法治的困惑：从两个社会文本开始的解读，本文主要内容关键词为：法治论文,困惑论文,文本论文,两个论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在相当长的一段时间里，社会人类学似乎信奉着一个未经证实的前提预设：乡土社会 的特征将随着现代化进程的加快而趋于式微。然而这种近乎先验的假设已为最近的社会 人类学实证研究所质疑。有学者研究发现，“我国的社会现实表明，近年来农村的工业 化发展很快，但是民间文化、宗教信仰、传统社会组织等并没有消失，而是不断表现出 巨大的生命力。”(注：王铭铭：《社会人类学与中国研究》，三联书店1997年版。)这 是社会人类学研究中的一个反思，同时也为法学(尤其是法律社会学)理论研究带来了智 识上的触动。因为根据我们流行的理论，现代化的进程同时也是法治化的进程，而这个 过程在某种意义上被认为是逐步疏离乡土社会的努力——这被视为是一种社会的进步。 然而我的社会考察结果发现，乡土社会(至少是在我进行考察的社区)的民间文化等同样 在我们着手进行的乡村法治建设中挥之不去、根深蒂固，甚至在改造着“法治”的原义 。
一、文本分析：田野考察的视觉进路
在进入文本分析之前，有必要勾勒一下关于我所获得的社会文本的某些背景材料。我 所考察的XZ镇，地处浙江省温州市永嘉县西北山区，离温州市区59公里。该镇规模很小 ，大致相当于费孝通先生所称的熟人社会。(注：我在考察中发现，在该镇居住时间较 长的人，几乎熟悉全镇所有的人，即使是对一些常年在外打工的年轻人，也能记起他们 长辈的姓名，知道他是某某的孩子。当然，有时也需要有另一个人提醒。这种情况与费 孝通的描述很相似，“……每个孩子都是在人家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的人 也是从小就看惯的”。见费孝通：《乡土社会·生育制度》，北京大学出版社1998年版 ，第9页。)当地尽管设有人民法庭、镇政府、公安派出所等机关，但其工作人员较少。 另外，由于地处山区，群众生活水平并没有达到该县东南地区(靠近温州市区)的水平， 事实上是相当贫困，人口流动亦很小。该镇下辖的各行政村、自然村绝大多数仍是聚族 而居，常常是一村中的大部分人拥有一个共同的姓氏彼此间有着各种各样的关系。正是 在这里，我获得了以下两个引起我的兴趣的社会文本。
文本一：2001年8月，家住该镇的农用车运输个体户郑某在驾车回家的途中，路经附近 的MZ村时，该村村民A、B、C三人不理行驶中的农用车并强行穿行公路。郑某在急刹车 后骂了几句，结果被A等三人听到并由此发生口角，最后造成斗殴事件。经镇中心卫生 院诊断，郑某除皮外伤外，还有轻微肾出血。殴打郑某的A等三人已于事后外逃。在郑 某住院期间，其家人垫付了所有的医疗药费。在这段时间内，郑某家人曾与A等三人的 家人就药费赔偿问题进行交涉，A等三人所在村的村长也曾出面协调，但双方未能达成 私了协议。郑某家人表示“实在不行就打官司”，并准备请一位在县政府机关任职的熟 人帮忙。但吴某家人也很担心，因为据说A有一位远房亲戚在县里的一个重要行政机关 任职，“后台很硬，打官司也不一定能赢”。
文本二：为落实计算生育政策，镇政府曾组织了专门小组，不时下乡查处多生超生的 乡民，并依据当地一些规定处以相应罚款。在此期间，若遇某农民交不起因多生超生而 被责令交纳的罚款，专门小组则将该农民带回镇政府关押，一般直至该农民的亲属想方 设法交完被罚的款项后才将其释放。而一旦多生超生的乡民本人逃离当地住所，其父母 就很有可能替其子女承受上述待遇。近几年来，这种做法才得到控制并不再出现。
如果仅将所谓“法律的运作行为”(借用布莱克的一本书名)局限于司法领域，上述两 个社会文本也许并无太大的法律意义(因其均未最终进入司法视野，以致司法过程中的 一整套规则与程序看起来似乎与之并无任何关联)。但是我们如果愿意在社会学的背景 下将“法”的内涵与外延适当扩大而不局限于现行的关于“法”的所谓权威定义。(注 ：目前高校中所使用的法理书教科书在给“法”下定义时，几乎清一色地照搬前苏联维 辛斯基法学的套路，一种具有代表性的定义为，“法是由一定社会物质生活条件决定的 掌握国家政权的阶级共同利益和意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保 证实施的行为规范体系及其实施所形成的法律关系和法律秩序的总和，其目的在于维护 和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”见卢云、王天木主编：《法学基础理 论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。)我们便可以开始真实接触到乡土社会 中的人们的法律心理、法律知识和法律思想，(注：这三者构成了法律意识，大致上讲 ，法律心理是一种感性认识，法律思想是一种理性认识，而法律知识则是介于两者的过 渡状态。见张中秋、杨春福、陈金钊：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大 学出版社2001年版，第86页。)以及由此理解我们所谓的“法治”如何在乡土社会中步 履艰辛。在第一个文本中，我将致力于解释郑某家人之所以担心的合理性，并在此基础 上试图描述乡间纠纷解决的一套地方性知识。而在第二个文本中，我的考察重心则在于 何以政府的做法——明显与我们理解的“法治”理念相悖——能够长期实施。
哲学家称“存在的便是合理的”，这句备受非议的名言对于我们的确有着认识论上的 启发意义。在第一个文本中，专注于法学教科书的人们也许认为郑某家人的担忧是杞人 忧天，但我的考察却发现郑某家人的担忧的确不无道理、甚至于在具体的社会情境中完 全合乎情理(注：从理论讲，诉讼的成败仅取决于事实与法律，与其它因素无关。然而 这只是一种理想型的司法模式。事实上，法官也有七情六欲，判决也不可避免地将沾染 主观色彩。参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第 二章、第四章及第六章。)。在调查中，我了解到前不久当地发生的一起伤害赔偿官司 背后据说曾牵涉到市、县的某些国家机关工作人员，其结果用乡民的话说是“后台硬的 一方最后打赢了那场官司”。而据当地人说，很多官司都是如此解决的。可以推测，郑 某家人正是根据日常生活中的经验才自然(甚至是本能)地陷入上述的忧虑。
在乡间，我们遭遇到的正是这样一类种种社会关系围绕案件互动，最后一般是强者占 了上风并取得胜利的司法风格，这种司法风格早已深深植根于乡民的法律意识之中从而 被视为自然的社会存在，并由此获得存在合理性。在我看来，这是“国家政权建设”中 的重要制度整合机构——基层法庭——进入乡村日常秩序后，被乡土社会的地方性知识 传统改造的结果；国家制度的理想安排在此不得不向乡村社会习俗上的知识传统妥协。 (注：或许这是“送法下乡”的一种代价，因为不作此委曲求全的话，国家权力将无法 进入乡村社会——社会的最底层。苏力的研究尖锐地指出，“中国国家权力在乡土社会 ，至少是在偏远的乡土社会，是相当松弱的。”见苏力：《为什么送法上门》，《社会 学研究》1998年第2期。)按照社会心理学的观点，这种现象来自对传统社会知识的集体 记忆之强大。而采用谱系学的分析工具，则可以追溯到传统中国的司法风格。
法制史的研究结果表明，传统中国的司法有别于西方近代意义上的司法，其过程的结 果产出取决于诸多因素(法律仅仅是其中一部分)的竞争状况。(注：此类研究成果很多 ，如夫马进：《明清时期的讼师与诉讼制度》，载滋贺秀三：《明清时期的民事审判与 民间契约》，王亚新译，法律出版社1998年版。)黄宗智教授的“第三法域”理论向我 们展示了一类典型的情境。(注：“第三法域”理论尽管在学界不乏批评者，如梁治平 即持质疑态度(见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年 版)，但不可否认，黄宗智的研究范式是非常有启发意义的。)“社群或氏族会在诉状呈 递衙门之后更加主动地争取纠纷的庭外解决”；“诉讼的两造根据对胜诉可能性的预测 和对诉讼成本的估算等决定是否让步、接受调解和撤回诉讼；其亲友往往因为讼事而加 紧翰旋：…连接正式与非正式制度的人物——乡保——上通下达，在民间调解中起着或 大或小的作用。”(注：梁治平：《清代习惯法：社会与国家、》，中国政法大学出版 社1996年版，第10～12页。)概言之，即在清代，提交官断的纠纷的了结方式是“通过 正式司法制度与非正式司法制度的互动”。(注：梁治平：《清代习惯法：社会与国家 、》，中国政法大学出版社1996年版，第10～12页。)此种论述展示了这样一种现象， 即乡民把纠纷提交官断后，不是静待司法结果的产生，而是尽可能地、主动地调动其所 能掌握的一切优势资源来影响最后结果(判决或调解结果)的产出。当然，这不排除一些 乡民根本没有可供其调动的优势资源的情况，但并不意味着他将无所事事，他也将在力 所能及的范围内利用自己哪怕是微不足道的资源。(注：我在乡间观察发现，某些涉讼 却无背景的普通百姓甚至不惜去地方法庭哭诉，希望以此来激起法官和民众的同情。在 我看来，这也算是普通百姓拥有的、然而是微弱的资源。)而在所有的优势资源中，权 势显得特别突出，并因此在相互作用中不断加强了对司法过程的影响力。这样一种地方 性知识在乡土社会中被不断动用，并因世代传承、保存而最终形成社会记忆、集体心理 。
上个世纪初以来(尤其是1949年以后)，传统意义上的法统被人为地终结，而近代意义 上的法制在全国范围内逐渐建立。然而，由于我们终究无法在完全摈弃帝国法制后重起 炉灶，新的法制建设实际上亦未能彻底摆脱以往的习气。(注：一个重要的例子是马锡 五审判方式曾一度被在全国推广。而今天在我们看来，这种类似马克斯·韦伯所称的“ 奇理斯玛型”的司法风格极易吸纳一些与现代法治不一致的知识而因此偏离法治的原义 。)在这种情况下，近代意义上的法律制度在下乡的过程中由于稚嫩而终究难免被乡土 社会习俗上的知识传统重新解读(阐释)，并在被解读(阐释)的过程中不得不去回应后者 而使其本身逐渐向乡间的社会记忆同质化。我把这种过程称为“重新阐释”。我们今天 可以痛斥这种做法的危险性，但却无法拒绝承认这是一种必须付出的代价。因为以往的 经验告诉我们，从帝国时代开始，乡村社会便由于自己习俗上的知识传统而形成铁板一 块，作为法治后盾的国家权力在此无法真正渗透进去以致于极为薄弱。(注：苏力的研 究直指此种现象，详见苏力：《为什么送法下乡》，载苏力：《送法下乡：中国基层司 法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。另外，请回忆一下帝国时期的政权组织 结构，到清代为至，国家权力系统的神经未梢均只止于县一级，县以下的乡、村则为另 一套知识系统——乡规村约——所维系。参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南 教育出版社1988年版；[英]S·斯曾林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分 析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版。)故而，作为现代的国家政权组织构 成部分之一的司法制度即使由于国家强制力的缘故可以出现在乡间，其真正进入乡土社 会亦必得向乡间内生的地方性知识靠拢，并逐渐趋于同质。因为这本是另外一套由国家 自上而下灌输的法律知识系统，而非乡民固有知识的一部分。(注：参见梁治平：《乡 土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》， 中国政法大学出版社1997年版。)
在此种情形下，乡民们便自然而然地从其固有的知识角度看待这一套“外来”的法律 制度系统(这容易被我们称之为“偏见”，但不要忘了，伽达默尔曾提醒我们，任何知 识都是一种偏见)(注：参见伽达默尔：《真理与方法》上卷第二部分，洪汉鼎译，上海 译文出版社1992年版。)，并努力使其在乡民固有的知识系统中得到消化。(注：从认识 论的角度看，这是一个不可避免的过程。请思考一个曾被苏力引用过的民间笑话：“一 个挑水工一天忽然想起，皇帝是用什么扁担挑水?他的结论是，用金扁担”。引自苏力 ：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第233页。)“当遇到实际的纠纷时，国家 制度化的调解纠纷的途径还是要首先被诉求的，但诉求的方式则是以习俗的方式来理解 新出现的问题。他们(指乡民)会把习俗观念中的互惠原则引入到实际的国家法律的运作 中……”(注：赵旭东：《互惠、公正与法制现代化——一个华北村落的纠纷解决》， 载《北大法律评论》第2卷第1辑。)事实上，互惠原则仅是被引入实际的国家法律的运 作中的一小部分，此外还有“打官司就是打关系”等观念。正是在这种被重新阐释的同 时，“国家的法律被原来固有的乡土文化所改造并以当地人所接纳的形式来运作”，( 注：赵旭东：《互惠、公正与法制现代化——一个华北村落的纠纷解决》，载《北大法 律评论》第2卷第1辑，第138页。在我看来，被乡民们用以重新阐释的工具是以其固有 知识为背景的大众话语，有关大众话语的论述，详见刘星：《法律解释中的大众话语与 精英话语》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。)这个改造的过 程本身又同时再次强化了乡土文化。
这个重新被阐释和理解的过程在我们看来带有相当的危险性，它“使国家的法律所含 有的程序上的公正性的效率大受损害，国家法律成为了变动不居的被民间社会利用来进 行交易的工具。正如乡村的人所共同感受到的‘法律像个活动锁，能上能下，变来变去 ’。”(注：赵旭东：《互惠、公正与法制现代化——一个华北村落的纠纷解决》，载 《北大法律评论》第2卷第1辑，第136页。)这正是我所分析的社会文本中郑某家人担忧 的原因。而所有的这些都将与我们法学理论中所称的司法机关之角色(中立、无偏袒等) 以及法治的某些特征(法大于权等)明显不符甚至相悖。然而此的确是乡土社会中普遍存 在的元叙事，一个“合理却不合法”的悖论。
在我们这些接受过正规法学教育的人看来，第二个文本中政府为了落实生育政策而可 以关押乡民的作法明显与现代行政法治的理念相悖，(注：现代行政法治的一个基本理 念是“法无明确授权即禁止”，然而我在翻遍了几年前的“浙江省计划生育条例”(198 9年12月29日浙江省第七届人大常委会第13次会议通过，见温州市法制宣传教育办公室 和温州市司法局编：《“二五”普法学习资料》)，也没有发现一条规定在落实计划生 育政策过程中可关押人的条文。也许这应该在意料之中。)但在当地却是被当作司空见 惯的做法，从来没有人质疑其合法性，也从来没有人控告政府侵犯了其正当权利(人身 自由权等)。在考察过程中，我惊奇得发现很多乡民都认为那是镇政府所采取的一种必 要手段(事实上，这一种做法也的确起了有效的作用)，尽管某些村民对此感到别扭(然 而通过交谈，我发现主要的原因却是因为这种作法事实上表明是对某些乡民固有的生育 观念的否定，而非源自权利的自觉)。在此，我们发现镇政府的行为已被乡民默示认同 ，从而取得“正当性”。(注：当然，这种正当性的取得与镇政府的身份——国家政治 系统组成部分——有很大的关系，故而主要是借助于国家权力符号所代表的优越地位。 但至少在乡民那里，这种正当性将不得不被接受，因为根据以往的经验，政府的作法不 会因为乡民的怀疑而失去权威(处于权力之下的乡民毕竟无法与权力的掌握者相抗衡)。 这是乡民具有权力服从的心理习惯的一种体现。)这显然又是一种乡土社会的地方性知 识对政府角色的重新阐释；而政府则利用了这种重新阐释(也许是无意识的)。
几千年传统的法律文化积淀在乡土社会不断加深了乡民的集体记忆。这一套世代传承 的知识告诉他们：乡民应当是政府统治下的顺民，而国家的官僚则是他们的“父母官” (注：这是一种很有趣的称谓，和马克斯·韦伯所指的官僚含义大异其趣。其实，这是 传统中国“家天下”文化的一种表露。)，故而应当对政府言听计从，否则便会遭遇“ 父母官”们的“规训与惩罚”(借用米歇尔·福柯的一本书名)。在乡土社会，我们也许 无法找到类似于“君要臣死，臣不得不死”的语言表达，但这里却存在着与之同质的集 体心理，即学者所称的“臣民意识”。(注：关于中国农民具有的“臣民意识”的论述 ，请参考王海涛：《中国农民法律意识现状探讨》，《政法论坛》2000年第5期。)而这 一种“臣民意识”并没有因为新的国家制度的建立而被拦腰斩断，在一段时期甚至被变 相地予以强化。(注：一种曾在全国范围内流行的话语也许正是如此——“革命青年一 块砖，哪里需要哪里搬。”)数十年来，国家权力在乡间有很大的扩张，而“臣民意识 ”却未被削弱。这不能不说是一个致命的缺陷，这也正是我们的乡民“权利意识”甚是 淡泊的重要原因。
这同样向我们展示了一个法治的悖论：理论上按照现代行政理念建立起来的国家政治 权力系统在被推至乡土社会之中后，其有效运行所依赖的却是另一套乡间固有的、数千 年来一直因袭的地方性知识，而一旦按其现代行政制度建构所要求的那一套知识较真起 来却收效甚微。
二、什么是我们追求的法治?——一种基于乡土社会的可欲性分析
如果我们注意到中国人口中有近80%是农民，农村面积占中国国土的90%左右，我们便 不得不承认中国问题基本上将是一个农民问题。由于乡土社会的依然存在，(注：在中 国范围内，类似于我所考察的XZ镇的社区不计其数。在我看来，赵旭东、王亚新、苏力 等人所从事田野考察的社区均为典型的乡土社会。见赵旭东：《互惠、公正与法制现代 化》；王亚新：《围绕审判的资源获取与分配》；苏力：《农村基层法院的纠纷解决与 规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑。)我们的政府所致力推进的法治建设进 驻乡间后，事实证明将被顽强的地方性知识所重新阐释，并在这种知识支撑下“有效” 运作。然而当我们冷静地反思之后，却发现现实中的“法治”已偏离我们政府原先赋予 的“理想化”意义。现实向我们展示的并非只有“只是看，不要想”的情景，它还提供 了另一类情景来迫使我们反思原先制度设计及相关理念的合理性和正当性，去探讨现实 中那种“物是人非”的法治究竟是否今天中国必将遭遇的“现代性后果”(借用吉登斯 的一本书名)。
社会学的研究成果表明，即使在一些国家权力难以达到的乡土社会，那里也并没有陷 入混乱不堪的局面，而是秩序俨然。(注：参见梁治平：《乡土社会的法律与秩序》， 载王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年 版；费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第48～53页；林耀 华：《金翼》，三联书店2000年版。)这种事实支持了“社会不会因为没有法律而完全 失范”的观点，(注：此处的“法律”指的是国家制定法，近似于哈耶克所批判的“社 会秩序规则一元观”中的以人之理性设计的立法为唯一形式的法律。有关哈耶克对“社 会秩序规则一元观”的批判文字，见邓正来：《法律与立法二元观》，三联书店2000年 版。)也在另一个侧面表明了法律仅仅是社会控制的一个量而已。(注：参见布莱克：《 法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。)沿用布莱 克的思路，在一个法律的量较少的社区，其它的社会控制手段的量相对而言将较多—— 前提是这个社区中存在着秩序。(注：参见布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力 译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。)乡土社会无疑是符合上述布莱克所称的社 区的特征。在这里，法律等外赋的社会控制手段的作用是微弱的，真正起到型构其社区 秩序的主要是道德、伦理、习惯、风俗乃至乡规民约等哈耶克所称的“内部规则”。( 注：哈耶克所称的“内部规则”指“那些在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事 例和平等适用于所有伯普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此规则所 会导致的后果”；邓正来据此认为哈耶克所称的“内部规则”即“社会在长期的文化进 程中自发形成的规则”。转引自邓正来：《社会秩序规则二元观——哈耶克法律理论的 研究》，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第419页。)60多年前 费孝通的田野考察资料和今天的社会人类学研究成果均实证了上述理论。(注：参见费 孝通：《乡土社会·生育制度》，北京大学出版社1998年版；王铭铭：《社会人类学与 中国研究》，三联书店1997年版。这和传统中国的社会结构形态有关，但此非本文的范 围。)如同我所考察的社区所暗示的，乡土社会秩序的型构与维持所需的材料是内生、 自足和同质的，除非不得已(类似于第一个社会文本中郑某家人所称的“实在不行”)， 它将不会主动邀请国家正式法律的介入。(注：相关的论述可参见张静：《乡规民约体 现的村庄治权》，《北大法律评论》第2卷第1辑。)秩序型构与维持所需的具体素材是 长期的乡间生活所供给的，诸如“族外交涉”(林耀华语)、“差序格局”(费孝通语)和 “爱有等差”(儒家伦理的内核)。这是一类在乡土社会中自给自足、传统社会余萌下的 地方资源。
按照吉尔兹的阐释人类学观点，在乡土社会秩序型构和维持过程中所形成的将是一种 “地方性知识”。(注：关于“地方性知识”的论述，参见吉尔兹：《地方性知识》， 王海龙、张家煊译，中央编译出版社2000年版。大致说来，吉尔兹所称的“地方性知识 ”是一种排斥普适性的具体知识信息系统。本文的相关概念正是在这层意义上使用。) 而这种“地方性知识”的主体正是乡土社会中“生于斯长于斯”的乡民。由于中国社会 历史发展与西方的差异——在传统中国社会，从来没有出现过近代西方意义上的市民社 会，也从来未能孕育“亚里士多德式法治”所包涵的法治人文主义精神(注：参见徐忠 明：《中西比较：市民社会与现代法制的成因》，载徐忠明：《法学与文学之间》，中 国政法大学出版社2000年版；汪太贤：《论中国法治的人文基础构建》，《法学研究》 2001年第4期。)——以及由此引发的知识结构与分类的差异，近代意义的“法治”所包 含的那一套知识根本无法打破中国乡土社会中早已铁板一块的地方性知识(亦是传统的) 的大门，这缘自于那本是两套异质的知识体系(请想一下韩非以降中国式的法治含义与 亚里士多德以来的西方法治含义的差异)。
上个世纪80年代以来(尤其是90年代以后)，国家政权依靠强力推进而试图将整个社会 纳入法治图式(更大程度上是西方式的)之中，乡土社会更是这种政府推进型法治——类 似于庞德意义上的社会工程——建设的主要着力点。通过基层司法制度建设、“送法上 门”以及运动式的各类普法，政府将一套现代却是西方式的法治知识灌输入乡土社会。 这套法治知识因为被称之为“现代的”(也许只是在时间维度上如此)而被认为是进步的 ，并因此被国家和政府用来改造被认为是落后的乡土社会来完成现代民族国家的构建； 又由于是“西方式”的，故而在进入乡土社会时遭到当地那种强大的地方性知识的排斥 ，其结果是被后者所重新阐释后才获得某种正当性。这正是我所分析的社会文本背后隐 藏的真正含义，也是我们的政府推进型法治何以如此困难和收效甚微的原因所在。
马基雅维利在论及如何统治一个其国民一向是习惯于在他们自己的法律之下自由地生 活的国家时，曾提供了三种可供选择的方法。“第一种是彻底摧毁它们；第二种是征服 者亲自坐镇那里去；第三种是尊重那里世袭的法律，允许那里的臣民在它们自己的法律 之下生活，但是要他们按期进贡，同时建立一个能对你忠心耿耿的‘寡头政府’，这种 政府的主要功用在于能使该国臣民与你友善相处。”(注：[意]马基雅维利：《君王论 》，徐继业译，光明日报出版社2001年版，第32页。)如果将我们的政府推进型法治理 解为一种统治过程(注：“rule of law”的英文表述也许原本便包含有这种意义。)， 便可发现马基雅维利的对策有一定的启发意义。然而即使可以进行类比，这里的问题也 远非他所说得那么简单。在我们这里，事实是根本无法摧毁那一套即使是被认为是落后 的地方性知识(关于在农村砸庙宇毁佛像却无法消除信徒的虔诚是另一个极端的例子， 尽管看起来与我们的问题无关)；而乡土社会(乡、村等基层)根本无法留住那些作为现 代西方式法治知识载体的法律人才，(注：苏力：《乡土社会中的法律人》、《基层法 院法官的专业的问题》，载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大 学出版社2000年版。)而这些法律人才在某种意义上却正是政府推进型法治的实践者。 即使是那些存在于乡间、被苏力教授称之为“乡土社会法律人”的人们，(注：苏力： 《乡土社会中的法律人》、《基层法院法官的专业的问题》，载苏力：《送法下乡：中 国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。)也不得不面对这么一种尴尬 ：一方面国家期望这些“乡土社会法律人”所代表的国家权力符号能够与乡民们友善相 处，并最终扎根于乡间进行秩序的维持，另一方面国家又不甘心让乡土社会依然存活于 原来的“内部规则”维系之中，而总是试图用“现代性”(这种认识也许仅出自一种认 识上的自我优越感)的知识——包括国家制定法所代表的一整套法治知识——去替换早 已扎根乡间的内部规范，结果是那一套“现代性”的知识难免经常到处碰壁。由于身份 和职业上的关系，乡土社会的法律人将不得不陷入这种类似于博弈论上的囚徒困境。现 实的乡间生活使得他们不得不接受乡民们用其地方性知识去重新阐释那一套“现代性” 的知识的事实，久而久之，他们自身也加入了这种重新阐释的行列，因为这是成本最小 的一种选择。这正是我们在中国基层可以看到“法官在努力解决纠纷，而不是确认法律 规则(尽管其不自觉地符合了某些法律规则)”(注：苏力：《纠纷解决与规则之治》， 载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第18 3页。具体个案可参考该文。)的众多实例的深层原因所在(而在西方人看来，这是不可 想象的)。
在我看来，这却是在中国实行政府推进型法治所唤起的(乡土)社会回应，也是我们这 个缺乏法治传统的国度中追求现代化的同时所不可避免的后果。然而这更多的将是一种 独特的中国经验。其中固然有阐释人类学上的原因——个体总是习惯于依自身负载的地 方性知识(亦即哲学阐释学所称的前见)去阐释另一类知识(请再次思考我在上文中提及 的苏力引用的那个民间笑话)，但更多的也许是因为社会历史发展路径的差异在中国社 会底层造成的一种“知识短缺”现象。与西方社会不同，从帝国统治到现在，法治—— 在中国意义上使用——作为一类知识从来就是从上而下扩散直至乡土社会的某些真空地 带(请想一想在传统中国，法一直只是禁奸锄恶的工具而非权利要求的依据和“法即是 刑”的古老认识)，(注：梁治平：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第12 4～125页；滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新译，法律出版社19 98年版，第16页；梁治平：《中国法的过去、现在与未来》，载李木盾：《法律社会学 》，中国政法大学出版社1999年版。)更何况是在西学东渐过程中被移植的那一类现代 西方式的法治知识——这是一类在国家——社会二元格局发展起来因而是在社会自发演 进基础上自下而上产生和弥散的知识。(注：葛洪义：《法律与理性——法的现代性问 题题解读》，法律出版社2001年版，第468～472页。)今天我们这些现代人将不得不接 受在乡土社会法治知识短缺的事实，尽管这种历史遗留可能会令迫切渴望实现法治—— 更多的作为一种因不满意于现状而引发的众说纷芸的理想——的现代中国人感慨于生不 逢时甚至心寒。
然而，埋怨归埋怨，我们不能因为邻人吃的是山珍海味而赌气，并拒绝食用自家桌上 仅有的野菜。我们还得生活，国家、社会也还得存在、发展。于是我们政府狠下决心要 要励精图治，于是宪法中多了建设社会主义法治国家”的相关条款，于是我们的社会中 有了诸如“法制与国际潮流接轨”的被批量生产的口号。而另一方面，在现实中(尤其 在乡土社会)，政府提供的“法治”在被人们重新阐释，甚至于背离“法治”的原义： 权力等因素依然可以左右司法结果的产出(前述社会文本一所揭示的)，基层政府依然沿 用家长式的方法管理着一方水土(前述社会文本二所揭示的)，“程序正义”等现代法治 要求遭受忽视和冷遇。(注：具体个案见尤陈俊：《程序正义被违反之后……》，载《 法制日报》1999年8月2日，第6版。)社会提供给我们的正是这样一种活生生的、却并不 令我们满意的法治化(并非只具有语义学上的含义)图式。在轰轰烈烈的“送法下乡”和 运动式的各种普法后，国家向乡土社会灌输的那一类法治知识正被乡间的地方性知识悄 然地重新阐释，结果是“强龙难压地头蛇”，它们被消化于庞大的、极具惰性的地方性 知识之内并以乡间的方式得以运作，在这中间，有时甚至闹得在我们看来“很不像话” 。然而当我们的双眼不再被纷繁复杂的各种纯粹的学术理论所遮蔽时，我们将不得不直 面类似于我在上文分析的社会文本的大量存在，用福柯的话来说，这些文本构成了“家 族类似”。这或许又是另一盘摆在我们桌上的野菜。在社会风气稍稍冷静下来时，一些 敏感(看不惯?)的人们开始有了疑问：在中国，完成法治建设究竟是否可能?
无论是出于感官上的刺激，还是因为理性的思索，在我看来，这个疑问的出现都不会 是一件坏事，起码它意味着人们将会思考——哪怕只是用了一丁点时间——“什么是我 们追求的法治”。对于这个问题的追问，将使得我们开始对达致法治理想的路径的理性 思考并进行与之同质的知识积累，而不仅仅在政府的宣传、教育与启蒙中充当被动的受 体。这很重要，因为由这种理性思考所构成的群体合力产生的某些自生自发的社会规则 将会成为衡量、甚至检验自上而下的政府推进型法治的参照系，而在哈耶克看来，刻意 设计和规划的制度——相当于我们这里的政府推进型法治——并不优位于自生自发的社 会规则。(注：邓正来：《社会秩序规则二元观——哈耶克理论的研究》，《北大法律 评论》第2卷第2辑。)“rule of law”在中文中亦被译作“规则之治”。这也许有助于 我们更为准确地理解“法治”的真正含义。我们应该突破以往视野的狭隘而做如此理解 ：无论是刻意设计和规划的制度，还是自生自发的社会规则，均应归入“规则之治”中 的“规则”意义之内。也许是因为对“规则”的理解疏漏——将规则仅仅理解为刻意设 计和规划的制度，我们才会发出法治(亦即规则之治)在乡土社会中“面非全非”的感慨 。然而在我看来，这幕看似法治在中国乡土社会“面目全非”的景象，恰恰正是在中国 可能出现法治的征兆。乡土社会的地方性知识对国家灌输的法治知识重新阐释的过程， 不仅是一个乡土社会的地方性知识扩充(量的意义上)与更新(质的意义上)的过程，更是 一个乡土社会的地方性知识回应国家灌输的法治知识形成新的社会规则的过程。这种回 应将最终成就中国意义的法治(我们甚至可以说，这种重新阐释的过程正是中国意义上 的法治之路)，然而一切都将需要时间。这个时间维度也许将是数十年甚至上百年，用 流行的话说，这将是几代人的工程。尽管从理论上讲，这种重新阐释型的回应有可能将 弱化并最终放弃政府推进型模式的作用——在我们视之为榜样的法治高度完善的西方国 家中，法治的一个内容便是如何限制政府权力——而回归到社会演进型模式上来，(注 ：诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国 政法大学出版社1994年版。)但是在今天，诸多制约因素(最主要的是时间上的紧迫)决 定了我们不得不走上政府推进型法治的路径。(注：黄之英：《中国法治之路》，北京 大学出版社2001年版。)政府推进型法治所拥有的国家权力意义上的优势将迫使地方性 知识做出重新阐释的回应，在经历一定时间维度后这种回应将逐渐由被动迈向主动，而 原先的地方性知识亦将由于重新阐释国家灌输的法治知识而获得扩充乃至更新为与后者 逐渐同质的新的地方性知识(同时摈弃了一些与后者抵触的知识)，从而型构出法治所必 须的智识支撑——这将是个无限接近的过程，而一切都刚刚开始。正是在这个意义上， 我认为“送法下乡”和运动式的各种普法尽管表面上看效果不大，然而却起到“润物细 无声”式的作用，因而是必不可少的(恰如我在进行考察的乡间感受到的，法律正逐渐 走向乡民)。请思考那句古语，“取法其上得乎中，取法其中得乎下。”没有国家持续 地向乡土社会灌输系统的、甚至是稍微过量的现代法治知识，乡土社会的地方性知识也 许将失去重新阐释这些我们称之为现代性知识的另类知识系统的机会和动力，以致于根 本无法在乡间着手型构现代法治的图式。一切都在逐渐变化之中，而这正是中国式法治 的勾勒，亦将是西方社会所不享有的中国经验和法治过程(尽管仅仅只是开始)。
如同有学者所提出的，政府推进型法治最大的弊病在于容易缺乏持久的推动力，有可 能因为政府推进法治的决心与动力减退而半途夭折(如同上面曾提及到的，法治的一个 直接目的便是如何有效制约政府的权力)。(注：黄之英：《中国法治之路》，北京大学 出版社2001年版。)乡土社会的地方性知识亦有可能因为失去了国家持续性地输入其据 以重新阐释的素材——现代法治知识——而固步于一些在我们看来是与现代性要求不合 的社会规则。虽然这一切只是基于假设的担忧(事实上我们的国家自上世纪90年代以来 一直没有放弃对乡村的知识输入)，但此种担忧却并非毫无根据。李浩教授在差不多是2 0年前发表的一篇文章中就预测，在几年之后中国对法律作用的强调可能会衰退(注：李 浩：《走向法制化的运动》，载《完全不同文化中的法》，西方出版公司1983年。转引 自朱景文：《法制建设的正规化和非正规——我国法制发展战略的一个问题》，载《法 理学论丛》第1卷，法律出版社，第260页。)，因为中国的法制化运动并没有采取一种 可能走向成功的“半法律的‘赤脚法律工作者’的路线”。(注：李浩：《走向法制化 的运动》，载《完全不同文化中的法》，西方出版公司1983年。转引自朱景文：《法制 建设的正规化和非正规——我国法制发展战略的一个问题》，载《法理学论丛》第1卷 ，法律出版社，第260页。)
而我们今天的确遭遇了一些麻烦：“法治”与“德治”纠缠不清，并因此在无形之中 缩小了“法治”中的价值判断含义进而于某种程度上动摇了费尽九牛二虎之力才型构成 的、却依然极其脆弱的“法治”观念根基。(注：贺卫方教授在中南财经政法大学的一 次讲座中曾提及他在某市的房屋拆迁工地上发现了一条颇有意味的标语——“依德拆迁 ”。)在我看来，这仍然是传统中国法治与德治的争论游戏之继续，是王阳明的后人们 在现代社会中陷入困境才“集体感受到了他(指王阳明)先知发觉的焦虑”，然后往故纸 堆中寻求解决之道。(注：洪世宏：《知行合一的法律：正名、宪政及法律理性》，《 中外法学》2001年第3期。)也许，这是现代西方式的法治知识在中国(一个更大的社区) 被此处的地方性知识重新阐述的结果，而我们的精英们是上面提及的民间笑话中那位突 发奇想的挑水工(此处并没有讽刺意味)。
今天，现实将迫使我们不断地回头追问那个熟悉的问题：究竟什么是我们追求的法治? 或许，这将是另一层意义(否定之否定?)上的“法治的困惑”。