关于农民土地承包经营权保护的法律经济学思考，本文主要内容关键词为：经营权论文,经济学论文,土地承包论文,农民论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
家庭承包制下农地制度如何变迁，现在已经成为一个摆在理论界和决策者面前亟待问 答的问题。由于农地制度变迁是一项复杂的系统工程，笔者仅对农民土地承包经营权这 一问题进行研究。具体来说，将讨论农民土地承包经营权的现状、农地制度的产权特征 、农民承包经营权物权化的基本内容以及农地法律制度创新，求教于理论界广大同仁。
一、农民承包经营权现状
改革开放20多年来，伴随着工业化和城市化进程的加快，农业的基础地位不断被削弱 ，特别是从20世纪90年代后期开始，在城市居民实际收入长期持续增长的情况下，农村 居民人均纯收入增长势头锐减，使业已缩小的城乡收入差距重新扩大。农村、农业和农 民问题是近年来理论研究中的一个热点问题。其实，三农问题的核心是农民土地承包经 营权的保护问题。我国工业化与城市化和农村经济结构调整都是以农民土地承包经营权 遭受侵犯为代价的。《土地管理法》禁止农村土地直接进入非农建设领域，只能因公共 利益需要由国家通过征用转变为城市建设用地。而且，中国城市化和工业化的过程也是 一个农地减少的过程。据统计，从1987年至2001年，全国非农建设占用耕地3394.6万亩 ，有4000万农民因征地失去或减少了土地；又根据1997年制定的《全国土地利用总体规 划纲要》，2000年至2030年占用耕地将达到5450万亩，失地和部分失地的农民将超过80 00万人。政府仍然采用计划办法征地，农地被征用的收益绝大部分被乡镇政府和村组织 占有，甚至是被少数乡村干部占有，真正落到农户手中的并不多，失地农民成为“务农 无地、上班无岗、低保无份”的三无农民。
家庭承包制刚实施时，将土地按人平均分配，并赋予农民生产经营自主权和剩余收益 索取权，曾一度唤发出农民的积极性。1984年首次出现“卖粮难”问题后，以均田制为 特征的家庭承包制的效用出现了边际递减倾向，无力再推动农业生产发展。一家一户的 农业生产者需要联合起来走上农业现代化的道路。1984年，中央不失时机地以1号文件 形式鼓励土地使用权向种田能手集中；在90年代初期，邓小平还提出过在家庭承包制的 基础上开展适度规模经营“第二飞跃”的战略思想。从总体上看，农户土地使用权流转 一直很不活跃。最近几年，农地使用权流转速度有所加快，多是地方政府的直接推动， 出现严重损害农民权益的现象。不少乡镇政府利用“农业现代化”、“产业化”、“规 模经营”等口号，否定家庭承包制。例如：有的不尊重农民的意愿，随着改变土地承包 关系，搞强制性的土地流转；有的把土地流转作为增加财政收入的手段，抑或作为突出 决策者“政绩”的形象工程，损害农民利益；有的只顾当前利益，根本不考虑未来市场 的风险和不确定性，在大多数社区成员不知情、不赞同的情况下，采取工商企业和大户 大举进入农业生产领域的经营形式，以较长的租赁期限和强制性手段承租大面积耕地， 使农民失去了生存和发展的保障。(注：陈锡文、韩俊：《如何推进农民土地使用权合 理流转》，《学习与研究》2002年第6期。)不少村在土地第二轮承包过程中，有意缩短 承包期限，违背中央“土地承包在原定承包期到期后再延长30年不变”的政策规定；有 的村仍在实行中央不提倡的“两田制”，任意规定“口粮田”与“责任田”的比例；大 多数承包合同是由村委会作为发包方签字盖章的，与村民小组作为绝大部分耕地所有权 主体的实际情况极大的偏离，土地所有权权利并不能在村民小组一级得到充分体现，所 有权主体不清导致了农民土地承包经营权的不稳定。(注：王景新：《新世纪中国农村 土地制度安排与法律建设》，《中国农村经济》2000年第4期。)
中央一再重申要实行最严格的耕地保护制度，耕地却大量流失；中央始终是支持承包 期内土地使用权流转的，可是农民积极性并不高。农地制度动作的实际绩效总是与政策 的预期形成巨大的反差，原因何在?笔者认为，从根本上讲，与我们忽视农民土地承包 经营权的保护有关。不注重农民土地权益的保护，还会对农业生产产生长期而深远的影 响。理论界对农地大量抛荒造成的稀缺土地资源浪费视而不见，对因荒漠化、水土流失 和掠夺经营所带来的优良土地不断劣质化趋势造成的农业生产能力丧失，没有引起足够 的警觉。根据全国1∶100万土地资源图，我国可耕农地只占全国土地总面积的10%左右 ，中低产田占现有耕地面积的比例高达2/3，3/4的耕地有机质含量仅为1%左右，全国有 近10亿亩耕地缺磷，3亿亩耕地缺钾，51%左右的耕地缺灌溉条件。农地正在一步步落入 “公共地悲剧”陷阱。戈登(1954)和张五常(1970)对此进行过系统分析。由于公共地产 权不明确，在没有进入控制的情况下，只要个人进入和使用的私人边际成本低于或等于 所在各方从资源使用中获得的平均收益，他们就会被有价值的资源吸引，过度进入，最 终的结果是公共财产的低效使用甚至是无效使用。
二、农民土地承包经营权的产权特征
理论界有学者认为，家庭承包经营制的成功主要是由于“自发性的制度创新代替了原 有的国家强制性制度安排”。(注：姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，《中国 社会科学2004年第2期。》)笔者认为，这种观点值得商榷。制度创新可以采取个人自愿 安排和政府强制安排这两种形式，就其最终目的而言，二者无非是想通过创新来增加潜 在利润或降低成本。个人受获利机会诱致自发地进行制度创新，虽然不需要支付强制成 本，可它不能有效地防止其他人和政府官员对私人投资者权利的掠夺行为，只能被少数 参与者利用，不能普惠所有的潜在参与者。如果没有强制性保障，还会碰到外部性和搭 便车问题。因而，由个人自愿提供制度安排少于最佳供给，政府强制性安排可以矫正有 效制度的供给不足。经济可持续发展要求我们将诱致性制度变迁与强制性制度变迁结合 起来，政府在制度安排中应反映诱致性制度变迁的需要。过去3次农地制度变迁(土地改 革、农村合作化、家庭承包制)反复证明了这一点。
新中国成立后，我党在极短的时间内(1952年)完成了农村土地制度的强制性变迁，将 土地的地主所有变成了农民所有，实现了土地的私有私营。土地改革不仅使农村经济迅 速从战争中恢复过来，也保证了抗美援朝战争和城市工业重建的需要。土地改革之所以 取得成功，主要是因为它反映了当时广大无地或少地农民的共同愿望，兑现了“耕者有 其田”的政治主张。从1953年开始推行合作化到1956年高级合作社的形成，政府又将土 地的农民所有变成了集体所有，实现了土地公有公营。土地制度这一次强制性变迁的初 衷是为了改变单个农户实力薄弱的不利局面，通过联合起来，追求农业生产更大的发展 。农村合作化后所建立起来的人民公社制度严重地超前于当时生产力发展水平和人们的 思想觉悟程度。人民公社制度的效率低下和对农民利益的损害，决定了人民对其是强烈 反对的。即使在人民公社体制运行最鼎盛时期，出于对农民自发的需求诱致性制度变迁 冲动从来停止过。(注：1956年浙江永嘉瑞安，四川江津，山西榆次，安徽凤阳；1959 年河南新乡；1960年四川、安徽、广西；1964年云南、贵州；1970年福建、江西、广东 等。)
家庭承包制最初起源于农民群众自下而上自发进行的制度变迁，家庭承包制的普遍推 行则是1978年十一届三中全会后政府强制性安排的结果。根据林毅夫的研究，1978～19 84年间，家庭承包制对农业增长的贡献率约为42.2%～46.9%。(注：林毅夫：《制度、 技术与中国农业发展》，上海三联书店1992年第1版，第50页。)家庭承包制成功的根本 性原因在于农民土地产权排他性增强。1984年宪法明确规定，农村土地属于农民集体所 有，并废除政社合一的人民公社，建立乡镇人民政府。这样农民与上级政府直接的行政 服从关系被合同所取代，集体所有土地的产权在一定程度具有排外性。正是这种排外性 大大减少了人民公社时期公有土地的外部性，增强了农地的收益，给农民以充分的激励 ；同时也节约了缔约费用和监督费用。因此，从集体生产到家庭承包制的转变是一种帕 累托式的改变。
农村土地属农民集体所有，至于集体所有制的具体形式是什么，法律没有详细规定。 从我国农地制度运作的实际情况来看，笔者认为其接近于“共同共有”性质。周其仁称 其为社区成员权，并进行了很好的说明。所谓成员权，即土地集体所有制赋予村庄内部 每个合法成员平等地拥有村土地的权利。由于成员权的存在，每当一个新的合法成员进 入村庄时，他都有从他人那里分得一份土地的权利，而每当一个成员离开村庄时，其他 人享有将其土地平分的权利，其结果自然是土地随社区人口的变化而不断调整。人地矛 盾高度紧张和现代社会保障制度难以在短期内覆盖农村，是我国农村最基本国情。农地 在今后一个相当长时期仍将是大部分地区、大部分农民就业和基本生活保障的基石，使 占中国人口绝大多数的农民不至于在疾病、失业等破坏性事件突发时，遭到摧毁性打击 ，成为维护社会稳定的一个重要因素。家庭承包制推行时，农村土地是平均分配的，而 且主要按人口均分，这是出于社会保障的考虑；家庭承包制实施后，尽管党中央高度强 调农村土地承包关系稳定的重要性，实际上农地始终处于调整状态。据杨学成等2000年 对山东、江苏、江西、河南四省344个县(市、区)742村的调查，89.6%的村对土地进行 过调整，平均次数为3.9次。(注：杨学成等：《关于农村土地承包30年不变政策实施过 程的评估》，《中国农村经济》2001年第1期。)其中的原因，还是土地社会保障功能的 使然。农地集体所有制是适合我国国情的，最起码与社会保障功能十分吻合。只有当农 民的就业、生活等不再依赖于土地时，农地的社会保障功能才会弱化，变革当前的农地 集体所有制才具备客观的物质条件。
作为一项制度创新，家庭承包制不可能一劳永逸地解决农业发展的全部问题。“交够 国家的，留足集体的，剩下的都是自己的”是对当时农民拥有独立的承包经营权具体情 形的真实写照。1994年实施分税制改革后，农业税和特产税被划归为地方税种，增强了 地方征管的积极性，造成了农业税快速增长；国家不再出资于农村的社会公共管理和公 共建设，改由农民负担，各种“费”和乱摊派更是高速增长。在农民上缴的各种税费中 ，税只占1/3，农民形象地说“一税轻，二税重，三税是个无底洞”。这时，承包经营 合同不仅不能保护民的土地权益，反而成为了乡镇政府侵犯农民土地权益的合法手段。 近年来，随着腐败蔓延、道德滑坡和诚信程度降低，非正式规则的约束力大大降低；加 上广大农村又处于行政和法律监控的真空地带，在不少地方村干部恣意妄为，任意侵犯 农民土地承包经营权，农村地区所谓的土地集体所有，实际上成了乡村干部的小团体所 有，有的蜕变成了个别乡村干部的个人所有。家庭承包制的产权结构越来越不适应经济 发展。
现在理论界普遍认为，农村集体土地产权是模糊的，农村集体土地“名义上人人所有 ，实际上从没有”，缺乏行使所有权职能明确的主体，即出现的学者们所说的“所有权 主体缺位”问题。笔者认为，这完全是种误解。农村土地法律上的归属从来都是清晰的 。《宪法》第9条与第10条、《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条都明确规定 ，农村土地属农民集体所有。1999年1月1日开始实施的《土地管理法》第10条更是作了 详细规定，即集体土地所有权主体有三类；乡镇农民集体、村农民集体和组农民集体； 分别由乡(镇)农村集体经济组织、村农村集体经济组织和村民小组经营管理所属土地， 家庭承包责任制表现的制度缺陷，主要在于它无法排除各种外部因素对农民土地承包经 营权的侵蚀，农村集体土地产权的模糊性是因乡村干部对农民土地承包经营权侵犯而引 起的。科斯1960年在《社会成本》一文中就指出过；人们通常把生产要素理解为所购买 和使用权一个实物，而不是进行某些实际活动的权利，是错误的。实际上，人们拥有的 进行某些活动的权利，商品交换实质上是依附在物品上权利的交换。市场经济是法治经 济，权利经济。它既要求法律确认权利、保障权利；又要求法律规定权利主体的资格和 权利的范围；更要求法律规定人们行使权利的方法、原则和保障权利的程序。(注：沈 宗灵主编：《法理学》，高等教育出社，1994年7月第1版，第143页。)
农村集体土地产权模糊是其所有权主体之间关系错位的结果。虽然《土地管理法》规 定了农村集体所有的土地共有三个所有权主体，可是目前中国的法律往往过于原则，对 乡(镇)农民集体实际所有的土地甚微，村民小组拥有绝大部分耕地的所有权。但是，大 部分地方的土地发包均采取以村民小组为边界分配土地，后由村民委员会履行发包方的 权利和义务。土地所有权有着向村集中的趋势。正是由于农村集体土地所有权主体多层 性以及权能边界的模糊性，有时会导致多层所有权主体同时“覆盖”在同一地块上，带 来土地使用与收益分享上的纠纷。农民作为一个集体拥有了土地的所有权，农民与集体 经济组织从法律上讲是一种委托—代理关系，村委会及其负责人代表“农民集体”行使 土地所有权职能。在现行的政治体制下，由于乡镇委政府直接决定乡村干部的任免，农 村集体经济组织实际上成了乡镇政权的派出机构，承担着贯彻上级政府意图的任务。农 村土地又由村民委员会发包，集体经济组织及其负责人由法律上的代理人演变成委托人 ，产生了所谓的“委托—代理悖论”从理论上讲，乡镇政府和村干部对农民土地承包经 营权的任何形式的干预都与宪法对农地集体所有制的肯定相背。
农民土地承包经营权内容不完整也是农村集体土地产权模糊性产生的原因所在。《农 村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承 包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取投标 拍卖、公开协商等方式承包。”由此可知，耕地、林地和草地采取家庭承包方式，而四 荒地采取是商品化承包方式。对前者实行物权保护，对后者则实行债权保护。(注：参 见柳随年于2001年6月26日在九届全国人大常委会第二十二次会上所做的“关于《中华 人民共和国农村土地承包法(草案)》的说明。)黑格尔认为“所有权本质上是自由的完 整的所有权”。我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的 财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”西方产权理论也认为，如果权利所有者拥 有关于资源利用的所有权利，就称他拥有的产权是完备的，产权是否完备主要可以通过 排他性和可转让性来衡量。尽管完备的产权只是一种理想状态，现实生活中的任何产权 都不可能是完备的，可是排他性和可转让性的具备总是有效产权的基本条件。产权的不 完备，阿尔钦称之为“所有制残缺”，“主要是国家为了特定目的对完整的所有制权利 束中的一些私有权的删除”(注：R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变 迁》，上海三联书店，1994年第1版，第189页。)
经过20多年的不断改革和完善，农民在土地占有、使用、收益等方面享有更多的权利 。家庭承包制与人民公社相比，尽管农村土地产权在排他性方面有了很大进展。可是离 产权充分发挥作用所要求的排他性标准还相距甚远。政府不仅可以在农业产业结构调整 中干预农民生产经营权，通过税费侵犯农民收益权，还可以依据《土地管理法》第2条 对农民土地实行征用。土地处分权从来没有真正赋予农民。根据《农村土地承包法》第 32条和第49条，商业化方式承包的土地可以依法采取转让，出租、入股方式流转，而家 庭承包取得的土地可采取转包、出租、互换、转让方式流转，没有入股、抵押、赠与和 买卖、继承等方式。根据该法第37条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取 转包、出租、互换或者其它方式流转的，应当报发包方备案。”不难得出这样的结论， 即政府鼓励转包、出租和互换等暂时性土地流转，对转让、买卖、继承、抵押和赠与等 永久性土地流转方式采取不赞成的态度。立法者对家庭承包土地与四荒地的流转之所以 作出上面不同的规定，可能是出于家庭承包土地社会保障功能的考虑，害怕农民永久性 地转让土地承包经营权后，危及其生存，进而影响到社会稳定。这种担心在80年代还有 一定道理，现在完全没有必要。首先，现在非农业收入在农民总收入中的比重东部地区 高达76%，西部地区和粮食生产区已接近40%，农民已不再完全依靠土地来保障。随着城 市化进程的加快和农村社会保障制度的逐步完善，农地的社会保障功能将进一步弱化。 其次，流转后土地承包经营权，农民获得了土地承包经营权本身的经济价值和附属设施 的财产价值，可以为其在其它的领域就业提供初始的创业资本。在中国这样一个有着几 千年农耕文明传统的国度，广大农民的土地情结根深蒂固，土地永久性流转存在着较大 的风险，具有经济人属性的农民在决策时是十分谨慎的，只有当其生存有基本的保障后 ，才愿意永久性地放弃土地。因此，政府对农民的关心不应体现在对农民土地处分权的 限制上，而是应在土地流转过程中如何更好地保护农民的土地权益。
农村集体土地产权模糊性还与保护农民土地承包经营权的成本过于高昂有关。西方产 权理论认为，如果产权主体界定、保护和实现权利的费用太高，也会自动放弃一部分权 利束，产权束中的一些权利便进入巴泽尔所说的“公共领域”存在搭便车和外部性问题 。权利的存在对其主体来说是没有意义的。中国农民数量庞大，其集团收益具有公共性 ，即集团中的每一个成员都能共同且均等地分享它，而不管他是否支付出了成本。集团 收益的这种性质促使集团的每个成员“搭便车”而坐享其成。集团越是大，分享收益的 人越是多，为实现集体利益而进行活动的个人份额就越小，理性的经济人都不会为集团 的共同利益而采取行动。“一个人对于财产权的50%丧失会无法忍受，而100个人几乎不 会在意被剥夺0.5%的财产权。”(注：曼瑟尔.奥尔森：《集体行动的逻辑》，上海三联 书店，1995年第1版第96页。)又由于农民的教育文化程度普遍较低、信息不对称和谈判 能力较弱，在与乡村干部的博弈过程中，权益总是不能得到有效的保护。即使其土地承 包经营权遭受侵犯，又由于诉之法院的成本高昂，胜诉的收益较小，单个农民的理性选 择往往是“沉默”。
三、农民土地承包经营权物权化的思考
关于当前农民土地承包经营权究意是物权还是债权，学术界见仁见智。从农村的实际 来看，笔者倾向于土地承包经营权更接近于债权性质的观点。首先，土地承包经营权是 基于家庭承包合同产生的。土地承包制起源于农民受获利机会致而进行的自发性制度变 迁，后来，国家通过政策和法令在全国强制性推广，从根本上讲，“是国家、集体和农 户之间通过契约建立的一种劳动组织形式和产品分配形式，并不是直接的土地改革。” (注：王小映：《土地制度变迁与土地承包权物权化》，《中国农村经济》2000年第1期 。)土地承包权人保有土地承包权要以对集体付出一定的对等义务为条件。在现实生活 中，每当农民不能完成所规定的税费、集体提留、义务工时，乡村干部往往以收回土地 承包权要挟农民认真履行。其次，对农民土地承包经营权的保护，是以合同为依据，并 适用合同法的规定。1987年施行的《民法通则》、1993年颁的《农业法》、1998年修订 的《土地管理法》和2003年施行的《农村土地承包法》对土地承包权规定过于笼统，缺 乏相应的具体规定、条例和实施细则来全面规范、界定和保护。农民土地承包经权在很 大程度上是发包方与承包方共同约定的结果。现在的问题是，现实农村土地承包合同条 文多种多样，很多甚至与国家法律和党的政策明显抵触，使侵害农民土地权益合法化。 在这种情况下，法院对承包人的保护受到合同法规则的制约。例如，最高人民法院在《 关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》就是如此办理的。(注：王卫国：《 中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年第1版，第182页。)再次，农民土 地承包权不稳定。在第一轮土地承包中，土地承包期限规定为15年，在第二轮土地承包 中，承包期限延长至30年。从法理学的角度来看，土地承包权仍然是一种短期权利，接 近于债权性质。同时，土地承包权的流转受到诸多限制。例如《农村土地承包法》第33 条规定，“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”；第41条规定家庭承包土地承包经 营权转让的让方是“其他从事农业生产经营的农户”，该法还强调发包人对承包人的支 配权力；第27条第2款规定“承包期内”因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个 别农户之间承包的耕地和草地适当调整”；第26条第3款规定“承包期内，承包方全家 迁入该区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交 回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。
债权性质的土地承包经营权造成了农村土地承包关系的不稳定。自从实行家庭承包经 营以来，中央始终强调要稳定土地承包关系。除了将农地集体所有制和家庭承包制写进 1984年《宪法》外，当时中央还配套出台了“土地承包期15年不变”、“大稳定、小调 整”等政策；针对第一轮土地承包将到期，1993年中央即时出台“土地承包期再延长30 年不变”、“增人不增地，减人不减地”的政策；1997年中央又提出通过增减口粮田份 额、留和合同定购任务这种“动账不动地”的办法，反对乡村干部以“两田制”的名义 收回农民部分承包地。中央一再强调稳定土地承包关系的重要性，主要是土地频繁调整 事实的客观要求。农地制度稳定不仅对于农户生产、生活有着重要意义，而且有利于形 成稳定的心理预期，而后者则构成了农村经济发展、社会稳定的坚实基础。Scoott
Rozelle(1998)等人的研究表明，稳定的地权虽然对产量的影响不明显，对土地的长期 投资具有促进作用，尤其是水利设施建设和有机肥的使用，以达到可持续发展的目的。 (注：JACAHY,LL.C.LI AND S.ROZELLE(1998),“HAZARDS OF EAPROPRIATION：TENURE
INXECURITY AND INVESTMENT IN RURAI CHINA，”MIMEO)农户承包期内土地调整现象普 遍发生，从根本上讲是由社区成员权决定的，还与土地承包权的债权性质有关，农民权 益的保护和农村经济健康发展，客观上要求农民承包经营权由债权向物权转变。
现今土地承包经营权物权化的趋势已十分明显。首先是土地承包期在不断延长。《土 地管理法》和《农村土地承包法》都明确规定，“农户承包土地的期限为30年”，这就 使我国土地承包经营权的期限超出债法上租赁的20年最长期限。江泽民同志1998年在安 徽考察农村工作时曾经明确指出过“承包期再延长30年不变，30年之后更没有必要变” 。这些无疑为赋予农民长期稳定的土地承包经营权奠定了坚实的政策基础。其次，土地 承包经营权开始在一定程度上突破社区成员权的限制，变成一种对世权。出于社会保障 的需要，过去家庭承包土地主要是在集体内部的农户之间平均分配，其流转也局限于集 体组织内部成员，是一种典型的以特定行为人为义务主体的对人权。对于无社会保障功 能的四荒地，在承包和流转过程中对承包方和受让方均无资格限制，可以是集体组织内 部成员，也可以是外部成员。在经济发达的大城市郊区和沿海地区，甚至家庭承包的土 地也纷纷向外来人口出租，这样土地承包经营权的义务主体扩大到除了承包主体以外的 任何人，具备“对世权”特征。再次，农民对土地直接利用、控制的权利不断增强。尽 管承包人对家庭承包的土地现在还不具备买卖、赠与、继承、抵押、入股等权能，只有 有限的处分权，可是，农民对家庭承包土地一般来讲已享有占有、使用、收益等方面的 权利，对四荒地享有完整的承包经营权，农民土地承包权已具备物权的基本特征——直 接支配土地。
正是由于物权具备长期性、绝对性和直接支配性等特征，一些学者因为城市土地与农 村土地所有制不统一，导致了客理的混乱、农村收益大量流失和土地难以流转等问题， 进而主张取消农地集体所有制，农村集体土地与城市国有土地并轨，实际全部土地国有 制国家拥有土地的终极所有权，农民则向国家租赁土地。享有永久性的土地使用权，预 即将永佃制作为农民土地承包经营权物权化的具体途径。永佃制充当我国农村土地制度 的改革的目标模型，在法律上不合理，在经济也不切实可行。综观各国立法和学说，永 佃权一般是土地私有制的产物，是以他人的土地为客体的他物权。例如《日本民法典》 第270条规定，“支付佃租，而永久在他人土地上耕作或牧畜。”很显然，对土地公有 制的中国农村并不适用。随着各国土地政策的不断改进，永佃权日渐式微，甚至消灭， 例如，《法国民法典》、《德国民法典》《瑞士民法典》都没有规定永佃权，而是使用 用益权来代替。(注：永绍绅、丁海湖、张洪伟：《用益物权》，《中国法学》1996年 第2期。)农地国有制和永佃制还使农民与集体经济组织之间的单层的委托代理关系复杂 化，演变成国家与农民的多层委托代理关系，人为地增加了交易费用，国家不可能与2 亿多农民直接发生承包关系，还得依赖现有的行政网络和农村基层政府组织，由村干部 来代表国家行使所有权利，其情形与目前村干部作为集体所有制代表一样，仍然无法消 除外来因素对农民土地承包经营权的干预。
鉴于农民的合法土地权不断遭受侵犯，还有学者提出农地私有制或个人所有制，来物 权化农民土地承包经营权。这种观点实际还是深受“只有私有制才能发展市场经济”这 一“市场原教旨主义”教条的束缚。期蒂格利茨(1998)揭示了私有产权也可能是低效的 ，这是因纯粹的私有产权并不存在，私有产权的绝对行使会产生新的外部性。同时，个 别厂商的利润最大化也会与整个社会资源最优配置相冲突。所有制与效率之间并不存在 着简单的一一对应关系。香港地产的所有权属于政府，可是香港土地的利用效率极高。 肯尼亚从1954年开始实施纳顿计划，执行土地私有化政策，到1993年全国农业地区90% 的土地已经私有化，然而土地产权制度变迁没有对农业投资和生产产生预期的影响。农 民土地承包经营权物权化决非只有私有化这一条道路。自物权只有在所有权与使用权没 有分离的简单商品经济条件下才广泛存在，当所有权与使用权分离后，物权更多地表现 为是他物权。在实际生活中，人们对于不动产所有权往往因为需要花费较大代价而难以 取得，原所有人也往往因不动产保值性和增值性而不愿轻易转让。在这种情况下，用益 物权就成为解决不动产的所有与利用之间的矛盾的理想途径。(注：李双元、温世杨主 编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年版，第336、337页。)为了农村土地承 包关系的稳定和稀缺土地资源的优化配置，需要我们农地所有权中的使用、收益权能分 离出来，使之成为一种独立财产权的用益物权。
如前所述，我国农地集体所有制是一种与社会保障功能相适应的制度安排，加上家庭 经济可以带来充分的激励无需监督。家庭承包制到今仍然不失为一种行之有效的制度， 今后任何农地制度创新都必须以此为基础。而家庭承包责任制所表现的制度缺陷主要渊 源于外部因素对农民土地承包经营权的侵蚀，则可以通过农民土地权利的界定和保护， 使农民土地承包经营物权化来克服。科斯认为，只要权利界定清晰，在交易成本为零的 情况下，法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，市场机制能保证资源配置达 到帕累托最优化。(注：卢现祥：《新制度经济学》，武汉大学出版社，2004年第1版， 第89、91页。)从科期定理中不难推论出，如果权利界定清晰，公有制也可以实行资源 优化配置的结论。与永佃制和私有制方案相比，后一种方案不需要变革现有的宪政秩序 ，有助降低制度变迁成本，权利的界定也将集体土地的许多外部性问题内在化，提高了 制度变迁的预期收益，是一条切实可行的改革路径。
四、农地法律制度创新
通过以上分析，我们国家农地法律制度创新的思路已经明朗化，那就是在坚持农地集 体所有制和家庭承包制度的前提下，通过创新形成一种制度安排，来有效地解决乡干部 等各种外来因素对农民土地承包权侵犯问题，确保农民有物权性质的长期土地使用权； 通过权利的保护，解决乡村干部随意干预农民土地承包权问题，确保农民土地权利的实 现。
首先，根据物权法，采取法定主义原则，明确规定农户享有占有、使用、收益和处分 等土地的各种权能。
长期以来，政策在我国社会经济建设中处于超乎异常的地位，不仅充当法律产生的先 导，而且也是法律实施的重要工具和机制。这样就形成了以合同管理为主、多个部门、 各级政府与社区对农村土地权属“齐抓共管”的局面。这种管理形式的优点在于有利于 农民放开手脚，大胆地进行制度创新；其中缺点在于不利于农民土地权利的保护。随着 市场经济的不断成熟，这种状况必须彻底改变。今后，政策必须承认法律的权威性，任 何组织都必须在法律范围内活动。法律的权威性又要求法律本身是完整的，各法律条文 不得互相冲突，规定尽量具体、明确。应集中一段时间，系统梳理《民法通则》、《农 业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》、《村委会组织法》等中 有关农地制度规定，使其内容一致，为将来出台一部规范农村土地财产关系的农村土地 制度法律作准备。在所有法律条文中，应明确规定农民拥有占有、使用、收益和处分等 土地物权的全部权能。农民的土地权利不再是基于承包合同由合同双方共同约定的，而 是一组法定权利，各地签定的承包合同不得与之相抵触的条文和内容。鉴于土地仍然承 担着绝大部分农村人口的社会保障功能，农地转让问题必须认真对待，可在处分权方面 赋予集体经济组织内成员一定的优先权，是不是对农民土地买卖、继承、抵押等处分权 加以剥夺。否则，那只能是因噎废食。
其次，用土地使用权取代土地承包经营权，进一步理顺乡镇府、村集体经济组与农记 的关系，减少不必要的干预，使农民能依法行使土地权利。
土地承包经营权是一个容易引起争论的权属概念，人们对其表述不一：土地使用权、 土地承包权、土地经营使用权、用益权、永佣权等等。(注：笔者参阅1982、1983、198 4、1985、1986、2004年6个中央“一号文件”和多本法学论著，如梁慧星：《中国物权 法研究》；彭方林：《民法学》；王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》等，得出 的结果。)特别是承包经营权与农用地使用权之间是并列关系，还是属种关系?这在法学 界争论颇多。用承包经营权来指代具有物权意义的土地使用权，不仅不准确，而且势必 涉及承包经营权物权化的理论问题，用土地使用权取代承包经营权，不仅能较好的同构 土地权利体系，而且将减少许多无谓的争论，(注：许合进：《对土地承包经营权的再 思考》，《中国农村经济》1999年第7期。)“既然政府今天可以无偿承包给我，明天也 可无偿地调整给别人耕种”，“包”只在农村土地承包制推行时起作用，当第二轮土地 承包工作结束后，乡村干部的土地发包任务并宣告完成，其工作的重心理应转移到农村 土地规划管理和用途管制的轨道上来。
人们总是习惯用私法精神和理念来看待农民的土地权利，把它当作一种“随心所欲” 的绝对权利。其实，产权绝对性或排他性的真正意义在于它只受法律确定规则的制约， 排斥各种人为的随意干预。农民土地使用权的行使必须符合法律规定的条件和要求，超 出这一界线，就是土地使用权的滥用，政府就应进行干预。参照土地管理法规定的城市 建设用地使用权的管理制度，并结合农村的实际情况，乡村干部主要负责农村土地规划 的执行、土地税负的上缴和用途的监督。
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