行政救济合法权益标准之省思，本文主要内容关键词为：合法权益论文,行政论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
长期以来，中国的行政法律救济制度确立了权益保护的合法性标准，即法律保护和救济的客体只能是公民、法人或其他组织的合法权益。已经出台的行政立法无不以是否合法来衡量权益是否应受保护。如，《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法法定本法。”《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”上述立法原则均贯彻了合法权益标准，而这一标准的根本缺陷在于不利于受害者权益的充分保护。
一、合法权益标准的价值悖论
在行政救济制度中，除了合法权益以外，行政救济所保护的客体是否排除其他一切权益呢？行政相对方的“可保护权益”应否得到救济呢？这里有必要对合法权益与可保护权益进行甄别。对上述两个概念进行区分，具有重要的理论意义，“事涉国家赔偿法之法律性质为何之争议”① 而要分清二者的关系，必须首先厘定合法权益、可保护权益和非法权益三者之间的关系。合法权益和非法权益并非泾渭分明，中间存在一种过渡性的权益状态？？可保护权益。可保护权益不同于非法权益，非法权益是指直接违反国家实定法规范的权益，而可保护权益是指不具有法律依据但又不违反法律规定的权益。
非法权益显然不属于法律保护范围，但可保护权益该不该受到法律保护呢？有人持否定意见。原因是可保护权益，没有法律基础，权益保护于法无据。行政救济作为一种法律保障制度，其救济的对象应对应立法选择和确认的权益形式。如果救济的对象没有确定的标准和明确的范围，救济制度就可能因过于宽泛而难以具体实施，而且也可能会因为“可保护”范围无限制的扩大造成国家财政的困顿从而救济不能。因为，行政救济制度确认相对方权益的同时意味着国家为自己设定了义务，国家必须要量力而行，超出自己的保护能力和水平盲目地扩大保护范围，看起来很有诱惑力，但其实多数只不过是空头支票。这种轻率的许诺有悖于信赖保护原则。因此，行政救济制度选择合法权益，以实定法确定的权益为对象是必要的。
笔者认为，这一观点虽有一定的合理性但值得商榷。“有权利，便有救济”，这是一句经典的法律谚语。只有救济，权利的存在才有实际意义。而权利不一定是法律形态的，但救济一般皆为法律意义上的，因此，不能用法律意义上的救济对应法律形态的权利。否则有权利不一定有救济。一般而言，权益有三种形态，即应然权益、法定权益和实然权益。应然权益在本原意义上不依一国法律规定而独立存在。应然权益是法定权益的基础，在行政相对方的权益中处于决定性支配作用。法定权益是否具有正当性就要看它是否具有应然性。正由于应然权益如此重要，因此，行政救济法不能弃之不顾。而且非法定权利不予保护也不符合法律逻辑。正如中国宪法没有规定公民的“生命权”，不能就此认为中国人的生命权因为宪法没有规定就不受法律保护。法定权益只不过是对应然权益的部分选择，其确定的范围具有一定的局限性，因为选择意味着放弃。法定权益不可能保护行政相对人应享有的各种权益，甚至是更重要的权益。而且选择本身不可避免存在着不公正甚至错误的风险。恶法的选择意味着行政相对方权益的压制甚至剥夺，一个理性的政府也不一定作出完全合理的选择。而且，一旦选择就意味着一定时间内固定不变，而应然权益的要求是随着时间的推移而常变常新，这就可能因法定权益的确定性而限制行政相对方不断发展的权益诉求。
根据行政法治原则，法无明文规定，行政主体不享有任何权力；法无明确禁止，行政相对方的权利应予保留。这就意味着法制政府对自己权力的赋予应以法律明确规定为根据，而对行政相对方权益的认可和保护以法律不禁止为前提。法律不禁止的权益当然包括法律规定的合法利益及法律没有规定的可保护权益。按照德国公法学者耶林内克“公民对国家的地位理论”。合法权益意味着公民积极的地位（positive status）：公民权益的实现，要求国家有积极的作为，因此，合法权益属于受益权。而可保护权益则意味着公民消极的地位（negative status）：即个人在摆脱国家公权力的干涉或侵犯下，公民权益的实现只要求国家不加干涉。可保护权益属于自由权。② 然而这一长久以来被奉为圭臬的权利分类标准日益受到理论的冲击和现实的挑战。美国有学者认为，所有法律上实施的权利必然是积极权利。因为，只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到矫正，个人才能在法律而不是在道德意义上享受权利。这一明了的论点有助于揭露消极权利与积极权利划分的缺陷。③ 毋庸置疑，耶林内克的观点是实证主义的，其权利理念只关注法律规范本身，在国家设定的法律规则体系范围内确立权利的地位。在国家、法律、公民三位一体的关联互动中，寻找公民权益的归依。在这一实定法所设定的权利体系中，权利的道德基础不复存在，权利只有法律性没有正当性。只有国家立法确认的权利才可以获得法律的保护，国家没有义务保护公民法外权利。尽管耶林内克较之国法学更重视国家社会学的考察，但其并没有彻底摆脱实证主义的窠臼。后来实证主义的权利观遭到新自然法学派严厉的批驳。作为古典自然法学派的复兴，新自然法学派回归法的正义价值，重塑权利的道德基础。反对以国家政治实体为根基构筑公民的权利体系。自然法学派的权利体系不宥于法定权利，特别关注法定权利以外的权利。二战以后，各国对权利理念进行了深刻的反省，法定权利观念受到普遍的质疑，符合公平正义的道德权利日益受到重视。甚至一些国家确立了自身道德权利的保障义务。④
然而，当可保护的道德权益面对执法和司法时不免陷入困境。按照传统的法律理念，执法和司法行为严格依照法律，不存在也不允许实定法以外的执法和司法。如果说，立法是法律的形成过程，那么执法和司法则是法律的实施过程。前者在价值选择、利益平衡中存在着正当性和合理性问题，后者则只存在着合法性的问题。根据行政法治、法律优位原则，无法即无行政，行政的执法和司法应严格以法律为前提和基础，禁止执法者和司法者超越法律寻求所谓的公平合理，或以牺牲法治为代价，而保护相对方所谓的“良性违法”权益。宪政国家理性的权力架构赋予了行政机关和司法机关特定的职能范围，即行政行为与司法行为必须奠基于立法行为之上，不能游离于立法行为之外。根据上述理论，在行政执法和司法层面，行政机关与司法机关的职权范围只能对应行政相对方的合法权益。因而，可保护权益的法律保护遭遇重大挑战。似乎合法权益标准在执法和司法领域毋庸置疑。果真如此吗？执法和司法活动就只是一种法律的适用过程而不存在合理性、正当性的判断和选择吗？众所周知，行政行为分为羁束行为和裁量行为。前者是严格的法律适用行为，后者则是道德评价行为；前者只存在违法问题，而后者存在不合理问题。可以说，司法的自由裁量与执法相比有过之而无不及。柏拉图在《共和国》一书中认为，在裁决争议时，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。⑤ 从某种程度上说，法官的判决不完全是对法律的遵从而是对社会道义的理解。任何一个法治国家都无法防范行政和司法的裁量权，尽管其存在着破坏法治的危险。主张将行政与司法裁量权纳入法律监控范围之内的观点既有悖于法理也不符合情理。因为，权力的分立绝对不是权力的专断，更不是权力的相互代替，取消行政、司法裁量意味着立法专制，是对公务员及法官的极端不信任，而对议员的道德神化。其实三者只有职业分工的不同，人性的道德基础却毫无二致。在实践中，执法与司法无论如何都不可能只遵循法律而不顾人情伦理。因为公务员与法官所面临的案件是层出不穷、纷繁复杂的，而僵死的法律预设规范是难以应对的。这也正是英美判例法具有强大社会适应力的原因所在。可以说，只懂法不讲理的公务员与法官无所作为。正如霍姆斯所言，法律的生命始终不是逻辑，而是经验，只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责。⑥ 可见，认为行政权、司法权的运用排斥合理性、正当性的道德判断的观点是不能成立的。因此，就权益形态而言，执法者和司法者也不应当完全拘泥于法律规定，而对行政相对方的正当权益全然不顾。合法权益标准的局限性正是体现在中国行政救济的执法和司法过程。否定这一标准对行政救济制度的完善以及行政相对方权益的保护具有重要的意义。
当然可保护权益的保护不是绝对的，存在着选择的空间，其判断标准是公认的道德伦理、公共秩序。也就是说，可保护权益虽然不具有法律依据，但如果不违反社会公共利益和公序良俗就不应被剥夺。尽管可保护权益的保护可能会导致国家难以应对，甚至不堪重负，但国家不能以此为借口不给予保护。就财政法治意义上，虽然国家为公民提供公共产品时，应量入为出，以国家的财政收入水平确定提供公共产品的质量和数量，但法律救济作为公共产品，不应该以法律是否规定为界限，而不看受害者的切实需要。一个责任政府、关注民生的政府怎么能够拘泥于法律僵死的规定而漠视公民的权利救济。国家财力制约可保护权益救济的实现，这一限制性条件是客观的，不以主观愿望而转移的，但在条件许可的情况下，对可保护权益救济不充分或救济不利则是应受法律归责的。
二、行政救济权益标准的重塑
既然原有的行政救济合法性标准存在着严重的不合理性且已经不能满足现实要求，因而确立新的权益保护标准显得尤为必要。为了对行政救济的客体进行更为科学的概括，并为受害人提供更充分的法律保护，应当用“法益”标准取代“合法权益”标准。“法益”不同于“合法权益”，法益的概念要比合法权益的概念外延更广。合法权益通常是指有实定法依据的权益；而法益除了包括合法权益之外，还包括法律未作规定但属正当的权益，即法益包括合法权益和可保护权益两部分。⑦“合法权益”是指有实定法依据的权益，即具有现行法律规定或符合法治精神和法律原则的权益；而“可保护权益”是指在不具有法律规定的前提下，符合人性伦理、社会公德具有正当性的权益。合法权益标准恰恰排除了可保护权益。因此，基于这一标准，许多应当受到保护的行政相对方的正当权益会陷入有侵害而无救济的窘境。中国立法与司法实践一贯坚守的合法权益标准不但不能适应现实的需要，而且从世界范围权利救济扩大化的趋势来看，合法权益标准也未能顺应权利保障的潮流。在权益保护标准问题上，西方国家采用“权利保留说”，即凡是法律未加以禁止的权利公民自当享有；而我国一般认为法律所反对与禁止的固然不应加以保护，同时法律未加确认或业已取消的也不应加以保护。相比之下，西方国家权益保护的范围要更广泛。⑧ 为此，适应国际上权益保护范围不断扩大的趋势，对我国权利保护旧有观念应当进行重新审视，纠正救济制度中人们普遍认同的将“合法权益”作为确定权益保护唯一界限标准的狭隘观念。
法益作为行政侵权救济制度保护的客体，具有如下特点：其一，法益是指行政相对方的权益，而不是行政主体的权益。行政救济制度一般都是针对行政相对方，因为行政侵权中，行政主体总是侵权人，而相对方则必为受害方，不能相反。行政主体双方权利的性质截然不同，行政主体享有的权利是行政职权，是一种公共权力，具有法定性；而行政相对方享有的权利是在行政法秩序内的私人权利，具有可选择性。行政侵权就是在行政公权对私权的侵犯。其二，法益作为权益保护的客体，⑨ 表现为一种权利形态，不同于权益保护的对象。权益保护的对象是行政侵权行为所直接施加影响的物或人，而法益则是指该相对人受到损害的法律上的权益，是行政侵权行为所侵犯的受行政法所保护的一定社会关系。其三，法益主体与行政侵权主体的关系是在相互冲突中发生的，两者关系的连接点表现为相互间价值和利益的排斥和否定。法益是通过行政主体违法不当行为的致害结果表现出来，而以行政相对方的抗拒行为来实现其受损权益的恢复。其四，法益具有弱损性。与民事权益不同，民事主体的地位平等性决定了任何一方主体不能任意处分对方的权益，民事主体之间的法律关系的平衡是稳定和恒久的，无论是在民事主体之间法律关系的任何阶段，两者都不存在法律地位的强弱之分和程序权利的主动和被动之别。而行政主体的优益权使其可以在职权范围内处置行政相对方的权益。特别是在专制行政体制下，行政相对方在行政主体面前显然处于弱势地位，非常容易受到侵害。即便是在法治社会大力倡导服务行政的国度，行政主体仍处于优益地位、握有强制权力，服务与其说是行政主体的宗旨，不如说是其一项职能。因此，尽管在服务行政的环境中，行政相对方的权益有了更多的关切和法律保障，但其在行政主体面前的弱势地位并没有改变。由于这一弱势地位，在行政主体实施行政职权的过程中，行政相对方时常处于被动。研究这一问题的法律意义在于：对民事侵权，其基本原则是平等保护，体现为在相同情况下应采取同等的保护措施，不应该区别对待；而在行政侵权中，由于行政相对方的弱损性，应特别注重对行政相对方权益的保护。无论是实体权利义务的分配、行政程序的制度设计，还是行政救济法律机制上的创新都应该以相对方法益保护为宗旨，而不应以保障行政职权为重心。
认清行政救济的法益必须要首先明确在行政法中行政相对方的权益范围。在理论上，行政相对方的任何权益都可能被救济。由于行政领域的广泛性，行政事务复杂性，行政相对方的权益不可能一一罗列。在不同行政领域及不同的行政事务中，行政相对方所享有的权益各有不同。然而，存不存在着普遍的一般的权益呢？回答应该是肯定的。行政程序法为了规范行政行为，明确行政相对方的权益提供了法律原则和一般标准。如自然公正原则、正当程序原则、信赖保护原则、比例原则以及由上述原则衍生的一系列具体权益，如平等保护权、知悉权、要求听证权等。当然，行政相对方的权益不限于法律的明确规定。因为，尽管实定法能够容纳行政相对方所应享有的主要权利，但不可能穷尽。随着中国社会的发展，行政相对方权益的诉求无论在数量还是在质量上都有了显著的增长和加强。这使得可保护权益与法律救济之间出现了巨大的反差且日益加剧。不但原有的可保护权益没有得到充分的保护，而且不断有新的权益要求国家给予法律上的认同。比如中国行政相对方的权益还应包括法律没有规定但表明对公民人格尊重的“礼遇权”。行政相对方的权益与行政主体的职责是相对而言并紧密相连的，通过立法不断地加强对行政主体职权行为的规制就是保护行政相对方权益的过程。可以说，中国法治政府、责任政府的建构为行政相对方权益的保护提供了广阔的空间。
三、行政救济法益标准的厘定
行政救济的法益与民事救济的权益在性质、标准和范围上都存在着重大差异。如在行政救济制度中，行政相对方的权益是相对于国家而言的，要求国家必须积极地作为或消极地不作为，这一点不同于民事救济。民事权益的救济有时需要国家作为进行公力救济，但有时也可以由民事主体自力救济。囿于传统的民事侵权理论的桎梏，行政法学者们对行政救济的权益缺乏独立的判断，这突出表现为行政救济的权益也基本采用两分法，即人身权和财产权。这一分类方法存在一定的现实合理性，也有法律依据。因为我国的《国家赔偿法》第二章行政赔偿即是将行政赔偿的范围分为对侵害人身权的赔偿与对侵害财产权的赔偿。不可否认，在历史上，民事侵权救济理论曾对行政法学救济论产生过深刻的影响，由于作为私人主体法律地位的一致，使得民事权利体系对行政相对方权利体系的建构有重要的借鉴意义。但两者毕竟属于不同的法域，前者处于私法体系的框架内，后者则置身于公法秩序之中，因而不能不辨两者的差异性而强求一致。当然，不是说两分法在行政法权利体系分类中绝对不可应用，应当说，这一分类方法揭示了行政相对方权益的基本方面。但不容否认的是，这一方法存在的严重缺陷在于，分类方法过于简单，遗漏了许多权利内容，不能全面地反映现实中受害者权利的诉求，阻碍了行政侵权救济制度的发展。行政权益与民事权益都有特定的范围，⑩ 二者应有所区别。有的民事权益如债权不能成为行政相对方的权益。因为债权只能发生在特定平等民事主体之间，行政主体与相对方一般是不能发生债的关系。(11) 有的行政相对方的权益，如行政监督权，也不能成为民事权益。因为行政监督权的权利主体是公民，而对应的义务主体则是行政机关。也就是说，行政监督关系作为公法关系，只能发生在公民与行政机关之间，而不能发生在平等的公民之间。因此在私法领域也就不可能存在行政监督的权益救济。鉴于行政法益与民事权益质的区别，行政救济的理论研究和制度设计应破除民事权利体系的禁锢，冲破权利两分法对行政法权利认识的羁绊。
目前在我国，明确行政救济法益标准和范围是构建行政救济制度的关键。近年来，随着我国经济的发展、政治的革新、社会的变迁，公民对权利的要求无论从范围还是从程度上较之以往有了很大变化，如环境权、采光权、安宁权、受教育权、生育权、知悉权、行政程序参与权等。但是对上述权利的理论研究仍嫌欠缺，有些权利如受教育权的性质是公权还是私权尚未达成共识，有些权利如生育权的主体是女方还是男女双方的权利还存在争议，知悉权的范围及其与国家秘密和商业秘密的价值冲突还需加深认识。特别是随着世界经济一体化及法律全球化，国际社会对我国的行政相对方权益救济提出了重大挑战，中国必须要积极应对。目前，我国行政相对方权益救济存在的问题主要表现为：在实体上，权利保护的范围较窄，有一些权利真空，如对于人身权中的人格权和隐私权，对财产权中的知识产权和无形资产保护不利；在程序上，还一定程度地存在着权利保护的不公正。
宪法上的公民基本权利可不可以成为行政救济的对象和法益的范围？有学者认为，行政权益保护要受到一定的限制，仅限于人身权和财产权的范围，不包括对侵犯其他权利如劳动权、受教育权、政治权等的赔偿。(12) 一般而言，公民基本权利属于宪法权利，是公民权利的最基础最重要的部分，是产生其他权利的权利，因此应当将行政法中行政相对方的权益与宪法中的公民的基本权利相区别，分别由不同的法律来调整。然而，在我国，公民基本权利遭受侵害司空见惯，但我国并无宪法诉讼，因此不能得到有效的救济。(13) 近几年，公民的平等权、受教育权被侵害的案件屡见不鲜，但基本没有得到有效的救济。有学者认为，行政权益救济范围确定的首要原则是：权益尽可能扩大，以充分保障相对方的权益。(14) 鉴于中国没有宪法诉讼，有人主张应将行政主体侵害宪法权利的案件纳入到行政诉讼中，以扩大对公民的权利保护范围和增加对公民权利救济的方式。宪法权力与权利的关系在行政法中体现为行政权力与行政法益的关系。法国司法判例认为，对于被非法排除参加招聘晋升公职的竞争考试机会的受害人，国家应予以救济。(15) 在日本，札幌地方裁判所小尊支部法庭在1974年一项判决中认为，废除残疾人在家里投票制度是违宪的，国家应承担赔偿责任。(16) 从以上各国对公民宪法权利的保护制度可以看出，国家公职行为对公民宪法权利的侵害受侵权法调整，行政法益不应排斥公民的宪法权利。
应当说，在理论上行政相对方的权益不应仅仅局限于行政领域，在行政主体行使行政职权的过程中，行政相对方遭受侵害的所有权利，包括宪法权利、行政法权利、民事权利都应当得到救济。(17) 也就是说，行政相对方法益的划分，不能以法律部门为标准。因为，同样是财产权、人身权，既是民事权益也是行政权益。行政侵权救济的客体法益的确定，应当以行政侵权救济主体与客体的关系中来把握，离开行政侵权救济主体而孤立地考察行政相对方法益的范围，其结论必然是片面的。
注释：
① 翁岳生：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1597页。
② ［德］耶林内克：《一般国家学》，［日］芦部信喜等译，学阳书房1974年版，第329页。
③ ［美］史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竟悦译，北京大学出版社2004年版，第26页。
④ 韩国宪法规定，不得以宪法没有具体列举为由，轻视国民的自由与权利。国家有义务保护宪法上没有列举的公民的权利与自由。
⑤ ［美］博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第8—9页。
⑥ Homes,“The Path of the Law”,in Collected Legal Papers(New York,1920),pp.180,184,187,202.
⑦ 法益意味着权益保护的可能性，而非现实性。所以，实有权益不属于法益的范围之内。因为已经为行政相对方实际享有的权益没有必要再纳入法益范围，这无论是在立法上还是法律研究中都是没有价值的。
⑧ 罗豪才、应松年：《国家赔偿法研究》，中国政法大学出版社1991年版，第142—143页。
⑨ 行政权益的保护标准的问题关涉行政侵权的客体。因为，行政权益保护指向的是行政侵权的客体，只有存在行政侵权客体的情况下，确定行政权益保护的标准才有意义。可以说，行政侵权客体的概念是行政侵权理论体系的重要内容，然而，这一问题并未引起行政法学者们的普遍关注。包括研究民事侵权理论的学者们，也很少提及“侵权客体”这一概念，只是在侵权构成要件中介绍“损害事实”。然而，损害事实与侵权客体具有质的差别。前者反映的是侵权的事实状态，是已然的结果，是一种人们可以感知的现象范畴；后者反映的是侵权的权利状态，可以是已然的结果，也可能是应然的预期，是通过理性分析才能把握的抽象的社会关系。可以说，两者是现象与本质，形式与内容的关系，行政侵权的“损害事实”是“侵权客体”的表现形式。
⑩ 王利明教授将民事侵权的客体概括为“绝对权利”，并认为，不是任何民事权利皆受侵权法的保护，侵权法的保护对象原则上仅限于绝对权，即物权、人身权和知识产权。绝对权的绝对性表现在它具有对抗第三人的效力，或者说，这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害。传统侵权法保护的对象限于财产权，主要是物权，二十世纪以后，知识产权成为侵权法扩张最快的领域，二次世界大战以后，人格权制度通过侵权法的保护得以建立，近些年不断的扩展。参见王利明：《侵权行为概念之研究》，载《法学家》2003年第3期。
(11) 但也有人认为，存在着行政主体与行政相对方债的关系，德国学者称之为“公法之债”。如税收关系就是在国家与纳税人之间形成的一种公法意义上的债权债务关系。纳税人有应纳税所得即形成了债，作为债务人，纳税人的义务即是申报纳税。不缴或少缴税款对国家是一种侵权行为，对国家应当进行损害赔偿，国家也可以进行追究。
(12) 胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第536—537页。
(13) 如北京某饭店职工的选举权被剥夺，于是以自己的选举权被侵害为由向法院起诉，被法院驳回，原因是法院受理此案并无法律依据。
(14) 胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第348页。
(15) 余凌云：《警察行政权力的规范与救济》，中国人民公安大学出版社2002年版，第260—261页。
(16) 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第661页。
(17) 当然，不一定完全是行政救济，也可能是民事救济，或者二者的结合。
标签：行政救济论文; 法律论文; 行政主体论文; 法律救济论文; 司法行政论文; 公民权利论文; 行政法基本原则论文; 宪法的基本原则论文; 法律主体论文; 行政诉讼法论文; 司法救济论文; 宪法监督论文; 时政论文;