论当事人意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间——兼论我国涉外劳动合同法律适用立法的完善，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,则在论文,当事人论文,论我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】DF97 【文献标识码】A 【文章编号】1002-6274(2009)01-042-09
随着我国改革开放的进一步深入，劳动者的跨境流动越来越频繁，随之而来的是涉外劳动合同纠纷日益增多。在处理这些纠纷时，首先面临的问题就是法律适用问题。由于涉外劳动合同的“特殊性”①，当事人之间的协商能力在事实上并不相同，实际上在大多数场合下，适用意思自治原则的结果仅保障了地位较强的当事人的“意思自治”，而忽视甚至损害了地位较弱的当事人意思自治的权利。在涉外劳动合同中是否准许当事人选择法律适用，在多大范围内准许当事人选择法律适用，直接关系到对劳动者的合法权益的保护，而在我国的相关立法中对此没有特别的规定。学者们站在不同的角度或是过分夸大涉外劳动合同的特殊性，或是把涉外劳动合同和涉外雇佣合同混为一谈，对涉外劳动合同当事人意思自治原则的适用空间各执一词。实践中，因没有明确的法律规定可以遵循，只是个案处理，没有统一标准，劳动者的合法权益得不到有效保护。本文拟对上述问题进行深入分析，以期完善我国的相关法律制度，保护我国涉外劳动争议中劳动者的合法权益，促进我国涉外经济贸易中劳动人员的正常交往。
一、涉外劳动合同内涵解析
（一）劳动合同的性质和特征
劳动合同是当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是一种主体双方兼有平等性和隶属性的特殊合同。它首先由平等主体之间通过签订合同而确定用人单位和劳动者之间的权利义务，双方可以进行相互选择和平等协商，确定订立、变更、续延和终止劳动关系。而在签订劳动合同后，劳动者要成为用人单位的一员，必须遵守用人单位的规章，服从用人单位的管理，因此劳动关系又具有隶属性。这种从属性使劳动关系脱离于一般意义上的民事关系，劳动法的制定正是承认了用人单位与劳动者之间在经济、社会方面的不平等，并企图纠正那些由于不平等产生出的不正当的结果。也正是因为劳动合同的这一特点，使劳动合同不仅受制于合同法，而且为了保护处于劳动关系中的弱势一方劳动者的权益，还要受制于劳动合同法，后者在合同制度的设计、处理合同争议的程序、国家对合同的干预等方面做了许多特殊规定。
为了进一步明确劳动合同的性质和特点，我们有必要分析一下劳动合同和雇佣合同的关系。雇佣合同和劳动合同是一组容易混淆的概念。台湾学者黄茂荣先生认为，按雇佣合同和劳动合同的存在及规范状态，雇佣合同应是劳动合同的上位概念，包含劳动合同。[1]P131雇佣合同与劳动合同之间有很多的重叠部分，这部分适用劳动法的特别规定，但雇佣合同中还有不属于劳动合同而是纯粹的雇佣合同，如个人的、短期的、临时的雇工需要而签订的合同，因此劳动合同并不能完全取代雇佣合同。因此从广义的角度看，正是雇佣合同与劳动合同藕断丝连的特性导致二者诸多交融点的存在，譬如两者均以当事人的合意为基础，均是双务有偿合同，均以提供劳务为目的。
当然，劳动合同作为一种特殊的雇佣合同，二者都有自己的特点，其不同点主要表现在：(1)主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。但是，法律对于这两类合同的雇佣人的规定是有区别的，法律对雇佣合同的主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；而对于劳动合同的雇佣人是有限制的，我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。当然，不同国家由于社会背景不同，劳动法的适用范围不同，因而不同国家关于劳动合同的雇佣人的规定是有差异的；(2)形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据我国《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。而法律对劳动合同的形式有要求，根据我国《劳动法》第19条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同；(3)适用法律不同。劳动合同是一种特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。[2](4)解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人不能直接向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
从我国目前情况看，我国的劳动法在社会主义法治的进程中有了很大的完善，但是，对于雇佣关系这一问题大都回避了。在立法上对雇佣合同不作规定，在劳动法中对劳动合同的性质避而不谈，这种回避的后果割裂了雇佣合同与劳动合同的关系，使实际上处于弱势的劳动者的利益不能得到有效保护，而法院在司法实践中处理此类案件也常常头疼于无法可依。在我国涉外劳动合同的法律适用中，这种情况同样存在。
（二）涉外劳动合同的内涵
从国际私法理论来看，所谓涉外劳动合同就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的劳动合同。从我国目前实践来看，涉外劳动合同主要包括劳动者在我国境内（本文指在我国大陆境内）提供劳动服务的涉外劳动合同和劳动者在我国境外提供劳动服务的涉外劳动合同。大体包括以下几种：1.国人直接受雇于我国外资企业；2.外国人受雇于外国企业后被派往在我国的子公司或分支机构；3.外国人受雇于我国企业后被派往其在境外的子公司或分支机构；4.中国人受雇于我国企业后被派往其在境外的子公司或分支机构；5.中国人被境外的外国公司直接雇佣；6.中国人被我国企业雇佣后派往境外为外方提供劳动服务。[3]P4-5
与我国涉外劳动合同相关的合同，是一些类似于我国涉外劳动合同的合同，但这些合同不属于涉外劳动合同：1.中国雇员在境内被外国企业的驻华机构或办事处聘用。根据有关法律规定，外企驻华代表机构聘用中国雇员必须委托外事服务单位办理，而中国雇员也只是与外事服务单位签订劳动合同。例如，1996年《北京市关于外企聘用中国雇员规定》第5条规定：“外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理”，第8条规定：“外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。”实践中，往往是由外事服务单位与中国雇员签订劳动合同，建立劳动关系，再由外事服务单位与外企驻华代表机构签订一份提供劳动服务的协议；2.中国人在境内被外资企业雇用。因为外资企业虽然是外方投资，但仍然属于中国法人，因此这种争议的主体双方仍然是中国雇员和中国法人；3.涉外雇佣合同。例如外国人在我国境内雇用的具有中国或外国国籍的佣人等。[4]P73-74这些合同虽然类似于涉外劳动合同，但本质上是不同的，因此其法律适用也有区分。在涉外劳动合同的法律适用问题上，当事人选择法律的自由会受到更多的限制，而涉外雇佣合同虽然也受到各国保护弱者利益原则的规制，但当事人的自由度相对于涉外劳动合同更宽泛些。
二、涉外劳动合同法律适用比较研究
（一）外国实体法关于劳动合同的规定
契约自由是合同法的核心，这一点在法国民法典中得到正式确立。雇佣合同作为合同的一种，也充分体现了契约自由原则。然而，二十世纪以来，合同领域中契约自由原则受到了挑战。传统的意思自治理论忽略了对社会利益的保护，契约自由虽然给劳动者提供了足够的就业可能性，却忽视资方和劳动者地位的悬殊。工业化运动兴起后，契约自由不能保证合同结果的公正，劳动者相对于拥有生产资料及生产工具的雇主居于明显的弱势地位，为了保护弱者，抑制强者，保证相对公平，契约自由开始向契约社会化发展。在某种意义上，劳动合同就是雇佣合同社会化的产物，在这种基础上，雇佣合同中的一部分也开始向劳动合同转变。国家开始通过立法、司法、行政等手段干预劳动合同的订立、履行，制定了一系列的法律，合同自由原则受到了限制。
世界各国关于劳动合同的立法规定有所不同，归纳起来有以下几种方式：1.将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定，德国是这种立法的代表。同时德国还颁布了许多特别法，如工作时间法、休假法、工资给付法，以进一步规范劳动关系，并建立了相对完善的判例体系。雇佣合同被视为劳动合同的上位概念，从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系；2.以劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定，瑞士是这种立法的代表。20世纪70年代，瑞士将其民法典中雇佣合同一章改为劳动合同；3.劳动合同脱离于民法典，单独在劳动法中加以规定，法国是这种立法的代表。20世纪以来，法国规定了独立的《劳动法典》，之前民法典一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范的做法得到改变。我国目前的调整模式应当属于这一种，即劳动合同独立于民法，由专门的法律进行调整。
（二）外国有关涉外劳动合同准据法确定的法律规定
同样，从冲突法角度看，当事人意思自治原则有一个条件：当事人的协商能力相等，法律选择应是自由和自愿的。[5]P304涉外劳动合同双方当事人在社会和经济力量上处于不平等的地位，造成了经济地位上的强者对经济地位上的弱者的支配。劳动者受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的保护，有关保护劳动者的立法，往往采取倾斜保护政策。在法律适用方面，普遍认为当事人的意思自治原则应受到限制，甚至排除当事人意思自治原则。下面是几个有代表的国家的相关立法：
1978年《奥地利国际私法》第44条规定：“(1)雇佣合同应适用受雇人通常进行其工作的国家的法律。受雇人如被派往他国工作地点，仍受该法支配。(2)如受雇人通常在一个以上地点进行工作，或受雇人无惯常工作地点，依其有习惯居所的国家的法律。(3)只有明示的法律协议选择才子考虑。但在涉及第一款和第二款所指的法律的强制规定的范围内，对受雇人不利的、明示的法律协议选择亦属无效。”
1979年《匈牙利国际私法》第8章第51条规定：“(1)除法规另有规定外，劳动关系适用劳动所在地法。(2)对通过任用或者选举而产生的劳动关系，应适用任用或选举机关的属人法。(3)如果雇主是外国国家、外国国家的一个机关、行政机构、驻在匈牙利的外交代表或者享有豁免权的外国公民，并且合同双方当事人的属人法相同，劳动关系应适用该属人法。”该法第52条规定：“(1)根据劳动合同，如需在几个国家从事工作，劳动关系应适用雇主的属人法。(2)如果匈牙利雇主的受雇人被派往国外或长期在国外工作，其劳动关系应适用匈牙利法。(3)在水上运输或航空运输工具上服务的人员的劳动关系，适用运输工具的旗帜或者标志国法，其他运输工具上人员的劳动关系，适用运输人属人法。”该法第53条规定：“劳动关系的实质和形式要件、劳动合同无效的后果和劳动关系的内容及其终止，适用劳动关系的准据法。”
1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第6条第1款规定：“当事人可以自由选择适用于雇佣合同的法律，但选择自由是受限制的，不应剥夺未作选择时本应适用于合同的法律对受雇人的强制性保护。”第6条第2款规定：“确定与合同有最密切联系的法律为准据法：(1)受雇人惯常性地在同一国家进行工作时，适用这个国家的法律。受雇人短暂性地被另一个国家雇佣时，该工作地国的法律仍得到适用。(2)受雇人并没有惯常性地在同一个国家实施工作时，准据法是他所受雇的营业所所在地国家的法律。(3)如果从整个情况看，合同与另一个国家有更密切的联系，则此合同应依另一国法律。”2005年对公约进行了修订，将公约转化为《罗马条例Ⅰ议案》，其第6条第1款规定：“当事人可以自由选择适用于雇佣合同的法律，但选择自由是受限制的，不应剥夺未作选择时本应适用于合同的法律对受雇人的强制性保护。”第6条第2款第1项规定：“雇佣合同双方当事人没有根据条例第3条作出法律选择时，该合同将由受雇人在履行合同的过程中惯常地从事其工作的国家法律支配。如果他只是暂时地在另一国家受到雇佣，则不应认为履行地发生了改变，如果该受雇人在完成其在国外的任务之后被期望继续在原来的国家工作，其在另一国的工作应被视为暂时性的，与原来的雇主或者与从属于作为原雇主的同一公司集团的某一雇主订立新的雇佣合同，并不会导致该雇员被视为未在另一国暂时性地从事其工作的后果。”第6条第2款第2项规定：“如果该受雇人并不在任何一个国家惯常性地从事其工作，或者，他惯常性地在某一地域从事其工作但该地域仅从属于非国家的主权实体，则由他从事商业活动的地点所处的国家的法律支配。”
《德意志联邦共和国〈民法典〉施行法》第30条规定：“(1)劳动合同和劳动关系双方当事人的法律选择不得导致这样一个后果，即剥夺雇员在没有法律选择的情况下根据第二款应予适用的法律当中的强制性规定所享有的保护；(2)在没有法律选择的情况下，劳动合同和劳动关系适用下列国家的法律：a.雇员为履行合同而从事工作一般所在的国家，即使当他暂时被派往另一国家时亦同，或者b.如果不存在雇员为从事工作而一般所在的国家，则为雇员所属之营业所所在地国。除非案件的整个情况表明，该劳动合同和劳动关系与另一国家有更密切的联系；此种情况下应适用该另一国家的法律。”
1987年《瑞士联邦国际私法》第121条规定：“劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家的法律支配。如果劳动者在几个国家惯常完成其工作，劳动合同由雇主营业的国家的法律支配，或在没有营业地时，由雇主住所地或习惯居所地国家的法律支配。当事人双方可协议将劳动合同受劳动者习惯居所地国家的法律，或雇主营业地、居所地或习惯居住地国家的法律支配。”
1991年《加拿大魁北克民法典》第3118条规定：“劳动合同当事人选择的准据法不得剥夺劳动者惯常完成工作地国强制性法律对其提供的保护，即使劳动者以某种临时身份被派往他国时亦应如此；如果劳动者通常并不在一国内完成其工作，则代之以雇主住所地或营业机构所在地国法……”
1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第101条规定：“劳务合同按照第73条和第76条，适用当事人选择的法律，但如果在没有选择法律时所应适用的必要法律条款对雇员给予的保护因此而受到限制，则这种法律选择无效。”
1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第48条规定：“(1)劳动合同通常适用雇员通常劳动地国法。如果雇员被派往另一国境内的工作场所，该法律仍适用。(2)如果雇员通常在几个国家从事工作或者他没有惯常居所地，则适用雇主惯常居所所在国法。(3)法律选择只有在明示做出时方为有效。但如果涉及到第一款和第二款所规定的法律中的强制性条款，对雇员造成不利，该法律选择即使明示作出亦为无效。”
1998年《突尼斯国际私法典》第67条规定：“劳务合同由劳动者惯常完成其工作的地方所属国的法律支配。劳动者惯常在几个不同国家实施劳务的，劳务合同由其雇主机构组成地法支配，但整体情势表明该合同与另一国家有更密切联系的，合同由该国的法律支配。”
2006年6月，日本公布的《法律适用通则法》对劳动合同的法律适用也作了特别规定。根据该法第12条第1款的规定，对于劳动合同的成立及效力，即使当事人选择的法律是劳动合同最密切联系地法之外的其他法律，只要劳动者向企业表达了适用该最密切联系地法中的强制规则的意思，则就该强制规则所规定的事项而言，该强制规则即应予适用。根据该法第12条第2款的规定，劳务供给地应被推定为劳动合同的最密切联系地，如果劳务供给地不能确定，则劳动者受雇营业所所在地应被推定为该劳动合同的最密切联系地。
（三）对外国立法关于当事人选择涉外劳动合同法律适用问题的分析
从各国国际私法的规定来看，对涉外劳动合同的法律适用分为两类：一类是有限度地准许当事人合意选择的法律，如1978年《奥地利国际私法》、1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》及其修订的《罗马条例Ⅰ议案》、1987年《瑞士联邦国际私法》、1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》、1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》、2006年《日本法律适用通则法》。所谓有限度，即对当事人意思自治进行限制，主要表现在以下几个方面：(1)选择方式的限制。只允许当事人进行明示选择，如《奥地利国际私法》明确规定，当事人的选择必须是明示的，否则选择无效。(2)当事人选择范围的限制，如《瑞士联邦国际私法》第121条：“……当事人双方可协议将劳动合同受劳动者习惯居所地国家的法律，或雇主营业地、居所地或习惯居住地国家的法律支配。”(3)当事人选择的法律，不允许剥夺受雇者所享有的由法律提供的强制性保护。几乎所有准许当事人选择涉外劳动合同法律适用的国家，都有类似规定，以防止雇主通过选择法律，规避与合同有密切联系国家的法律中强制性规定，而这些强制性规定，通常涉及劳动安全保障、最低工资标准等与劳动者基本劳动保护及国家公共利益有关的内容。[6]P56第二类是不准许当事人选择涉外劳动合同的法律适用，法律直接规定涉外劳动合同应适用的法律。如1979年《匈牙利国际私法》、1998年《突尼斯国际私法典》，都通过劳动实施地或惯常工作地点来确定涉外劳动合同的法律适用。其中1979年《匈牙利国际私法》的规定更为详细，该法明确规定，一般情况下适用劳动实施地法律，接着细化了几种不同的涉外劳动关系，对此分别做了规定。
当事人意思自治原则是私法自治在国际私法领域的体现，当事人可自由选择合同准据法已为当今世界各国普遍接受。在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。但是正如前面所述，平等自愿是自由的前提，而在现实生活中基于主客观条件，如天赋、能力、机遇、环境、时间、实力、经济地位等差异，合同当事人的交易地位并不平等。实际地位不平等的当事人之间“自由”的结果，就会造成处于垄断地位或处于强势地位的当事人依仗优势滥用自由，而吞噬弱者的自由，因而自由成了少数人的特权，而大多数人的自由无法保证。这在劳动合同中表现得最为突出，在这种情形下，当事人协议选择的法律，就很难说是当事人真正的意思自治，适用的结果也很难保证公正。“当事人的意思自治只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，……”[7]P15因此，各国在什么情况下，在何等程度上赋予当事人选择法律的自由，完全由每个国家根据自己的实际需要来决定。国家为了妥善管理自己的社会秩序和经济生活，原则上必须保证那些事关本国利益或某种特殊利益的法律在本国的实施，就涉外劳动合同而言，多数国家准许当事人有限度地选择法律适用，也有一些国家不准许当事人选择法律适用，两种规定各有利弊。
另外，有几个细节问题需要注意：(1)在当事人没有选择适用于合同的法律时，如何适用法律？各国立法和司法实践都注重考量有效保护劳动者的合法权益，确保劳动者享有最完善的劳动保护。多数国家的法律及许多国际公约都规定，如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家的法律通常是当事人熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。(2)劳动合同不同于一般合同，有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此，各国法律大多规定，不管通过什么方式确定涉外劳动合同的准据法，其法律的适用结果不能违反有关国家法律中的强制性规定，这些国家通常包括法院地国、劳动者为履行合同从事劳动的国家、雇主营业所所在地国家及与劳动合同有最密切联系的国家。(3)无论是否准许当事人选择劳动合同的法律适用，都规定了最密切联系原则的适用，或是用来在当事人没有法律选择的情况下，确定劳动合同的准据法；或是在有多个客观标志地时，用来确定客观标志地。如1998年《突尼斯国际私法典》第67条规定：“劳务合同由劳动者惯常完成其工作的地方所属国的法律支配。劳动者惯常在几个不同国家实施劳务的，劳务合同由其雇主机构组成地法支配，但整体情势表明该合同与另一国家有更密切联系的，合同由该国的法律支配。”之所以这样规定，目的就是确保与合同有密切联系国家的法律对劳动者的强制性保护的规定得以适用，这也正是涉外劳动合同的特殊性决定的。
三、我国涉外劳动合同法律适用问题分析及立法建议
（一）我国涉外劳动合同法律适用的现状
我国有关涉外劳动合同法律适用问题涉及的法律规定主要包含在以下法律和行政法规中：(1)1986年《中华人民共和国民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”(2)1999年《中华人民共和国合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”(3)2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”第5条第一款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”第8条规定：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；……；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”(4)1995年《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”(5)2007年《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”(6)2007年《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。”(7)1994年《外国人在中国就业管理规定》第26条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。”从上述这些规定来看，只有《外国人在中国就业管理规定》第26条出现了“外国人”的字样，并规定适用我国《劳动法》。尽管1986年《民法通则》和1999年《合同法》对涉外合同的法律适用问题做出了规定，但这些规定是否适用于劳动合同？如前所述，劳动合同有其特殊性，不同于一般的合同。而1995年《劳动法》和2007年《劳动合同法》虽然都规定了适用于在中国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，但并没有特别提及涉外劳动合同问题。因此，不论在我国实务界还是学界，涉外劳动合同的当事人能否选择法律适用的问题成了人们关注的焦点。
在学界，因学者对涉外劳动合同的性质和法律规定的理解不同形成了不同的观点，主要有两种不同的主张：一种观点认为，涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》和《劳动合同法》，因为劳动合同有其特殊性，是一种主体双方兼有平等性和隶属性的特殊合同。《劳动法》和《劳动合同法》通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，以保护劳动者这一弱势群体的合同利益，不能为当事人的选择排除适用。虽然《民法通则》和《合同法》都规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但接下来有一但书条款，即法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》、《劳动合同法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此涉外合同的当事人不能协议选择法律适用。另一种观点认为，涉外劳动合同首先应当适用当事人之间就合同及处理合同争议协议选择的法律；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系国家的法律，通常情况下是劳动实施地国家的法律。但是，不管是依当事人的选择，还是依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序和法律强制性规定。因为涉外劳动合同尽管有其特殊性，但仍具有合同的基本特征。《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则是一般合同的法律适用原则，仍应适用于劳动合同。涉外劳动合同当事人可以选择法律适用，已经得到了大多数国家的认可，是一通行的法律适用原则，可以通过公共秩序原则达到保护劳动者权益的目的。
在司法实践中，对于涉外劳动合同当事人能否选择法律适用的问题，似乎都处理的比较简单，就目前所搜集的案例看，一律适用了中国法。②
（二）我国涉外劳动合同当事人能否选择法律适用问题的分析
对于涉外劳动合同的当事人能否选择法律适用的问题，笔者认为应分别不同的情况，区别对待。既不能过分夸大劳动合同的特殊性，而忽视劳动合同具有的一般合同的本质；也不能无视劳动合同不同于一般合同的属性。而且，还应分清涉外劳动合同是境内履行还是境外履行。
根据我国《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条的规定，笔者认为，我国目前的立法只对在中国境内履行的涉外劳动合同的法律适用做了规定，即适用中国法律，也就是说对于在中国境内履行的涉外劳动合同必须适用中国法律，当事人没有选择法律的余地。
根据我国《外国人在中国就业管理规定》第26条，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》处理。笔者认为，《外国人在中国就业管理规定》第26条是一条单边的法律适用规则，之所以有这样的法律适用规则，是因为劳动合同是一种主体双方兼有平等性和隶属性的特殊合同。这种隶属性使劳动关系脱离一般意义上的民事关系，《劳动法》的制定正是承认了用人单位与劳动者之间在经济、社会方面的不平等，并企图纠正由于那些不平等产生出的不正当的结果。《劳动合同法》在合同制度设计、处理合同争议的程序、国家对合同的干预等方面做了许多特殊规定，以保护处于劳动关系中的弱势一方劳动者的权益。可以说《劳动法》和《劳动合同法》作为公法与私法的兼容，具有维护社会利益的功能。正如有学者所指出的：“所以，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围，换言之，公法冲突一般依内国法解决。”[8]P127-128笔者认为，基于在我国境内履行的涉外劳动合同的特殊性，基于对国家利益的保护，我国关于境内履行的涉外劳动合同的单边冲突规范的规定有一定的合理性。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》进一步明确了单边冲突规范规制在我国境内履行的涉外劳动合同的法律适用，其中第8条规定：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：……；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”根据这一规定，《劳动法》、《劳动合同法》和《外国人在中国就业管理规定》都应包括在内。
但在中国境外履行的涉外劳动合同，当事人是否可以选择法律适用，法律没有明确规定。尽管《外国人在中国就业管理规定》和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中的单边冲突规范具有明确性、可预见性和稳定性的特点[9]P38，但它也有一个缺陷，就是对于需要适用的外国法的各种场合，并未作出规定，这给法院或仲裁机构在法律适用上留下空缺。[10]P95在中国境外履行的涉外劳动合同如何适用法律？是否准许当事人选择法律适用？
对于单边冲突规范留下的“法律缺漏”，应如何解决？学者们曾提出解决方案，如德国学者纽曼认为，对于单边冲突规范留下的法律空白应有法官加以填补，并且应该由已有的单边冲突规范推导出合适的答案。法国学者尼波耶认为，单边冲突规范留下的法律漏缺，应由他国的冲突规范加以补救。我国到底应如何解决这一问题，是否采取上述学者的观点？还是在今后的立法中制定相应的法律条款，规制在中国境外履行的劳动合同法律适用问题？笔者认为，我国应制订自己的法律适用规则，去弥补单边冲突规范留下的法律空白。
我国在制订有关冲突规则的时候，应考虑到目前大多数国家的通行做法。如前所述，无论是对劳动合同采用民法性质还是劳动法性质的国家，意思自治为多数国家采纳而广泛适用于劳动合同。由于劳动法本质上具有公法的属性，其法律理念在相当程度上须体现社会公共利益，这也正是劳动合同与雇佣合同的区别。因此不能简单地将劳动合同看做一般意义上的合同，完全脱离劳动法的规制；但它还具一般合同的特点，因此也不能将其完全割离合同法，全然抛弃意思自治原则。劳动合同中的意思自治，是一种有别于合同法且与劳动法密切相关的法律制度，对当事人意思自治的尊重与劳动法强制规则的考虑，共同构成了劳动合同特有的意思自治原则。[11]实际上，大凡对劳动合同的法律适用问题作出专门规定的国内立法及国际公约，除少数国家（如匈牙利和突尼斯）外，均规定当事人有效选择的法律是处理国际劳动合同争议纠纷的法律依据。但是，考虑到劳动合同的特殊性，多数国家对意思自治原则在该领域内的适用规定了较多的限制。因此，我国在制订相关法律时，应准许当事人有限度地选择法律，能在确保国家实现其调整劳动关系的公共政策的前提下，赋予当事人选择法律的充分自由。
从实践来看，在一定条件下适用外国的劳动法并非不利于保护劳动者的合法权益。以中国劳动者被中国外派劳务公司雇用后派往境外工作这种境外履行的劳动合同而言，一般会有两个合同，即一份是中国企业与劳动者之间的劳动合同，另一份则是中国企业与外国企业之间的劳务合同。在后一个合同中，诸如工伤、加班工资等往往会参照外国劳动法的最低补偿标准执行，但是在前一个合同中，对这些问题可能没有约定。当劳动者出现工伤时，一方面中国企业能够依据劳务合同从外国企业获得较高的赔偿，而另一方面在我国进行劳动仲裁或诉讼时，如果只能适用中国的劳动法，赔偿标准比较低，就可能出现劳动者得不到应有的补偿而中间差价却被劳务公司赚取的现象。但如果当事人选择适用劳动履行地的劳动法，劳动者就可能直接得到较高的补偿。反之，如果当事人选择的外国法对劳动者的保护低于我国法律提供的保护，我国法院能够以合同选择违反我国强制性法律规定为由认定当事人的选择无效。
笔者认为，我国在处理涉外劳动合同法律适用问题时，应承袭我国传统原则，并根据我国实际，吸纳行之有效的国际通行做法，以适应当前劳动力流动加剧的趋势。具体说，对于在我国境内履行的涉外劳动合同，根据我国相关法律法规及司法解释的规定，适用我国相关法律；对于在我国境外履行的涉外劳动合同，应当允许当事人选择适用合同的法律，与此同时，对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证劳动者享有我国法律中对劳动者的强制性保护措施，如劳动安全保障、最低工资标准等。
除此之外，在涉外劳动合同的法律适用上还应注意我国已经缔结批准的双边或多边有关国际劳工的公约。我国已经批准的国际劳工标准可以作为统一实体法直接予以适用，与德国、俄罗斯和韩国等多个国家签订的双边条约中的规定也应适用。在这些公约中既有实体规范，也有冲突规范。[12]比如我国与俄罗斯签订的《关于中华人民共和国公民在俄罗斯联邦和俄罗斯联邦公民在中华人民共和国的短期劳务协定》第16条规定：“外派劳务人员休息和休假的权利，适用其长期居住国（劳务输出国）的法律。”第10条第2款规定：“外派劳动合同因要派单位停止经营活动或采取缩编减员措施而被提前解除时，应根据接受国为由于上述原因而被解雇的劳动者所作出的法律规定对劳动者提供赔偿。”我国与德国签订的《社会保险协定》第4条就“被派遣时的参保义务”做了如下规定：“如果在缔约一国受雇的雇员依其雇佣关系由雇主派往缔约另一国境内为该雇主工作，则在此项工作的第一个四十八个日历月内继续仅适用首先提及的缔约国关于参保义务的法律规定，如同该雇员仍在该缔约国境内受雇一样。”
（三）我国涉外劳动合同法律适用问题的立法建议
通过上述分析可以看出，目前我国现行立法只对主体一方是中国境内的用人单位，另一方是外国人的涉外劳动合同关系的法律适用做了规定，而对其它因素涉外的劳动合同关系的法律适用尚未做出规定。笔者建议，对现行立法进行修改或制定新法时应完善涉外劳动合同的法律适用，对所有的涉外劳动合同关系的法律适用均加以规定。
建议在修改劳动法的时候，设专章规定涉外劳动争议的有关问题，对劳动法的法律适用进行专门的规定，或是在制定《涉外民商事关系法律适用法》时，采纳其他国家的做法，设专条规定涉外劳动合同的法律适用。
建议在涉外劳动争议中采用以下的法律适用规范：在中国境内履行的涉外劳动合同适用中华人民共和国法律；在中国境外履行的涉外劳动合同，当事人可以选择处理他们之间争议的法律。但是当事人选择的法律不得违背我国的强制性法律对劳动者提供的最低保护。当事人没有选择法律或者法律选择无效时，即应当适用惯常劳动实施地国家、雇主营业所所在地国家、雇主住所地或其惯常居所地国家的法律中对劳动者最有利的法律。当事人各方的所属国均为相关条约缔约国的，应当适用该条约的规定确定当事人的权利义务。通过这样的规定，一是可以充分地尊重争议双方的意思自治；二是可以赋予法官一定的自由裁量权，可以更加合理、灵活地处理涉外劳动争议；三是确保了我国劳动法律得到遵守，不损害公共利益。[4]P75
注释：
①法律作为社会成员普遍遵守的行为规则，将现实中形形色色、千差万别的人处理成平等的抽象的“人格”，契约自由就是建立在假定的抽象的平等“人格”基础之上。但现实中当事人的自然能力、专业知识和经济地位等方面是不会完全对等的。因此，现实中的合同呈现出一副多姿多彩的图画：有些合同（如货物买卖合同）当事人地位、实力相当，契约自由能够得到较充分的实现；而有些合同因双方当事人地位悬殊，经济实力不等，弱势一方当事人的自由大打折扣，涉外劳动合同就是这样一种特殊的合同，它使建立在双方当事人地位平等并可讨价还价这一假设之上的契约自由遭到了滥用和破坏。
②参见周敏健：《上海首例涉外劳动纠纷案胜诉的启示》，载《中国律师》2000年第10期；房华：《一起涉外劳动纠纷案件办案手记》，http:/weigaolawer.9ask.com/blog/user/fanghua/archives/2007/20348.html,2008.1.7.
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