额追缴。
在司法实践中，附带民事诉讼程序和追缴制度的适用往往交叉。最高人民法院2000年12月4日通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条和第5条分别规定：“因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财产被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”“犯罪分子非法占有，处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”。这一司法解释规定得过于原则，可操作性不强，容易给司法操作带来一定程度上的任意性。例如，在何种情况下应适用附带民事诉讼程序，何种情况下应适用追缴制度，在同一案件中能否并用，两者如何衔接等等。尤其是在《公约》规定的腐败犯罪案件中，如何规范两者的适用条件，界定两者的适用范围对司法实践有一定的现实指导意义。
五、建立健全我国与《公约》相适应的腐败资产追回制度
1.创设独立的“法人手段”
《公约》第53条第1款规定的请求国可以向被请求国提起民事诉讼以追回腐败犯罪所得的资产，为缔约国开展这方面的合作提供了法律框架。而在这种国际民事诉讼中，如何确定请求国在被请求国的法律地位是一个非常敏感的问题。毫无疑问，请求国在这种国际民事诉讼中处于原告的地位，但由于受国家及其财产豁免原则的限制，请求国无法以这种身份切实地进行民事诉讼，这无疑对追回腐败犯罪所得资产是不利的。在追回腐败犯罪所得的特殊案件中，如何确立请求国在民事诉讼中的法律地位以期更好地追回资产，亟需我国法律予以明定。
解决这种尴尬的方法之一是创立一种独立的“法人手段”（注：“法人手段”是联合国《防止和打击腐败行径及非法转移资金的活动：秘书长的报告》(A/56/403)中使用的一个概念，参见该文第136段。），由它在资产追回程序中代理国家进行活动。它在民事诉讼中是诉请人或者原告，有责任向被请求国法院提供证据证明自己的主张，在诉讼中是判决的接受人和司法命令的主体，可以向其转让或转移权利要求。在我国现行的体制下，这种“法人手段”可以由国有资产管理委员会充任。在追回腐败犯罪所得资产的案件中，根据案件的性质和追回资产的数额来确定具体的“法人手段”。鉴于这种案件涉及到国际诉讼，有时甚至影响到相关国家的外交关系，所以对“法人手段”的确定必须严格谨慎。在中央由国务院国有资产管理委员会代理国家进行活动，在地方则宜由各省(或直辖市)的国有资产管理委员会从事诉讼活动，地级市(包括以下)的国有资产委员会不宜直接充任“法人手段”。国有资产管理委员会代表我国在资产所在国提起民事诉讼，其在被请求国法院处于原告地位，享有原告的权利和承担原告的义务。当然，除了上述解决方法外，还有一种解决方案是国家设立一个独立的基金会，比如资产追回基金会，全国的资产追回案件由其代理国家统一进行民事诉讼活动，其在被请求国法院亦处于原告的地位。
2.协调附带民事诉讼与追缴制度
如上所述，在英美和日本主要是通过民事诉讼解决因犯罪行为而造成的损害赔偿，而在大陆的法国、德国和俄罗斯则更注重通过刑事附带民事诉讼来解决这一问题。在我国附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，只有为了防止刑事审判案件的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
作为一种程序，附带民事诉讼具有灵活性和充分性，通过附带民事诉讼，被害人不仅可以得到直接经济损失的赔偿，还可以得到一定范围内间接损失的赔偿；对于自诉案件中告诉才处理案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件而言，通过附带民事诉讼的调解程序，如果被告人的赔偿充分，被害人的谅解态度还可直接影响到被告人的量刑。因此，附带民事诉讼程序为被害人保护自己的合法权益提供了相对宽泛的自由度。追缴制度适用的前提是被告人通过实施犯罪行为获取了非法所得，而且追缴的数额一般也仅限于非法所得，而因被告人的犯罪行为所造成的经济损失通常远远大于其所获取的非法所得，因此，从保护国家、集体和公民合法财产的角度来看，和附带民事诉讼程序相比，追缴制度具有不彻底性。
同时，附带民事诉讼程序具有可处分性，被害人不仅可能因下落不明、无法确知诉讼信息等客观原因而被排除在诉讼程序之外，还有权放弃作为附带民事诉讼原告人所享有的诉讼权利和实体权利。而追缴制度则恰好能够弥补因被害人放弃诉权而带来的缺憾——只要有非法所得就必须予以追缴，追缴制度的这一强制性排除了被告人在经济上占便宜的可能性。因此，从打击犯罪、制裁犯罪的角度来看，追缴制度则具有附带民事诉讼程序所无法比拟的严厉性。只要我们准确把握这两者的适用条件和适用范围，就能够把附带民事诉讼程序的充分性和追缴制度的严厉性有机地结合起来，更加充分地保护国家、集体和公民个人的合法权益，更加有效地打击和制裁腐败犯罪。
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