行为与罪责：基于网络技术的几点适应性考量，本文主要内容关键词为：罪责论文,几点论文,适应性论文,网络技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1000-5919(2004)03-0079-10
近代以来，哲学对事实和价值二分，认为科学无非是事实的、中立的科学，不应回答有关价值、理性的问题，并由此造成自然科学与社会科学的对立。如英国皇家学会干事长胡克为其学会草拟的章程所言：“皇家学会的职责是：通过实验改进自然事物的知识，以及所有有用的技艺、制造业、实用机械、工程和发明的知识。同时不干预神学、形而上学、道德、政治、文法、修辞学或逻辑。”[1](P136)然而，随着科学技术对社会发展的影响越来越深刻，所谓科学技术中立说受到了越来越广泛深入的批判。尤其是自上个世纪后期以来，以网络信息技术、生物基因技术和纳米技术为代表的现代科学技术的不断发展及其深度社会化已经使得这个分界失去意义，科学技术和社会不再一分为二、互不相干，技术成为了新的社会范式，成为任何社会科学研究都不能忽视和脱离的载体和平台。
在我们提及的三大现代科学技术中，网络信息技术是目前技术成熟程度和社会化程度最高的，正如工业社会中的能源重组了工业社会一样，它正在重组着后工业社会。从更广阔的历史前景看，网络化逻辑的扩散，实质上会改变生产、经验、权力与文化过程中的操作的结果。[2]一方面，人们预言，正如生物基因技术将改变人的自然属性，网络技术则通过提供新的社会交往模式和对人类感官的延伸而将改变人的社会属性，对于人的行为、责任能力及其社会期许都会产生深层影响。另一方面，网络信息技术已经成为现代社会的普遍技术范式，它正在改变着我们的社会形态，必将带来人类经验的深刻变化。
基于此，本文对犯罪论体系的起点——行为及其终点——罪责在网络技术和网络社会受到的影响，在犯罪论体系的框架内试作几点适应性考量(限于篇幅，本文仅就其中的行为理论、过失理论及期待可能性理论进行探讨)。
一、关于网络虚拟行为
(一)行为理论的发展
自德国刑法学家贝林格于1906年提出古典犯罪论体系以来，行为理论的变化发展始终是犯罪论体系发展变化的出发点和触发点。行为理论所要确认者，是何种人类行止刑法方加以规范的判断，即何种人类行止具有受刑法规范评价之资格。[3](P9)
1.因果行为论(die kausale Handlungslehre)
贝林格在其建立的古典犯罪论体系中对于行为的认识被称为因果行为论。
自启蒙运动以来，自然科学的发展突飞猛进。受自然科学发展的影响，古典的因果行为理论(由初期的“身体动作说”发展为“有意行为说”)认为行为即在客观上为人的举止，在主观上为有意识的活动。是一个由于人的主观意思活动而导致身体外在举止动作的因果历程，至于意思内容则非所问。
因果行为论虽然描述了行为的本体物理特性，但却把对于行为的理解等同于对自然现象的观察；同时它也不能解释不作为犯的问题。
2.目的行为论(die finale Handlungslehre)
因果行为论将行为等同于自然现象而丧失了人作为主体的特性，其局限性自然不言自明。20世纪30年代，目的行为论由德国学者魏尔采尔(Welzel)首倡。目的行为论不再将人的行为简单地看作是身体举止，它强调行为并非单纯盲目的因果历程，而是受目的支配的身体动作。目的行为论可以很好地解释故意犯，但对于过失行为则无从解释。
3.社会行为论(die soziale Handlungslehre)
有鉴于此，几乎在目的行为论产生的同时，李斯特(Von Liszt)的高徒修密特(E.Schmidt)提出了社会行为论，认为刑法上的行为是人的意志所支配或可支配的，具有社会意义的人的身体动静，是作用于社会现实的社会现象。但并非所有具有社会价值的行为都是法律所关心的，只有具有“社会重要性”的行为方属构成要件该当性的对象。
4.人格行为论(注：人格行为论为日本学者团藤重光所倡，可参见其1957年出版的《刑法纲要总论》；德国学者考夫曼亦持此说。)
人格行为论则认为行为即主体人格的外化。它被认为是对“因果行为论”的扬弃：将因果行为论中的“意识活动”表述为更加精确的“人格意志体现”。然而人格行为论也并非万全：能否以主体人格来定义行为，如此定义是否混淆了责任和行为的关系等，都是必须回答的问题。
(二)网络空间的社会行为论
网络的出现改变了人类的行为方式和交往方式，因此，如果说最初的行为理论——因果行为论的建立是在认识论和方法论上受到自然科学的影响的话，那么，网络信息社会对行为的认识更是直接打上了网络信息技术的烙印。
1.虚拟行为的本体特征
第一，行为的物理因素虚化，即网络行为的物理属性已经虚化为单一的人机交互动作。虚拟性可说是网络技术及其构建的网络社会最为突出的特征。在由信息技术搭建的网络中，任何事物都是一连串的“0”与“1”，即便是人也不例外。在网络中，作为主体的人已经被去除其物理实体，而拟象化为字符串粘贴在网络形成的虚拟时空中。而以数字形象存在于网络中的虚拟人在网络中实施的网络行为也不过是一连串的数字：在网络中，无论人们想要实施何种行为，都必须通过向计算机网络输入指令来执行。
因此，从物理空间的角度来观察网络中的虚拟行为就会发现，网络行为的外在物理动作变成了单一的指令输入动作。换句话说，尽管人类可以在网络中实施各种各样的行为，但如果仅从物理空间的动静举止考察，则似乎所有的人类举止都化为单一的举止——人机交互，包括敲击键盘、滑动鼠标或者触摸显示屏以及其他可能发展出的人机交互方式。无论是购物、聊天还是盗窃、诈骗，从物理世界来观察，都不过是一系列的向计算机网络输入指令的动作而已。可以想见，随着网络信息技术的不断发展并泛化，人机交互方式将越来越简便，成为更加微小的身体动作，行为的传统物理特性也将随之进一步虚化。
第二，网络行为结果的不确定性。网络行为尽管可以还原为物理世界的传统形象，但与传统行为方式相比，除了物理特性逐步虚化之外，其结果还存在巨大的不确定性。这是因为网络本身的技术特性——无中心的拓扑结构决定了人的无中心行为可能通过网络的延伸而无限放大，行为的结果因而存在不确定性。一些著名病毒的制造者在制造病毒时并未料到病毒发生自动变种或由他人继续编写升级版本，从而造成不可预见的灾难性后果；网络上的攻击行为，如分布式拒绝服务攻击(DDoS)的规模及后果也是行为人难以准确预见的。
2.虚拟行为的“社会重要性”
必须看到网络空间存在着现实和虚无、有序和无序、时空和超越时空的二元属性。网络社会和网络生存的虚拟性并不能否定网络社会和网络生存的实在性。互联网专家William Gibson说，Cyberspace是一个“共同的假想”(consensual hallucination)[4]，这就意味着，网络空间虽然是虚拟无形的，但我们置身其中的行为与观念却应当是共同的。
虚拟生存可以找到传统社会中的对应，这个映射的存在就在于人类行为的社会意义和人类社会的文化认可。因此，人作为虚拟的字符在虚拟时空中的生存活动并不是虚无或单一的，或者说并不是按下按键或滑动鼠标本身，而是具有与传统物理世界中同效的社会意义和文化意义。这种具有社会意义和文化意义的虚拟生存才是我们所说的网络生存；同样，这种具有社会意义和文化意义的虚拟行为才是我们所说的网络行为。网络上的一切虚拟行为才是我们所说的网络行为。网络上的一切虚拟行为都可以在网外传统行为方式中找到映射：网络上的聊天、购物、签合同，网络上的赌博、诈骗、盗窃，即便是所谓的“黑客行为”——侵入他人所有的设有保护的网络信息系统，也犹如侵入他人住宅，绝非适法行为。何况黑客行为也在变种，2004年2月1日凌晨，Mydoom病毒攻陷了SCO公司网站，然而，一些专家却警告说，针对微软和SCO的攻击可能是要转移人们的视线，而真正的目的是通过受感染电脑传播垃圾邮件。法国反病毒公司F-Secure的Michael Albrecht称，上个世纪90年代的黑客一般是年轻人，并且在制造病毒后只在网上作政治性声明就了事，但今天的电脑犯罪者却在追求收入，“一些人在传播垃圾邮件并且以此作为生财之道”[5]。
可见，虽然没有传统的物理世界作为行为和交往的平台，虽然身体举止不同于传统世界中的行为方式，但它仍旧在满足既有的人的需要，实现着同样的社会效果，体现着同样的社会价值。
3.网络空间宜采社会行为论
前述四种行为理论被认为分属存在论的行为理论和价值论的行为理论，前者从行为的外在特征(因果行为论)或内在特征(目的行为论)判断行为，仅局限于行为本体；后者则在理解刑法中的行为时引入规范评价因素(社会行为论和人格行为论)。[6](P233)从行为理论的演进过程中可以看到，行为概念中的物理因素在逐渐消解，评价因素则逐渐增多，正因如此，才逐步提高了行为概念的解释力。[6](P238)
从考察行为本体特征的存在论行为理论出发，一方面，网络行为的物理属性虚化导致在不问行为人意思内容(从因果行为论出发)的前提下考察网络虚拟行为将毫无意义：人的身体动作就只是敲击键盘而已；另一方面，目的行为论认为行为是目的的实现，强调行为的可操控性。然而网络行为的不确定性恰恰使得行为尽管可以有目的，但却可能难以操控，仅仅强调人机交互行为的目的难以解释网络虚拟行为；何况网络行为也存在无意识的过失行为(如无意中碰到输入键、用户打开了来历不明的邮件附件而无意中加入到分布式攻击行动中等)。由是观之，强调行为本体特性的所谓存在论的行为理论对于网络虚拟行为而言，较之传统物理世界的行为动作来说，其解释力只能是更加捉襟见肘。
网络的出现和普及在虚化其物理特性、增加行为结果不确定性的同时，却极大地彰显了个人的影响力，对于网络行为在刑法意义上的考察显然应当选择价值论的行为概念。
人格行为论为行为概念的界定增添主体评价的价值因素，但其局限性也是难以克服的：尽管对于惯犯、累犯行为具有较强的解释力，但对于偶犯、初犯的行为却显乏力，易将“人格”的内涵演绎为“意志力”、“控制力”。对于大量以挑战网络系统为乐的黑客行为，尤其是号称“保家卫国”的“红客”行为来说，人格的外化与主观恶性的对应性更弱，而网络行为结果的不确定性，也使得人格行为论产生了新的局限性。
网络行为的物理因素尽管已经虚化，甚至随着网络技术的不断进步可能会完全消失，但不变的是那个“共同的假想”，其“社会重要性”始终是界定其刑法意义的根本。因此，考察网络虚拟行为应当从它的“社会重要性”出发，以凸显其社会价值，弱化其物理特征。
二、关于过失责任
(一)过失理论的发展——科技发展的“亲生子”
人类生活由简至繁，随着科学技术的发展和现代危险社会的到来，过失理论的重要性日见彰显。德国刑法学家恩吉斯称过失犯是刑法学的“私生子”，那么套用恩吉斯的话来说，过失犯理论的发展却是科学技术发展的“亲生子”。
1.旧过失犯理论
旧过失犯理论认为过失责任的本质在于行为人由于不注意而违反了结果预见义务。然而，在现代高科技社会中，科学技术的发展与运用本身就伴随有侵害社会和公众法益的危险性，预见可能性显而易见，因此，如果以未预见结果的不注意的心理事实作为归责的根据，无异于要过分限制甚或取消人类运用科学技术的行为。因此这一理论在危险社会造成过失责任的实际扩张，往往成为苛责。
2.新过失犯理论
现代科技社会处处都有危险，然而生活的便利和社会的发展正是这些危险换来的。为了适应现代工业社会的发展，产生了“容许危险”(erlaubtes Risiko)理论，即通过危险社会通行规则的遵守或者是社会利益与风险的衡量，为维系现代社会运作与发展而为法律允许的危险。在此基础上，过失理论发展为新过失理论并成为通说。
新过失理论认为过失责任并非仅仅在于预见可能性，而在于行为人有无尽避免结果发生的义务，并以与危险行业相关的行政法规及行业惯例作为注意义务的标准。新过失犯理论中注意义务的中心由结果预见义务转为结果避免义务，体现了过失责任的适度收缩，即只要行为人根据行政法规的规定及行业行为标准，尽到结果避免义务，即使发生危害结果也不承担过失责任。
3.新新过失理论
晚近提出的新新过失理论认为过失责任的本质在于有无危惧感且有无尽避免结果发生之义务。由于“危惧感”虚无缥缈、似有若无，将预见可能性抽象化，在预见义务上的要求更甚于旧过失论，几与严格责任无异。新新过失论并未成为通说。(注：日本德岛地方法院1973年11月28日对森永公司奶粉中毒事件所作的判决虽采用此说，但并未成为判例中的主流。参见[日]川端博著《刑法总论讲义》(成文堂1997年版，第192页)。)尽管如此，新新过失理论仍不失为一种人本主义的关怀和对技术理性的突破。
(二)网络技术下的过失责任
1.网络空间人类能力的一般非比例性
第一，人类能力发展中的一般非比例性。曼海姆提出，人类能力发展中的一个特点在于一般非比例性，即人类拥有技术和自然科学的知识，常先于对道德力量和社会诸力量的效用的认识。飞机投掷炸弹的行为意味着什么呢?那只不过是人透过技术发明所得的最新成果来满足古老的、原始的冲动和动机。[7](P25)
第二，人的行为能力被网络放大。网络的出现和普及极大地彰显了个人的影响力，与工业社会的危险行为主要来自危险行业相比，个人行为超越时空，制造危险的能力倍增。同时，随着科学技术对于社会发展的影响逐渐成为决定性的，理性逐渐失掉了其价值理性的成分而只剩下工具理性，而网络信息技术的发达使得这一工具理性获得进一步发展。人们认为，通过网络信息技术的进步，人的选择的合理性更加能够获得深化发展。人成为信息的载体中介，更加成为估算成本风险和效益的机器。通过网络，个人即可实施传播病毒、入侵系统等破坏力极大的行为。
第三，人网异化与对结果控制能力的减弱。技术的异化和人的异化给网络行为带来了悖论：网络技术在延伸和放大人的操控能力的同时却也在使得人的操控能力弱化。
主体创造物本来是主体为了达到人的某种控制性目的的。可是物却往往反过来成了奴役
人、控制人的力量，造成人的异化，网络技术也是如此，当人们过分依赖网络技术而放
弃了控制权和判断权时，网络时代的人网关系就开始异化了。享受了网络技术的人们就
如马尔库塞所说的，是“受到抬举的奴隶”，但毕竟还是奴隶。同时，网络虚拟行为的
不确定性也使得个人的预见能力和控制能力减弱。
在技术日益发达的现代社会中，如果个人和全体人类的理性控制能力不能与技术的发展同步，那么我们当前的社会秩序将荡然无存。[7](P25)而网络社会中人类能力发展的一般非比例性更加凸显，更需要强有力的技术控制能力和理性控制能力来规制人类的行为。
2.网络空间过失责任的扩张
第一，网络社会的容许危险。由于网络技术、生物基因技术和纳米技术的出现及其不断深度社会化，人类社会将由工业危险社会进入后工业危险社会，而眼下主要表现为网络危险社会：网络行为的无限放大及其不确定性使得网络时代的危险较之传统工业社会更甚。毋庸置疑，基于工业危险社会提出的容许危险理论显然仍有其顺应社会发展的理论机能。这个不能因噎废食的道理很简单：我们不能因为要阻止计算机病毒的传播就阻止网络的使用。
当然，正因为网络社会的危险可能无限加大，对于危险的容许程度应当如何，还需要更加谨慎的评价。
第二，不应信赖之原则。信赖原则是指行为人基于对第三者行为方式的信赖而实施的行为所产生的危害结果不承担责任的理论，它是容许危险理论的具体应用，主要适用于交通事故责任的判定，如相信绿灯时垂直方向的车辆会停止行驶，相信行人只在斑马线横穿马路等等。基于此类信赖，排除了行为人对于危害后果的预见可能性，从而也减轻了行为人的结果避免义务。
然而，网络空间的行为和交往除了虚拟性之外，最大的特点就在于它的匿名性，不要说信赖他人的行为方式，就连对方是男是女、姓甚名谁也不能肯定，即使是数字签名技术也不能保证它的物理真实性。另一方面，网络技术发展至今时间尚短，尽管保障网络安全的技术协议(如网络层安全协议Ipv6、传输层安全协议TCP等)有了初步确定，但其行为规则和伦理规则仍然众说纷纭、尘埃未定。因此，在网络技术仍处于初期水平时，在网络伦理尚未建立健全之时，不信赖显然要比信赖更加安全。
第三，过失责任的扩张：增加结果避免义务。
有鉴于网络社会人类能力发展的一般非比例性和过失危险行为的日益增加，过失责任应予适当扩张。同时，在网络及网络行为不断泛化的时候，人物化为网络技术的一部分，预见和控制能力减弱，更需要通过刑罚来尊重他们的理性以便将他们解救出来。
过失责任的中心在于注意义务的有无和多少，增加注意义务也就扩张了过失责任。基于此，一方面仍从容许危险理论出发，在网络技术构建的危险社会中，过失责任的本质仍应采取新过失论的观点，强调其结果避免义务；同时，既然新过失论的中心在于结果避免义务，则对于结果避免义务具体设定的轻重也会在一定范围内加重或减轻行为人的过失责任。因此，过失责任的扩张应当着眼于增加行为人的结果避免义务。另一方面，不应再通过信赖原则判断行为人的预见可能性并减轻其结果避免义务。司法实践中已有此类判例，如巴黎法院判决的雅虎案件(后文详述)。
当然，由于网络虚拟行为往往难以控制其结果，增加结果避免义务的实际意义仍有待商榷。然而，作为过失责任的要素，增加结果避免义务、适当扩张网络时代的过失责任仍是必要的。
三、关于网络空间的期待可能性
(一)期待可能性略论
期待可能性理论从规范出发，显示了刑法对于人性理解和包容的谦抑本性，尤其是在社会生活高速运转之今日，它的存在始终提醒着我们：法律是为我们存在的，而决不是相反。(注：期待可能性理论认为如果不能期待行为人为适法行为，即不能对其进行责难。20世纪初德国学者弗兰克、修密特等提出，至20世纪20年代在德国成为通说，并在日本学界产生积极反响。)
1.期待可能性的责任论基础
关于责任存在多种学说，诸如道义责任论、社会责任论、行为责任论、性格责任论、人格责任论、心理责任论和规范责任论等，但这些学说并非是对责任在同一层次上的认识。这当中，道义责任论和社会责任论被视为是关于责任根据的两大学说。(注：陈兴良教授在他的《刑法本体论》中，没有在同一个层次上历数各类责任论，而认为道义责任论和社会责任论是关于责任根据的理论；规范责任论则是关于责任结构的学说。)尽管道义责任论和社会责任论无论在理论起点还是在最终结论上都大相径庭，但它们都不是真正的责任论，而是两种各走极端的处置论，前者是一种社会处置论，后者则不妨称之为理性处置论(因人之为理性人而必受处置)。它们都不是规范论意义上的责任论——它们都只各自给出责任的终极根据，“有责”成为当然的结论，余事皆非所问。因此，作为有关责任根据的理论，此二者在其价值论上正是殊途同归。
规范责任论则直接解释了责任的内涵：责任的本质在于对决意违反命令规范的非难可能性。它的提出和被接受似乎是因为它以相对自由意志调和了道义责任论和社会责任论之间的差异，然而，其真正的理论用意却在于，在自由意志的问题上，既然道义责任论和社会责任论分别在存在论意义上和价值论意义上各说各话，规范责任论也就抛弃了道义责任论中不受刑法学语境限制的“自由意志”一词，而代之以违反命令规范的决意，这样，既体现了一定程度自由意志的选择，又体现了行为人违反由刑法规范形成的法秩序的人身危险性。
由此可见，只有对于负有规范义务的主体而言，才有“期待”其为适法行为的可能。被“期待”是因为有法定的义务，有遵从命令规范的义务。对于规范责任论而言，讨论“无责”顺理成章。
2.期待可能性之于非难可能性
对于期待可能性在犯罪论体系中地位的认识说法不一。我们认为，期待可能性来源于这样一个对法律能力的冷静提醒：法律只能要求人们做其可能做到的事，在人们没有可能履行法律义务时，不应对其追究责任。相同责任能力的主体，在不同的客观时空状况下，履行法律义务的实际能力也是不同的。特定主体的刑事责任能力尽管是个别判断，但一旦确定下来，却又成为具体时空状况的一般性前提。因此，与规范评价相联系的期待可能性作为一种结论性的判断，如果用数学函数来描述的话，它在责任各要素间的相互关系中处于因变量的地位，而刑事责任能力作为特定主体的常态要素，则处于自变量的地位，二者之间形成的这种函数关系即表明了期待可能性与刑事责任能力之间的上下位关系。这实际上与消极要素说存在相通之处。持此说的佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两种毋宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。”[8](P97)
的确，期待可能性是责任论中的最上位要素，在责任中具有独立理论功能，是为能否为适法行为，即能否实现规范义务服务的，而不是为确定意志是否自由服务的。它处于成立责任之前的最后一个决定层次上，是离责任成立最近的概念。(注：关于刑事责任能力与期待可能性之间的关系问题，本文所持观点与刑事责任能力要素说刚好相反，原因就在于，前者认为刑事责任能力并非常态要素，它要结合具体的随附情状，并成为一种规范评价的结果，因此刑事责任能力是因变量从而成为期待可能性的上位要素；该论者所说的“刑事责任能力”已不仅仅是由年龄和心智所决定的责任能力，而且是在特定情境下，在行为时形成的“责任能力”，这一“责任能力”对于特定主体而言，并不是其刑事责任能力的常态表现，也不再是我国犯罪构成理论中的同一概念了。)
责任成立过程是一个定罪个别化的过程。它要解决的是，针对行为主体的具体条件，在行为的具体时空环境下，行为主体是否“有责”的问题。这里，行为主体的具体条件是指主体的责任能力，而行为的具体时空环境则得出关于期待可能性的结论。期待可能性作为责任消解因素，完全围绕着与特定主体相关的特定时空状况来进行评价，将责任主义的态度一以贯之，显然是定罪个别化的核心概念。因此，期待可能性的判断过程即是，在存在罪过的情况下，按照行为人标准，依照行为人的刑事责任能力，结合期待情节(行为时的特定时空状况)进行判断，得出能否期待行为人作出合法行为的结论，即有无期待可能性，以其不存在消解责任的成立，并由此得出是否成立犯罪的结论。
3.排除期待可能性的超规范事由
生命受到非法危险这一事实当然可以无条件地被认为是排除期待可能性事由，如我国的歹徒妹妹被杀案。(注：被告人李某一日傍晚下乡工作途中遭歹徒抢劫，李设法打昏歹徒后投宿附近住户，谁知此户恰是歹徒的家，歹徒回家后，从其母口中得知被抢者住在其妹妹房中，问清位置后，即打算杀李，李未睡着，听到密谋后，悄悄与歹徒妹妹换了床位，致使歹徒将其妹妹杀死。)
但仅以“生命有非法危险”为限，这与惊马案显然并不相符。在惊马案中，马夫并非在自己的生命有危险的时候不择手段自救，而是为了保住自己的工作，才被迫驾驶癖马出行。排除期待可能性事由还应当包括趋利避害、自我保全的人性本能。正如霍布斯所说，任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。这里的保全并非仅只局限于保全生命。那些基于人性本能而为的行为不应被要求承担刑事责任。日本刑法学家大冢仁说：“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[9]可见，期待可能性的根本出发点在于刑法对个人的“同情”，而这种“同情”产生的外在原因是“国家规范”；内在原因则是“人性”。对期待可能性的基本认识在于法律规范应当合乎人性地命令个人，这也正是对期待可能性的本源性理解。
(二)网络技术下的期待可能性
在技术成为意识形态(哈贝马斯语)的今天，在信息技术不断泛化的网络社会里，从人性出发的期待可能性有了新的内容——技术可能性。
1.雅虎案中的技术论证
2000年以来，雅虎公司在多个国家陷入诉讼，其中以其在法国的诉讼影响最甚。法国巴黎法院认为雅虎公司(美国雅虎及法国雅虎)陈列、展开并拍卖纳粹物品的行为侵犯了《法国刑法典》第R645-1[2]条。据此，2000年5月22日，法国巴黎地区法院命令雅虎公司采取一切必要手段阻止法国的用户访问此类网站。对此，雅虎公司除在刑事管辖权上提出法律上的辩解之外，还引人注目地提出了技术上的辩解，即从技术上满足法国法院命令的要求没有可能性。即便假定存在这样的技术，也将会极大地增加公司的成本，甚至还可能侵犯用户的隐私权和言论自由权。
本文撇开管辖权问题不谈，且看法国法院就案件涉及的技术问题指定一专家小组对技术可能性所作的论证。[10][11]
专家小组认为：为了阻止法国用户访问拍卖纳粹物品的网站，雅虎公司必须：
第一，确定试图进入纳粹物品拍卖网站用户的地理位置和国籍；第二，阻止法国境内或法国国籍的用户浏览、购买网上供出售的纳粹物品。专家小组的论证首先分析了互联网及其连结的技术特性。连结在网络上的用户工作站、网络服务提供商、路由器和目的网站都对应于一个IP地址加以标识。但它们的情况并不相同：网络服务提供商、路由器和目的站点的IP地址是固定的，并且在某种程度上将永久地与其一定地理位置的持有者相对应，例如本案中，雅虎公司拍卖站点的IP地址是216.115.104.70，与这个IP地址对应的地理位置是北纬37.352°，西经121.958°；但用户工作站的IP地址却不是固定的，它是由网络服务商在提供网络连结时动态分配的非永久性地址。因此理论上说，通过用户的IP地址并不一定能确定它的地理位置。
不过网络服务商向用户动态分配的地址也不是任意的。IP地址以一个树结构存在，上网用户的计算机通过网络服务商获得一个动态的IP地址，而网络服务商本身又是处于网和子网层层建立的树结构中，因此它们只能在互联网管理机构分配给它们的IP地址段内向用户提供动态的IP地址。因此，如果用户是通过本国、本地区的网络服务商连入互联网的话，还是可以大致确定它们的地理位置的。AFA(法国网络服务商协会)专家委员会2000年9月30日的调查结果发现，87%的法国家庭网络用户是通过AFA的成员连结到互联网的，而由法国网络服务商提供的连结无法确定其为法国用户的比例则为20.57%。这一比例说明存在例外情况。
例外情况的发生主要是由于一些用户使用法国以外的国际ISP或私营通讯网络上网，例如，用户通过属于UUNET网的AOL(美国在线)提供的路径上网，那么AOL分配给用户的动态IP地址的地理位置则位于UUNET的总部弗吉尼亚州。也就是说，法国境内的用户如果是通过AOL连结网络的话，这些用户看起来就不是位于法国境内而来自于美国弗吉尼亚州了。同样，用户通过私营通讯网络连结时也会发生此类情况：用户的真实IP地址被压缩而显示为通讯网络出口的地址。此外，在使用电话拨号上网情况下，法国境内用户可以拨打境外电话通过境外网络服务商联入互联网，这些用户在网络上会被显示为该外国用户，同理，法国境外的用户通过拨打法国电话上网时也会被显示为是法国境内的用户。
还有一种例外情况则是由于用户故意隐瞒他们的真实IP地址。所谓的匿名网站目的就是要帮助用户隐瞒其真实IP，在这种情况下，惟一能够确认的就是该匿名网站的地址，而这对于确认用户的真实地址或国籍是毫无意义的。
综合考虑以上情况，专家小组认为可以确认70%的法国国籍和法国境内的网络用户。在确定这些用户的地理位置或国籍之后，雅虎公司要做的就是阻止来自法国境内或者法国国籍的用户进入纳粹物品拍卖网页。雅虎拍卖网站拍卖的物品各式各样，但主页并不展示具体的物品，而是一个搜索引擎，以帮助用户简单迅速地找到他们想要的东西。因此，当已被确认为法国境内或法国国籍的用户键入“纳粹”字样寻找物品时，搜索结果就应当屏蔽掉这些物品。当然，如果物主并未将纳粹物品明示，或者尚未给出商品明细，雅虎公司也就无法屏蔽掉这些纳粹物品了。因此更干脆的办法就是，对于法国境内或者法国国籍的用户在搜索引擎中键入“纳粹”的请求不予响应。专家小组提出的技术解决方案包括：Infosplit、NetGeo、Cyber Locator等系统，但无论如何，目前的确没有一种过滤技术可以直接过滤掉所有的法国国籍用户及法国国境内用户。
不过，问题并非完全没有解决的办法。对于无法确认是否为法国境内或法国国籍的IP地址，网站可以通过要求用户声明国籍后再决定是否过滤的方案来加以解决，即当来自不确定IP地址的用户首次连结到争议网站时，网站应要求其声明国籍，然后用户计算机会自动下载一个cookie，这样，以后来自于这个IP地址的用户即无须每次都作出声明。
基于以上论证，专家小组的结论包括：第一，通过确认国籍和地理位置的过滤以及国籍声明后的过滤，可以过滤90%的法国境内或者法国国籍的用户进入拍卖纳粹物品的网站；第二，雅虎往往对于他们认为是来自于法国的用户打出法语广告，这就证明雅虎有识别用户国籍或地理位置的技术能力；第三，多网站都在提供网络服务之前要求用户作出身份声明；第四，网络用户一般都了解，cookies的使用会使上网更加快捷；第五，纳粹物品的卖主都会在物品描述中使用“纳粹”字样，因为这才是卖点；第六，针对且只针对那些无法确定且IP属于法国境内或者法国人的要求其作出国籍声明。
总之，专家小组的意见支持了巴黎法院的命令，巴黎法院认为雅虎公司在技术上能够阻止法国境内和法国国籍的用户进入纳粹物品的拍卖网页，因此它2000年11月20日的判决重申了5月份判决的态度。
2.期待可能性之技术可能性
在这桩网络时代的普通刑事案件中，一方面，雅虎公司提出了技术上的不可能性作为辩护；另一方面，巴黎法院特地指定了一个专家小组进行技术论证，且足足等了六个月才作出最终判决，足见网络技术的影响已是举足轻重，网络社会的技术逻辑认同日见彰显，一句话，网络技术已经成为理性的新范式。
期待可能性是确定责任成立的核心要素，它判断的是是否可能期待行为人为合法行为，它根据行为人的刑事责任能力，结合行为时的特定时空情状来加以判断。如前所述，在网络技术构建的网络社会里，行为人的能力经由网络技术的延展，应当包含其为适法行为的技术能力；而行为时的特定时空也由传统的物理空间变成了一个由网络信息技术构架的虚拟世界。因此，期待可能性之为技术可能性，就是指在网络技术构建的特定时空中，基于网络信息技术，是否有可能期待行为人为合法行为。这是在网络技术逐步深度社会化条件下，对于准确解读期待可能性理论所必须添加的内容。
雅虎案中，我们看到期待可能性的判断成为技术可能性的判断：在罪过确定存在(雅虎公司显然明知在不采取任何过滤技术的情况下，法国用户通过网络可以很容易地进入纳粹拍卖网页)的前提下，巴黎法院的专家小组进行的技术论证实质上就是在判断雅虎公司为合法行为(参照法国刑法而言即是对试图进入纳粹物品拍卖网页的法国用户进行过滤)在技术上的可能性。通过技术论证，如果判断其有为合法行为的技术可能性，则雅虎公司就应当为其拍卖行为承担刑事责任。
3.技术可能性的判断标准
技术可能性也需要解决由谁判断以及依据什么标准判断的问题。
从雅虎案来看，法院将技术论证的工作交由专家小组来执行(此处专家小组与专家证人之间的关系还需讨论)的做法是合理的。当然，最终由法院来采纳专家小组的论证结果，具有法律效力的判断仍是由法院作出的。
在判断标准问题上，我们看到，专家小组的技术论证首先从网络空间的相关技术特性入手，在分析法国特有的网络技术环境及现有网络技术的基础上，提出综合的技术解决方案，从而得出雅虎公司可以通过技术阻止90%以上的法国用户进入纳粹物品拍卖网站的结论。还提出诸多一般性事实作为佐证：很多网站都在提供网络服务之前要求用户作出身份声明的事实；一般网络用户都了解cookies的使用会使得上网更加快捷的事实；以及作为卖点，纳粹物品的卖主都会在物品描述中使用“纳粹”字样等。这样看来，专家小组的结论似乎是建立在一般标准上的。
然而事实并非如此，指控雅虎的国际反种族歧视及反排斥犹太人协会向法庭提供的“过滤”技术，其过滤效果可达90%，但法庭并未以此来判断雅虎公司也有这个技术能力。在一般事实标准的基础上，专家小组的论证以及法院的判决特别强调了雅虎公司的实际技术能力并以此为标准，作出了最终判断：其一，雅虎公司可以适时地向法国用户打击法语而不是其他语种的广告条，证明其具有网络地址和国籍识别(这是进行过滤的必要前提)的技术能力；其二，雅虎拍卖网站过滤了人体器官买卖、毒品买卖以及与恋童癖、香烟、动物有关的作品的拍卖，证明其具有通过网络技术进行过滤和禁用的能力。通过这两点事实说明，雅虎公司有实际技术能力为合法行为。
由是观之，技术可能性尽管是期待可能性在网络技术下的特殊表现形式，但它与传统期待可能性理论的实质及判断标准仍旧是同一的，即应当依据行为人标准作出判断。
4.对超规范排除事由的考量
趋利避害、自我保全是排除期待可能性的超规范事由，即便是在网络技术构建的虚拟社会中，这一点也不应被否认。在雅虎公司的技术辩解中，除了否认存在为合法行为的技术可能性之外，还进一步提出，即便存在技术可能性，但由于成本过高以及保护用户隐私权问题(注：对于用户隐私权问题巴黎法庭并未作太多解释。对于社会利益理论应当考虑的问题，笔者暂不在此处赘述。)，仍然不能期待其为合法行为。
的确，公司法人无法容忍过高的成本增加，这也是法人自我保全的本能之一。然而从网络的技术特性上进行分析，基于网络软件的复制性和共享性，对于已经使用的技术只作使用范围上的扩大并不会增加太多成本。如前所述，雅虎公司具有为合法行为的技术能力，并且事实上已经在网站运营中采用了这些技术。巴黎法院的判决指出，雅虎公司将此类技术扩大到对纳粹物品的拍卖网页，显然不会太多地增加其成本。至此，巴黎法院才最终认定雅虎公司完全可能从技术上实现对于法国用户的过滤以遵守法国刑法典的相关规定。
本文就网络技术影响下如何考量犯罪论体系中的行为理论、过失责任理论以及责任的期待可能性理论进行了探讨。相信伴随着网络技术带给社会日益显著的深层次影响，人们对其研究的浓厚兴趣也会与日俱增，刑法学者对于网络技术制衡下的刑事法研究亦定会持续下去。
收稿日期：2004-02-15
标签：刑事责任能力论文; 期待可能性论文; 虚拟网络论文; 虚拟技术论文; 网络行为论文; 刑法理论论文; 社会网络论文;