论联系分析法及其在法律适用中的地位，本文主要内容关键词为：分析法论文,地位论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
通过分析联系因素决定法律适用的思想，产生于十九世纪中叶。自其产生后，该理论显示出了强大的活力，它对世界各主要国家的立法和司法均产生了直接或间接的影响。特别是二十世纪五十年代以后的国际私法的制定法，几乎无例外地有着联系分析法的烙印。
一、联系分析法的历史发展和积极意义
联系分析法由德国法学家萨维尼(Savigny)首先提出。萨氏在1849年发表的《现代罗马法体系》(System des heutigen romischen rechts)一书第八卷中，主张对每一法律关系适用其“本座(sitz,seat)”所在地的法律，而“本座”则是与法律关系有最密切联系的国家。例如，在与行为方式相关的各联系因素中，行为地的分量最重，行为地则是与行为方式联系最密切的地点，即本座。对行为方式，则适用行为地法。萨氏开创了冲突规范立法的联系分析时代，实现了法律选择方法的转变。这一转变是如此的重要，以至被一些学者称为国际私法中的“哥白尼革命”(Copernican Revolution)（注：参见李双元著，《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1987年版，第85页。）。但萨氏的联系分析说有明显的局限性。他主张的联系分析仅仅是立法阶段的分析，即在制定冲突规范时要考虑各种联系因素；萨氏考虑的联系面也较狭窄，仅限于地理上的联系，而不涉及利益的联系。萨氏的主张对以后的理论有深远的影响。1880年，英国国际私法学家韦斯特来克(Westlake)提出的最真实联系(the most real connection)的概念即是以萨氏的理论为基础的。大量的双边冲突规范的出现也是萨氏理论在立法中应用的结果。
二十世纪四、五十年代的一些判例增加了联系分析法的内涵，对该理论的发展有里程碑的意义。富德(Fuld)法官对联系分析法的发展有突出的功绩。在1954年的“奥登诉奥登案(Autern v.Auten)（注：J.H.C.Morris,The Conflict of Law,3[rd] ed,Stevens and Sons,1984 P.326,PP509-531。）”中，富德提出了“重力中心”(center of gravity)和“联系聚集”(grouping of contacts)的思想，将联系分析法运用于司法操作，完成了联系分析法从立法指导原则到司法操作原则的飞跃。由联系分析法得出的不再是僵硬的冲突规范，而是灵活多样的司法原则。这一飞跃使联系分析法获得了再生，从而使它能被当代各国立法广泛接受。富德法官在1963年的“贝科克诉杰克逊案(Babcock v.Jackson)”（注：陈隆修著《美国国际私法新理论》，五南图书出版公司1987年印行，第134-137页。）中进一步发展了他的思想，将利益因素也作为联系因素加以考虑，扩大了联系因素的范围，再一次为联系分析法注入了活力，使它成了各国争相采用的方法。七十年代以后，奥地利、瑞士、土耳其、法国、日本等在制定或修订冲突法时，均将联系分析论奉为主导理论，将它作为软化冲突规范的主要手段。
联系分析法能为当代国际私法的立法和司法所推崇有其内在的必然性：
首先，联系分析法具有特出的灵活性。如“合同适用与合同有最密切联系的法律”这一冲突规范并不直接指出对合同适用的具体画家的法律，而仅仅提供一个法律选择的方法，得由法官结合整个案件的具体情况，对各种联系因素作质和量的分析后，才能断定适用何国法律。国际私法长期为僵硬的冲突规范所困，依硬性的冲突规范有时会得出裁判者所不乐见的法律适用结果，为此，法律又规定了种种调节制度，如反致、转致、公共秩序保留等，对冲突规范的法律指向进行“校正”，或接受默示法律选择理论，对冲突规范进行“软处理”。这些制度和理论虽然增加了法律选择的灵活性，但却因其繁琐性、不确定性或不合逻辑而遭到许多学者的怀疑和指责。有学者认为默示的法律选择与其说是当事人的意思倒不如说是法官根据案情所作的法律推定；反致制度徒增繁琐，不利于商业关系的发展。联系分析论法的确立，特别是其在司法实践中的运用，实现了法律选择灵活性的质变；从国际私法制度的间接灵活转化为法律适用的直接灵活；从立法上规定灵活制度即立法阶段的灵活，发展成为授权司法机关灵活地选择法律即司法阶段的灵活，将灵活操作从适用冲突规范以后再运用制度校正提前到了冲突规范的适用阶段。
当代国际私法珍视法律适用灵活性的价值有其客观的经济、社会背景。由于交通、通讯的迅猛发展，人员、商品、技术、资本、劳务流动的日趋频繁，国际民商事关系变得越来越复杂，越来越动态化。过去的那种联系点相对集中的状况正遭到冲击。原先的那种合同履行地往往又是一方当事人的住所地、标的物所在地或合同签订地的情况正变得越来越少见。商业和社会关系的复杂化必然要求法律作相应的调整，要求法律规范富有弹性，能适应动态的社会。
其次，联系分析法能为当代立法所广泛接受是与当代追求个案公平的思潮分不开的。硬性冲突规范虽然于保证法律适用的统一性和可预见性较为有利，但它是以国际民商事关系的一般情况为依据的，适合于一般，而没有考虑个案的特殊性。这就产生了合法性和合理性的冲突。尽管不可忽视法律的统一性、一致性的价值，但无论如何不能以牺牲判决的公正性、合理性为代价追求法律的统一性、判决的一致性。于是，授予司法人员灵活处置的权力就变得十分必要。联系分析方法正是一种打破硬性冲突规范的条条框框授予司法人员自由裁量权的方法。
联系分析方法在运用中所产生的浓厚的本地法主义倾向也是它受青睐的重要原因。运用联系分析方法时，不仅要考虑地理上的联系，如合同纠纷中的合同缔结地、合同履行地、当事人的营业地，还要考虑利益上的联系，如制度的需要、相关国家的政策、对当事人正当期待的保护，此外还要考虑各联系因素的分量即联系的质。司法人员出于民族性的本能或受教育背景的影响，总是倾向性地认为法院地法所追求的目的有特别的价值，其所保护的当事人的期待特别正当，结果总是赋予本国法特别重要的意义，将本国法置于优先适用的地位。联系因素的复杂性使得法院能轻易地找到理由，认定自己国家的法律与案件有最密切的联系。这是一些有着本国法优势论氛围的国家乐意接受联系分析法的十分重要的原因。
联系分析法具有较好的包容性，它可以与既存的冲突法理论和规则相结合，吸收冲突法发展的成果，使其自身更为充实和完善。它可以和意思自治说相结合，使合同优先适用当事人协议选择的法律；和政府利益分析说相结合，使联系分析的内容更加丰富，对联系点质的分析更加精确；它可以和硬性冲突规范、特征履行方法相结合，增强法律适用的可预测性；它甚至可以吸收古老的“场所支配行为”理论的精髓，在判别法律行为的形式有效性时赋予行为地特别重要的意义。各国在采纳联系分析法时，并不需要抛弃已经吸收的行之有效的规则和指导原则，相反可以使它们在联系分析的框架下更好地发挥效能。联系分析法的这种包容性，使得不同的法系、不同历史背景的国家都能接受这一理论。
二、联系因素的量和质
联系程度的比较依赖于对联系因素的质和量的分析。可以考虑的联系因素是多方面的。如对合同关系可以考虑：合同谈判地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、当事人的国籍国、住所地、经常居住地、营业地、合同所使用的格式、法律术语、文字、合同中当事人所约定的争议解决地（管辖协议中的法院地、仲裁协议中的仲裁地）、合同对某国法律条款的引用、有关法律对当事人权益的保护程度。对不同的合同，可考虑的联系因素也不完全一致。如对国际海上货物运输合同还得考虑提单签发地、背书地、转让地、船舶所挂国旗代表的国家、运输始发地、中转地、目的地等。考虑法律本身的规定是联系分析法发展的新情况。美国的《第二次冲突法重述》提供了一些利用联系比较法决定法律适用的指导原则。其第六条主张“关于准据法选择的因素包括：(1)州际或国际制度的需要；(2)法院地的相关政策；(3)在决定特定问题时，其利害关系州的相对利益；(4)对公正期望的保护；(5)特定法律领域的基本政策；(6)结果的确定性、可预见性和统一性；以及(7)应适用的法律易于认定和使用。”（注：See American Law Institute,Restatement of the Law,second,Conflict of Laws 2d,1971,Pamphletl,P.10.）该第六条罗列的七大考虑因素中，有四大因素涉及法律本身的规定（法律的目的、政策）。显然能给当事人较高水平保护的法律有着更多的适用机会。1978年《瑞士联邦国际私法》第15条规定了最密切联系原则后，其19条也进一步规定“当合法利益需要予以保护，诉讼显然与某国法律有非常密切联系，并有必要运用该项法律时，根据法律的立法宗旨和法官的自由裁量权，可不适用本法指定的法律而使用该法律。”瑞士在比较联系程度时考虑法律保护的水平和立法的宗旨也是显而易见的。
比较联系状况时，可考虑的联系因素量的多少取决于两个方面的规定：
（一）法律所规定的联系的比较基准，这是涉及联系因素取舍的首要的标准。与“当事人”有最密切联系的住所和与“民事关系”有最密切联系的住所是不同的，同样，与“被抚养人有最密切联系的法律”和“与抚养关系有最密切联系的法律”也未必是同一个法律。不同的民事关系的往往有不同的比较基准，不同国家对同一民事关系所规定的比较基准也不完全一样。奥地利法律要求比较与“事实”的联系，美国则要求比较与“事件和当事人(occurrence and parties)”的联系，瑞士则要求比较与“案件”的联系（注：参见肖永平著《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第155页。）。在运用联系分析法解决国籍、住所冲突时，我国规定（注：参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年，第2期，第34-35页。）“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系国家的法律为其本国法”，这是以当事人作为比较基准的；“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”，“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准”，这是以民事关系作为比较基准的。将当事人列为联系的中心，则在分析联系因素时只应考虑当事人方面的联系：当事人的出生地、住所地、经常居住地、财产所在地、工作地点、生活的中心地，甚至考虑当事人行使公民权的地点（注：参见李浩培著《国籍问题的比较研究》，商务印书馆1970年版，第23-25页，第29-31页；黄惠康、黄进编著《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第54页。），但得舍弃当事人参加的具体民事关系的联系情况，如具体合同的签订地、履行地。以当事人作为联系基准的好处在于能保证“最密切联系法律”的相对稳定。只要上述联系点没有发生实质性的变化，在不同的民事关系中，与当事人联系最密切的法律是相同的。将民事关系列为联系基准时则会有另外一种结果。将国际民事关系列为联系的基准时，则应该考虑与民事关系相关的因素。如对合同之债，得考虑合同缔结地、合同履行地、买卖标的物所在地。当然，与合同主体有关的联系因素也在考虑之列。以民事关系为联系比较基准的，在不同案件中，最密切联系的住所地、营业地或法律是不一样的，这使得判别的结果有了一定的动态性。
（二）联系的对象，即要比较的是与某一地域的联系还是与某一法律的联系。这是决定联系因素取舍的另一方面的规定。比较与某一地域联系的，则仅考虑地理上或空间上的连接点，如侵权关系中的加害行为地、损害结果发生地、当事人的住所地等，而不考虑这些地点法律规定的合理性、法律的宗旨及法律对当事人正当期待的满足程度。如果比较与某一法律的联系，则必须考虑法律本身的具体规定。我国采用的是地域联系的做法。我国规定“依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，……直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律”；“父母子女互相之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，此外，还特别指出“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系”。鉴于特别指出的联系因素均为地理联系因素，可以认定我国司法实践中采用的是地域联系的主张。但有的国家接受了法律联系的主张。如1987年的《瑞士联邦国际私法》第15条规定“如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法指定的法律。”联系的基准和联系的对象分处联系的两头，它们都决定可考虑的联系点的范围，即联系的量。
判别联系因素时，不仅要考虑联系因素相对集中于何处，还要比较各联系因素的重要性，即考虑它们的质。在众多的联系中，有的是较弱的联系，有的是较强的联系。在合同关系中，合同所使用的文字、合同中约定的支付货币是较弱的联系因素（注：参见邵景春著《国际合同法律适用论》，北京大学1997年版，第123页。）。因为使用何国文字大多出于方便的考虑，而货币的使用也与一定的商业习惯有关。国际合同使用的支付货币只能是可以自由兑换的货币。而一国货币能否自由兑换取决于该国的经济总量及货币政策，不取决于当事人的意志。片面强调支付货币的地位，会不恰当地使实行货币自由兑换政策的国家在法律适用上占有优势，人为地造成了一种不平等。但是，合同对争议解决地的约定则具有较重的分量。因为当事人约定由某国的法院或某地的仲裁机构解决纠纷的事实，表明他们对该法院或仲裁机构有一定的信赖，对其法律制度也有一定的了解，也表示出了当事人排斥其他机关插手纠纷解决程序的愿望。
不同合同中，各联系点的重要性也不太一样。设备安装运转地在成套设备供应合同中地位特出。因为设备的安装运转地是设备的长期使用地，设备的正常运转及运转后的效率是衡量设备质量的主要指标，也是设备购买方特别关心的事项。同样，保险人的营业地对国际货物保险合同有着特别重要的意义。
如果对合同进行分割，对于合同的不同方面，各联系点的分量也不一样。合同缔结地的法律对合同是否成立问题较为重要，合同履行地的法律对合同履行中的问题较为重要，物之所在地法律对买卖合同标的物转移的时间至为重要。
三、联系比较法在法律选择中的地位
几乎无人否认联系比较法的价值，但对于这一理论的地位问题，无论在理论认识上还是在立法实践上均不统一。主要有两种观点和做法：
（一）将联系分析法作为指导冲突规范立法的原则。有的学者认为联系分析法的准确定位应是进行法律选择的基本原则（注：参见黄进著《中国冲突法体系初探》，载于《中国社会科学》1988年第5期，第154页。）。既为基本原则，则应具有普遍意义，其适用范围应是法律选择的各个领域和分支，因此对所有类型的民事关系都应通过联系分析方法选择与其有最密切联系的法律。1978年的《奥地利联邦国际私法法规》贯彻了原则说思想。其总则规定了最强联系：“(1)与外国有联系的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律(legal order)裁判。(2)本联邦的法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”（注：参见余先予主编《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第151页。）但奥地利仅仅将联系分析法作为制定硬性冲突规范所贯彻的原则，法官并不能根据具体案件的实际联系情况对法律指定进行灵活修正，所以它只是被列为立法的指导原则，而没有被列为司法操作的原则。
（二）将联系分析分析法作为司法实践中解决具体法律冲突的方法。有学者认为联系分析法的定位应是法律选择的方法而不是原则（注：参见李双元：《论国际私法关系中解决法律冲突的方法问题》，载于《中国法学》1994年第3期，第163-166页；卢松：《论最密切联系原则》，载于1989年《中国国际法年刊》，第168页。），它和其他的法律选择方法具有同样的效力。如果定位于法律选择方法，则它不必适用于所有的涉外民事关系，同时它不排斥其他方法的使用。司法方法的定位与众多国家的法律规定现状相吻合，鲜有国家在所有的民事关系中均允许法官依联系分析情况做自由裁量的。各国法律授予法官根据案件联系情况在法律适用领域行使自由裁量权的范围是不一样的。这涉及两个方面：允许行使自由裁量权的民事关系；自由裁量权的自由度。
对允许自由裁量的民事关系领域，大致有三种类型的规定：1、仅在合同领域授予法官对法律适用行使自由裁量权，这类国家有希腊、法国、德国（注：参见韩德培主编《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第146页。）。2、在合同和侵权领域允许作自由裁量。这一类的国家有美国、英国、土耳其等。3、仅将联系分析法用于冲突规范指向法制不统一国家时的法律选取和解决住所的积极冲突。南斯拉夫采纳这一做法。4、将联系分析适用于较复杂的和较难处理的领域。如中国将它用于合同关系、扶养关系、国籍的积极冲突、住所的消极冲突、营业所的积极冲突、多法域国家法律的确定（注：参见《中华人民共和国合同法》第126条，《中华人民共和国国民法通则》第145条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》182,183,185,189,192。）。
在允许法官作自由裁量的自由度上，不同国家有着不同的规定，甚至同一国家对不同民关系的规定也不一样，大致有三种类型：
1、授予法院充分的自由裁量权。立法机关仅规定对某民事关系适用“最密切联系的法律”，而不提供运用联系分析法的限制性条件及判别最密切联系的指导标准。我国的“父母子女之间、夫妻之间和其他有扶养关系的人之间的扶养关系适用与被扶养人有最密切联系的法律”即属此类。这一类型的优势是司法裁量的余地较大，缺陷是缺乏对自由裁量的适度约束，缺少法律适用的预见性，且若运用不当会损害法制的统一性。因为即使是同一个国家的法官，也可能会因其不同的司法经历、司法经验、法律教育背景、个人学说观点甚至道德原则，对同一案件的最密切联系的法律得出不同的结论。
2、只允许法官作补充性的自由裁量。如《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第24条规定“合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律。当事人没有作出明示选择的，适用合同履行地法。如果同时存在几个履行地的，适用具有特征的履行地法律，合同履行地无法确定的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。（注：参见余先予主编《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版第31页。）”在此种授权中，法官能行使的自由裁量权受到所设条件的限制。只有在优先适用的法律不存在时（例如当事人无共同的国籍、住所，多法域国家的法律未作规定），才能行使自由裁量权。日本1990年修订的《法例》第14、15、16、21条、《希腊民法典》第25条、1986年德国的《关于改革国际私法的立法》第28条以及我国对合同关系的法律适用、对多法域国家法律的确定等均采用了这一体例。
（三）允许法官作修正性的自由裁量。立法者根据一般情况规定了通常应适用的法律，但在特定案件中，根据联系的实际情况，适用该法律的依据不充分时，为了达到个案的公平，法院可以不适用硬性冲突规范所指向的法律，而适用与案件有更密切联系的法律。1985年的《国际货物销售合同准据法公约》第8条第1款将联系分析法置于修正地位，它规定如果合同当事人没选择法律的适用合同订立时卖方营业所所在地法律，同时该条又规定在三种例外的情况下适用买方营业所所在地法律：(1)双方国家在买方国家谈判并签订合同；(2)合同明确规定卖方必须在买方国家履行其交货义务；(3)合同主要是根据买方确定的条款并应买方发出的招标订立。但该公约最后还规定“合同明显地与其他法律联系更密切时，则应适用其他的法律”。将联系分析法置于修正地位，能做到在保持原理性冲突规范所具有的法律适用的可预见性优点的同时，实现法律选择的灵活性。1988年的《死亡人遗产继承法律适用公约》第3条、《瑞士联邦国际私法》第15条也采用了这一体例。