费尔巴哈的刑法思想——费氏眼中的刑法与社会，本文主要内容关键词为：费尔巴哈论文,刑法论文,眼中论文,思想论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2013)05-0091-10
巴伐利亚刑法改革和由此而产生的1813年巴伐利亚刑法典，对于德国刑法科学的发展而言具有划时代的意义。这部在德国刑法史上具有重要影响的刑法典正是由近代刑法学之父冯·费尔巴哈主导制定的。
这一鸿篇巨制被视为德国在刑法现代化方面的一个榜样，因为在立法层面，该刑法典成为德国随后若干年刑法立法的蓝本。他的刑法理论虽然在学界颇有争议，但对于19世纪的刑法理论和刑法科学而言依然具有方向标的意义。原因在于其刑法理论与重视平等的市民社会的现代社会理论具有密切的联系。其著名的德国刑法教科书是19世纪后半叶的经典著作，对刑法的基本问题均有论述，因此划定了刑法制度争议的范围，同时，由于其对犯罪构成的重大贡献而流传至今。
费尔巴哈坚持不懈地将刑法理论与国家统治的合法性联系在一起，在此基础上创立了以形式的权力根据以及形式理性为依据的法理论，试图以此来抵制等级社会中各派的影响，为市民社会建立框架条件。当然，由于历史条件的限制，在发展关注市民基本权利的刑法方面，费尔巴哈实际上只是勾勒出一个草图，并有意或者无意地将如何充实其内容让渡给社会和他人。这种源自于市民社会理念的刑法在被接纳过程中受到各种挑战，其中，其刑罚理论“心理强制说”在一定程度上受到拒绝，但赞同者也不乏其人。
一、费氏的市民社会契约理论
在1798年《反霍布斯》——“论国家权力的界限及市民相对于君主的强制权”中，费尔巴哈继普芬多夫之后进一步发展了关于国家统治与公民个人权利的关系理论。由于霍布斯主张无条件服从契约说，因此他拒绝公民个体保留权利。①而费尔巴哈十分重视人的自由意志形成的权利和效力，认为个人自由是每一项公共事业的前提和条件。由于他将个人自由权的行使视为法秩序的最高准则，因此他不赞同当时关于实体公正的主流观点，提出了一个与实体无关的范畴，一个纯粹的形式自然法，这一思想主要反映在其于1796年出版的《对自然法的批判》一书中。在费尔巴哈看来，三项式的契约方案——民事契约、服从契约和宪法契约是法秩序得以产生和维持的根据。
(一)民事契约。民事契约使公民社会彼此保障自由的目的得以实现。为了维护保障自由作为民事契约中人的全部权利的形式条件，为了维护彼此的利益，自由公民的全部权利因此被结合在一起。②
(二)服从契约。为了保障自由和其他权利，除民事契约外，还需要一种“持续的权力”(国家权力)。公民自愿地服从于国家，国家权力被认为是正当的。正因为如此，服从契约便与统治原则达成一致，而由于这种一致性，对公众意志的解说便会得到市民的认可。作为“公众意志机构”，摄政者的任务在于保障社会权利，并依据民意贯彻和实现国家目的。③国家的最高目的是保障全体公民的自由，保障他们能够充分地行使其权利。④
(三)宪法契约。法秩序得以产生和维持，除了民事契约和服从契约外，还需要借助于成文的基本法对国家的组织机构加以规定。如此，市民社会便成为一个国家，成为一个有组织的市民社会。⑤
民事契约、服从契约和宪法契约构成了市民社会外部范围和市民个人自由范围的要素。当市民社会将其观念纳入契约时，它们从实体上决定了市民社会的秩序观念，当然，这些观念在内容上受到形式范围的限制。与其对自然法的批评相适应，费尔巴哈不赞同社会的契约设计使得原始权利变形，并将这些原始权利委托给摄政者，或者市民自愿放弃这些原始权利的行使。在费尔巴哈看来，服从契约并不是对统治者意志的承认以便确保和平，而是首先创设法律框架条件，然后在这些框架条件范围内确定新的权利和义务。费尔巴哈认为，在保障和维护市民自由或权利方面，即使市民联合体的无政府状态也要好于一个侵害市民基本权利的专制政府。因为在前者那里至少有部分协议能够得到履行，而专制政府原则上是否定市民的自由意志决定的效力的。
二、费氏的刑罚理论
刑罚理论的实践化，尤其是将刑罚从功能上划分为刑罚的威慑和刑罚的实际科处，有着深远的意义。刑罚威慑在于吓阻潜在的犯罪，实现刑罚的一般预防目的。刑罚威慑的法律根据，一方面是国家理应防卫社会免受犯罪的侵袭，尽一切可能保护国家和公民的权利。在费尔巴哈看来，刑罚的目的是实现刑罚威慑，以确保其有效性(一般预防目的)。同时他还指出，刑罚还具有一般预防的附随目的(特殊预防目的)。刑罚的附随目的对于刑罚的确定不产生影响，但决定刑罚的种类和轻重。另一方面是犯罪人愿意承担犯罪行为的法定后果，因为犯罪人是在对刑罚法规有所了解并进行犯罪快乐与处罚痛苦的比较后选择了犯罪。费尔巴哈的刑罚思想可以从以下两个方面加以说明。
(一)刑罚权及其执行的合法化
国家刑罚权的合法化产生于费尔巴哈的权利形成的契约理论。费尔巴哈不仅抛弃刑法的本体论和自然法根据，而且还摒弃功利主义的具有教育意义的保安与矫正思想，他明显倾向于康德的绝对的刑罚根据论。但是，当费尔巴哈在认识论范围内看问题，并赞同源自于康德哲学的自由市民社会的推论之时，又与其同时代文献中的大多数人一样，拒绝康德的再报应论(Theorie der Wiedervergeltung)。⑥
由于刑罚实际上也是一种强制，因此，必须将刑罚的概念与强制的概念区分开来。任何形式的强制表现为对当事人立即的威胁或者将来的威胁，而刑罚是指这样一种强制，它产生于行为之后，随行为而来，是对犯罪行为的威慑。刑罚是一种恶，是对已经实施的违法行为的报应，而且是基于报应目的施加给行为主体。⑦对于市民而言，刑罚的矫正与预防目的超越了国家权限。康德的再报应概念的核心在于，人不得成为目的之手段(der Mensch duerfe nicht Mittel zum Zweck sein)。以特定的刑罚目的来规定刑罚，将会侵犯犯罪人的人权。
(二)心理强制说(Die psychologische Zwangstheorie)
心理强制说的核心内容是，犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，而且是比犯罪更加痛苦的一种恶。人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。在实施犯罪以追求犯罪所得的快乐之前，人会权衡犯罪所获得的快乐与可能受到的刑罚处罚带来的痛苦，通过比较会发现刑罚痛苦甚于犯罪所得之快乐，便会放弃犯罪。立法者在犯罪构成之后规定刑罚威慑(Strafdrohung)，可以在最大程度上抑制社会民众的犯罪意思，从而起到一般预防的效果。费尔巴哈心理强制说是其刑法理论的基础。
该理论一经提出便受到一些知名法学家的批评。批评意见在于，如果不能对行为的诱因施加积极的影响，又如何能预防将来的不法?对于理论界的质疑和批评，费尔巴哈基于经验和理性思考，分别加以否认。基于经验，是因为过去的实践表明，在预防犯罪方面，针对心理的威慑被证明是不成功的；而基于理性思考，国家既无这样的权威也无这样的权限对人施加这种社会政治的或者统治技术的影响。⑧在费尔巴哈看来，刑罚理论是民事契约的绝对命令的结果。他认为，刑罚威慑是一个标志，它告诉每一个公民，任何一种对社会的侵害(符合构成要件的行为)一定会受到刑罚处罚。如此，个人的自由空间才能得到切实的保护。因此，刑罚威慑应当对可能的犯罪人的意识产生影响，使得其对自己的行为进行必要的思考：将受到刑罚处罚的可能性与因犯罪行为获得的快乐进行权衡。除了国家一定会处罚犯罪行为人外，犯罪人还应当考虑到，自己因犯罪行为还会受到熟人以及陌生人的各种指责。因此，犯罪人还应当将社会反应纳入对自己行为的目的与收益的思考中。⑨
费尔巴哈认为，违法行为的原因存在行为人的需求中。他在《成文法基本原则和基本概念的修正(I)》中曾经说过，违法行为的原因和动机既存在于对行为本身的快乐之中，也存在于需求没有得到满足的不快之中。有两种方法可以对这种快乐施加影响，其一是借助于快乐的对立面——刑罚痛苦，其二是借助于作为自我决定内心欲望的能力。对于这种能力，国家是不能施加影响的，因为这种能力是绝对的，且不受任何外在强制的影响。如果对人的内心决定能够施加有效的外在影响，则足以表明他并没有利用其自由。⑩因此，如果国家本身不想侵害公民的权利，那么，它只拥有一种可能性，即以一种行为动机来抗制另一种行为动机，也即以其他动机来抗制违法的内心动机，其最好的表现形式便是在法律中规定刑罚威慑。
为了贯彻心理强制的主张，如果不预先把犯罪与刑罚用法律固定下来是没有意义的；如果刑罚不是根据法律对犯罪分子适用，也是没有意义的。所以，费尔巴哈为了维护其心理强制说的观点，提出如下原则：“无法则无罚(nulla poena sine lege)”、“无罪则无罚(nulla poena sine crime)”、“法无规定不为罪(nullum crimines sine poena legali)”的罪刑法定主义原则。(11)
三、费氏心理强制说的实践意义
19世纪的刑法教义学和刑事诉讼的特征，主要有引入检察制、公开审理、口头审理、严格的法律责任以及法院的独立性。
费尔巴哈的刑法理论多数情况下并不涉及上述制度，而且在公开审理、口头审理问题上，只是以米特迈尔(Mittermaier)的理论为依据，(12)因此，费尔巴哈被学界认为是善于打破成规的人。他提出并宣扬精确的法定犯罪构成要件无疑是现代刑法的重要特征和条件。犯罪构成要件表述的具体化离不开归责问题，而在责任问题上存在决定论与非决定论的争论。具有不同构成要件要素的犯罪的责任，也即一个行为如何评价，不可避免地要求在法律中有具体的根据，也即什么是犯罪，应当科处何种刑罚，均必须有法律上的明确规定。
在费尔巴哈的刑法理论中提出了“无法无刑(法无明文规定不处罚)”，“无法无罪(法无明文规定不为罪)”和“有罪必罚”的主张，这是反映市民社会刑罚权合法性的结果，同时也是用市民社会的形式条件限制国家政权的结果。(13)
在法传统中，“法无明文规定不处罚”较早以来就已经为大家所接受。在贝卡里亚的著作中就有相应的表述。最先将之作为法律原则加以规定的是普鲁士邦法。禁止溯及既往也被理解为是对法官的约束，而不是被理解为对立法者的约束，也即并不禁止国家颁布具有溯及既往效力的法律。对于法律的适用而言，在禁止溯及既往被确定以后，再颁布具有溯及力的法律足以表明国家粗暴地逾越了其享有的权限。
基于上文提到的思考，费尔巴哈在《德国刑法教科书》中得出其著名的论断：“§19.从上述推论中我们可以得出下列有关刑法的最高原则：国家的每一部法律中的刑罚都是一个为维护外在权利而构成的，对违法给予内心的恶的法律后果。§20.从最高原则的定义中可以得出下列从属原则：1.法无明文规定不处罚，法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。因为只有法律规定了刑罚的概念和法定的可能性，才可能有作为恶的刑罚的适用可能性。2.法无明文规定不为罪，因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。3.有罪必罚，因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法定后果”。(14)
从费尔巴哈对限制国家刑罚权、保护公民权利的论述中可以看出，法律被违反时国家不仅必须做出反应，而且法律也正是通过保护必要的法益而被证明是正确的。同时，费尔巴哈出于其市民社会和市民刑法的考虑，主张对立法权进行必要的限制，尤其是保护社会和个人自由空间不受任意的党派利益侵害。因此，我们可以认为，刑法对违反国家目的的行为的实体规定，也即刑法中对特定行为的刑罚威慑，是政治的事情，是立法者的事情。
四、费氏刑法思想的形成
1800年前后的德国社会，因社会政治、经济关系的变化，对刑法进行改革的压力不断增加。改革的方向包括两个方面：一是追求法治统一，二是追求权利平等。由于费尔巴哈的刑法思想在当时的德国学界具有相当大的影响力，因此，德国刑法的改革在相当长一段时间内受到费氏刑法思想的影响。费氏的刑法思想也受到诸多批评，包括其弟子米特迈尔的批评，但无论如何，费氏的刑法思想被证明是正确的和具有前瞻性的。然而，三月革命(15)前刑法学的“主流观点”部分因为受早期传统思想的羁绊，部分因为新生问题的影响，使得费尔巴哈在刑法上显露出来的社会政治观点很快就被错误地认为“过时了”。
(一)相对主义和市民费尔巴哈
1.相对主义
费尔巴哈刑法思想的背景是在18世纪就已经深入人心的相对主义。(16)作为注释学方法的比较方法，相对主义是对价值和规范的研究，而这里的规范和价值被理解为是社会变革的历史和文化局限性的结果。法学中的相对主义因拉德布鲁赫而被人知晓，他要求根据文化的基本价值并以自然法的方式制定成文法。
费尔巴哈毕生都致力于构建一个“代表所有民族的法律史”或者“体现立法的世界史”的计划。如果对实际情况和现实不了解，没有对不同的立法进行比较，不清楚不同民族的不同情况，而仅仅根据时间、气候、风俗和素质进行所谓的研究，得出先验的错误的结论是不可避免的。正因为如此，费尔巴哈拒绝自然法。(17)他认为，实体自然法的具有普遍效力的法律规范受到民族的限制，不具有研究价值，在文化比较中绝不可能提出成为最高法律原则的要求。在他看来，这些自然法方案只不过具有罗马法的表象。
基于这样的认识，费尔巴哈在《反霍布斯》中提出了自己的国家理论。费氏的国家理论不是借助于空想的主观主义，而是借助于理性进行经验研究和比较研究。在他看来，需要研究的问题不可能是从历史的角度看什么是必须的，而是在现有条件下根据大众意志决定什么是必须的。(18)
法律科学在17世纪末成为实用科学。法学“体系”不再被理解为是对已有认知的堆积和系统化。体系成为作者个人逻辑的载体，而这种逻辑源自体系建立者的建设性认知。科学成为“某种新生事物，一个由人的认识能力创造的在具体情况下以特定的方式联系在一起的统一体”。(19)就像18世纪的经济学一样，这种受欢迎的方法论上的革新，同样产生于反对等级制社会观念的过程中。
2.市民费尔巴哈
毫无疑问的是，费尔巴哈被认为是他那个年代的“典范”市民。其家庭出身、社会化过程、教育程度、职业、生活方式、价值观以及他的著书立说活动等等，无不表明费尔巴哈具有当时市民的典型特征。(20)这是与其本人关于市民和市民社会的观念相吻合的。通过强调自我负责，用“市民”来反对等级社会的规范和行为模式。费尔巴哈关于市民的概念致力于在市民和公民层面之间寻找功能上的不同点，而不附加任何外在的条件。从他的刑法理论中可以清楚地看出，他一直将市民(Buerger)视为公民(Staatsbuerger)。
与前代人相比，在研究方法上费尔巴哈与众不同，他注重研究人的个性，这对于刑法的理论构成而言相当重要。因此，其研究方法与由克莱因和其他学者主张的本体论研究的“霍布斯”传统保持着距离。(21)他的关于人的内心可变性、发展能力和自我决定的观念，在对于犯罪心理学的产生具有重要意义的《离奇案件汇编》中表露无遗：“就本身而言，并不总是坏的，有时甚至是值得称赞的或者具有高尚动机的特征，在特定情况下由于不同原因的共同作用，犯罪决意被付诸实施：一种特有的，由感情、爱好、观念和习惯组成的混合物，构成了由犯罪所表露出来的特征的组成部分；犯罪人在实施恶行之前、期间和之后的情绪和品行特点；最后，内心深处所隐藏的犯罪念头，这种常常是极其微妙的联系，热情、掩饰或者错误常常编织成兴趣之网，如果一个人不能适时地避开它，或者相反自己有所加工，在极短的时间内重新编织自己的意志，然后以不可抗拒的力量并以其自己的罪责，滑下看不见底的深渊”。(22)
由于强调个人成长的社会特征和个人行为自由，使得费尔巴哈与启蒙运动分道扬镳，同时也有别于后来形成的合乎道德的生活特征的“公民性”。(23)大约在1800年前后，在受到良好教育的知识阶层发生了有关自由与个性、公众与公众意志的价值和观念的转变，这一转变导致启蒙时期公共秩序的伦理化，因而在一定程度上关乎刑法方法的变化。在该过程中，作为社会行为层面的自由概念与个性概念越来越多地被理解为生活的目标，伦理评价标准得以深化。同时，个性被理解为个人生活和发展的目标，由此得出关于公民—社会—国家是不同的概念的结论。逐渐形成的区分个人利益与社会利益的意识，这在19世纪导致了将个人区分于社会，社会又有别于国家。(24)
费尔巴哈恰恰在这方面提出了自己的概念，得出了刑法上的结论。他在发表《反霍布斯》之后的中心议题之一，便是远离有关人的本体论的讨论。他承认每个人是自己尊严的载体，并在其刑法理论中放弃了人的高低贵贱之分，承认人是平等的。这样的认识在当时的社会是非常重要的，也是难能可贵的。
费尔巴哈关于市民社会的概念和反对团体特征之间的联系，主要体现在其法理论的法律形式主义的思考方法之中：法律必须对所有人都有效，在法律面前不区分不同的社会阶层，(25)在研究具有构成要件的动机或者在对个人裁量刑罚时，并没有伦理标准，而在米特迈尔和韦尔克(Mittermaier u.Welcker)那里依然还坚持伦理标准。
(二)改革时期的刑法
1.修订刑法的社会政治条件
18世纪后德国人口急剧增加，要求将统治方法简单化作为统一主权的具体表现。由于这种具有很强民族国家特征的观点得到普遍承认，因此，将相关法律材料加以法典化的要求，1800年以后依然没有得到充分的强调。此外，下层社会为自己争取权利而不择手段，使得国家目的论也同时发生了变化。最后，居民人口和经济活动的增加，导致了人分高低贵贱的特权难以维持，其结果是，法律本身应当具有新的内容和特征的要求更加急迫。
就法律的功能而言，技术比其内容更加重要。易言之，法律的形式、颁布和印刷的象征功能，以及作为邦国主权表达方式的规范要求等才是更重要的。据此，法律的功能不再以国家秩序为目的，而是要建立“政府职权”，尤其是构建表达福利国家思想的“良好的”政府职权以及“良好的”秩序。(26)而法律本身是否可以得到很好的执行则是第二位的。在领地与臣民、犯罪人与犯罪行为之间的相互作用中，处罚的功能在死刑的行刑仪式中表现得尤为明显。当时的刑事司法徘徊于擅断和赦免实践之间，时而擅断占上风，时而有钱人被赦免占上风。在对待犯罪问题上，人们遵循的不是法律规范，而是有选择地适用赦免和免予处罚。出现这样的结果其实是有原因的，因为尽管法律对社会生活和私人生活作出了详细的规定，国家依然不可能仅仅通过政治制度来保证其行政机关一定能够公正地而不是有选择地执行其法律规范。
修订法律的因素，除了政治条件外，还涉及权利平等的社会政策(1)法律被赋予了新的功能。作为法国大革命直接见证人的那代法学家纷纷对法理论和“法治国家”表现出浓厚的兴趣。这种现象是对绝对福利国家的否定，有利于经济自由主义和个人的自由选择；同时也是对等级制国家的否定，从而有利于公民的联合，这意味着国家在制定法律和司法判决中必须遵循具有普遍约束力的规则。(2)由于法律的制度化，法律的象征性特征和作为社会矛盾调解地的法院被臣民们推至新的高度。(27)法律越来越被民众当作实现自身利益的工具。最终的情况是出现了社会等级制度和庄园制度，并对传统的法律提出了过高的要求。(3)1800年后的改革重点主要集中在取消特定群体的特权方面。因为人口的增加而扩大的劳动力市场，不断增加的经济上的联系，农用土地在财产关系上发生的变化，显然与特权群体的生产经营模式不相一致。(28)
基于领土的统一、法治国家的要求、个人平等、对实践中的权利和社会现实中等级制度的过高要求，以及社会经济条件，普鲁士和西南德的改革者们虽然借助的理论有所不同，但是制定新的法律的必要性促使他们团结一致，共同面对摆在他们面前的紧迫任务。(29)
从权利平等的诉求来看，在当时的巴伐利亚，刑法典的编纂很明显地走在了民法典草案的前头。其主要原因在于，就整体而言，民法材料需要进行广泛的讨论，而且还担心会遇到很大的阻力。而在刑法立法方面，公众对于废除因袭的权利达成了高度的一致，刑法到了不得不改革的地步。刑法改革不仅仅涉及刑法中的人道主义、废除酷刑和使人残废的身体刑或者在立法技术上毫无意义的刑讯逼供，而且还涉及国家刑罚权和公民在法律面前人人平等原则的建立。在这场学术争论中，费尔巴哈选择了与格罗尔曼、克莱因等人(Grolman，Klein u.)不同的阵营。
自1808年起，关于民法典草案的建议也主要集中于法律技术功能主义和政治实用主义上。在接纳拿破仑法典的问题上，费尔巴哈考虑最多的还是将来的法典是否能得到承认、是否得到贯彻执行的问题。对于费尔巴哈来说，法律渊源并不重要，而现代法律制度的形式条件具有绝对重要的意义，其内容主要包括：个人的自由和平等、法律面前人人平等、财产自由、国家独立于教会。(30)
2.法律统一与权利平等
基于上述原因，对于改革者而言，就如同法律统一一样，权利平等也具有必要性。市民社会合理化受到强调和重视，而法律统一思想则处于次要位置。造成这种现象的原因是多方面的。这里不可能也没有必要进行原因方面的深入研究，但有一点是可以肯定的，那就是改革者很难代表不同的社会群体。正因如此，费尔巴哈以及其他改革者们的思想究竟会在多大范围内并在多大程度上得到讨论、受到重视，并进而对国民的思想意识产生积极影响，还是个疑问。
法律统一优先于权利平等思想的另一个原因在于，统一战争中土地的国有化，主人不明的分散的农田，受国家与社会相分离的罗马文化影响，以及具有强烈等级倾向的、精英阶层模式的受到良好教育的市民群体的职业化和社会化的影响，个人的机会平等实际上是不可能的。
五、德国学界对费氏社会观念的批评
一种观点提出之后受到同代人的批评再正常不过了，然而，来自同一个阶级的学者对费尔巴哈社会观念的批评表明，这些基于不同政治背景的自由主义学者只不过是对自己的主张进行了不懈的辩护与自卫。例如韦尔克和米特迈尔代表了两种性质不同的社会合理化方案，而蒂鲍特(Thibaut)则站在实证主义的法理论立场上，全面拒绝空想的社会观念。
1.蒂鲍特
很早就对费尔巴哈的《成文法中基本原则和基本概念的修正》作出反应的蒂鲍特拒绝将刑罚理论的基础建立在市民社会方案之上。他从方法论的立场出发，认为这种思想原则上是错误的。法学必须对成文法作出反应。蒂鲍特对费尔巴哈的著作以平等的市民社会为方向不以为然，无视刑罚权的正当性源自于“市民社会”这一客观事实。在他看来，为将来的社会制定刑法是荒谬的。(31)在费尔巴哈那里，市民社会是用于表达国家刑罚权的来源的习惯用语，而在纯粹的实证主义者蒂鲍特那里，市民社会与市民阶层的特权被不适当地联系在一起。为了强调平等社会的权利要求，蒂鲍特提出了作为市民，谁会在刑法中获得特权这样一个不可能有结果的争议问题。其结论是：人们应当“尝试远离似乎哲学可以给实践带来诸多好处这样的成见”。(32)德国刑法学界一般认为，蒂鲍特的观点在证据层面有所欠缺且前后矛盾。(33)
2.米特迈尔
米特迈尔对费尔巴哈的批评，较少关涉费尔巴哈的哲学或者法理论的内容本身，更多的是对费尔巴哈的才能的攻击。这种混乱的甚至是不负责任的批评在当时的德国刑法学界影响颇大。在给《国家词典》撰写的关于费尔巴哈的词条中，米特迈尔的形式主义被认为是源自于对社会现实的深度无知。“不了解法律生活和法官的情况……每一个费尔巴哈的崇拜者必须承认，如果该人能够了解生活、人及其特点和法律的适用……如果费尔巴哈能够更好地了解生活，他也许就不会得出结论认为，每一个犯罪人都有促使其犯罪的动机，设计出罪责的标准，并以此建立刑罚威慑”。(34)
瑙克(W.Naucke)在对费尔巴哈和米特迈尔进行比较时，恰恰在这一点上得出了明显不同的结论。与对费尔巴哈缺少实践的责难相反，瑙克认为，米特迈尔才是远离实践的纯粹的“经验论者”。在他那里，人们“首次发现了这样一种科学现象，即科学家的生命源自于经验科学的结果”。(35)事实上，对费尔巴哈从事的实践活动大多数学者只能够望其项背，因为在其著名的《德国刑法教科书》的第一版于1801年问世以后，费尔巴哈便开始在耶拿担任陪审员，在完成艰巨的立法任务之后，他又自1814年起担任班贝克上诉法院的第二院长(其间患重病)，1817年起担任安斯巴赫上诉法院院长，这些实践活动对于费尔巴哈的学术研究不无裨益。对于费尔巴哈如此丰富的司法实践活动，米特迈尔不可能视而不见。在与费尔巴哈的意见分歧中，米特迈尔为一个证明理论做宣传，称该证明理论“建立在宗教规定、自然哲学、历史真实和生活经验基础之上”，(36)但值得注意的是，米特迈尔的理论宣传是在费尔巴哈死后发表的《值得注意的犯罪》一书的引言中进行的，如此做法令学界唏嘘。米特迈尔的批评明显具有理想主义情绪、公平正义感的特征。在米特迈尔那里，自由不被理解为保障个人在集体或者组织中的权利，而是被理解为集体或者组织的权利，个人必须通过市民道德和伦理规范展示自己是问心无愧的。如此看来，费尔巴哈和米特迈尔关于社会的见解不一致，一方面是因为米特迈尔并不理解或者干脆不想理解费尔巴哈的刑法典草案；另一方面米特迈尔相对缺少对社会现实的了解。
3.历史学派
拉德布鲁赫在其著作《论费尔巴哈》中就曾指出，在制定刑罚法规方面，萨维尼与费尔巴哈持不同观点。(34)恰恰是基于市民社会条件而作出的刑法规定，才使得费尔巴哈的具有方向标意义的刑法理论的形成和发展成为可能。在构建这种法理论的必要性根据方面，费尔巴哈持与历史学派完全不同的观点。
在康德看来，概念是对事物的描述，是人们暂时描写某一事物不同观点的辅助手段。而在萨维尼看来，“科学的概念和原理……并不是任意提出来的，它们是客观存在，对于法学家而言，其存在及其历史是经过长期艰苦卓绝的研究才知晓的”。(38)因此，作为相互联系不可分割的民族精神的表达，法律不应当受到任何的批评。对于方法论上的缺陷，费尔巴哈已有察觉，他在给萨维尼的一封信函中指出，立法当然应当注意法律的历史条件限制，“由于我们天生愚笨，我们只能借助于技术。由于我们不能提出伟大的主张，那么，我们就必须向大师们学习。Praxiteles是一个天才，后人受惠于其著作”。(39)
4.韦尔克
韦尔克不赞同费尔巴哈的刑罚理论，主要是因为他自己提出了报应和矫正思想，他必须为自己的观点辩解。他在其著作以及巴登刑法草案中，将“扎实有力的刑罚理论的不可或缺”视为刑法和刑法典的首要条件。规定法律根据、刑罚的目的和标准，无论是对于立法者还是对于法官来说，都是极其重要的。其原因也许是，法秩序是一种“意思秩序”，它建立在自由人“彼此尊重对方的合乎道德的尊严和规定以及与之相关的法律上的自由”的基础之上。(40)韦尔克将人的合乎道德的尊严视为权利结构中的指导性原则。他认可费尔巴哈刑法典草案的绝大多数规定，唯独不赞同其刑罚理论，因为在他看来，费尔巴哈的刑罚理论“在拿破仑时代极其强大并具有绝对的优势”，但现在过时了。由于韦尔克将道德原则解释为自由和法秩序的基础，他提出将市民生活幸福和功能意识作为指导性原则以替代绝对的福利国家学说。
在韦尔克的视野里，刑罚目的是为了“公正地消除由犯罪人违法且有责地造成的对法秩序的破坏”。因此，刑罚的目的有三个：报应、威慑和矫正。韦尔克也区分法与道德。他的国家观和社会观受到相互联系不可分割的历史发展思想的极大影响，以至于他没有将自己的道德观和价值观从社会道德中抽象出来，没有理解为个人的道德观。而费尔巴哈试图避免这样的危险，主张刑法存在于市民社会，具有从整体上排除道德的功能。韦尔克之所以将费尔巴哈的指责视为“毫无根据”，是因为他没有将个人层面的道德观与社会层面的道德观相区别。可以看出，韦尔克的“刑法、刑罚理论和刑事政策”表明是纯粹的思想刑法(Gesinnungsstrafrecht)，因为他将判决的权能伸向了私人的道德领域，将对违法性评价范畴从行为不法推移到行为人的思想领域，而刑度依据“对法秩序的破坏”程度来确定。(41)
费尔巴哈以理想的市民社会为基础构建的刑罚理论，如批评意见注意到的那样，已经“过时了”，然而，他提出的许多合乎理性的普通概念指出了对现实的认知在社会政策上的巨大不同，提出了基于不同的生活世界的合理化建议。在蒂鲍特看来，现实就是制定法。而对于米特迈尔和韦尔克来说，即使由于不同的原因两人的观点有很大的不同，但他们都坚持以现实的自然史的产生来确定其方向。在费尔巴哈那里，现实就是历史的和文化的变数，因为他认为，现实由社会的主人创造，同样也可以由人加以改变。因此，建立在经验知识基础之上的哲学根据具有重要的意义。
德国三月革命前的刑罚理论的根据在众多刑法典中含混不清且不确定，但通常情况下都采用折中论，其中具有引领作用的原则是伦理上的公平正义原则，它是被大多数人认可的原则，因此是当时的主流观点。费尔巴哈之后那代人的具有重要影响的论著表明，刑罚论的根据发生了根本性的变化——强调刑罚的社会防卫目的。但是德国预防和控制犯罪的实践表明，过分强调刑罚的社会防卫目的，存在侵犯人权的较大可能性。因此，当代德国刑罚目的论事实上又重新回到了折中论。
六、结论
就德国刑事立法的发展而言，无论是在语义还是在法技术方面，费尔巴哈都做出了巨大的贡献。费尔巴哈的刑法思想对19世纪至20世纪的刑法学具有深远的影响。他的研究成果被视为犯罪心理学建立和发展的基石。其理论根据是基于对文化相对主义研究而获得的反映市民社会的框架条件。市民社会被理解为文明社会，市民作为这个社会的成员，不仅享有法律面前的权利平等和尊严，而且也承担一定程度的个人责任。费尔巴哈关于个人与社会、国家之间关系的讨论，要求他勇敢地面对来自他那个阶级的同时代人的批评。也正因为如此，他提出了形式的法理论(eine formale Rechtstheorie)，该理论致力于尝试超越当时的现实限制，注重社会各阶层的权益。如此看来，费尔巴哈提出的形式的法理论即使在现今的中国也还是有其积极意义的。费尔巴哈因其对近代德国刑法理论的巨大贡献而在欧陆刑法学历史上留下了光辉的一页，其享有“近代刑法学之父”的至高无上的美誉当之无愧。
注释：
①Reinhart Koselleck,Kritik und Krise,Eine Studie zur Pathogenese der bürgerlichen Welt,7.Aufl.,Frankfurt a.Main 1992,S.18—32.
②Feuerbach,Anti-Hobbes oder 
ber die Grenzen der h
chsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherren,Erfurt:Henning 1798,Kap.2,S.22—25.
③前引②，第26—30页。
④Feuerbach,Revision der Grunds
tze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts,Teil 1.2.,Erfurt 1799 und 1800,ND Aalen 1966,S.39 (folgend zitiert als“Revision I”; “Revision II”).Vgl.auch Anti-Hobbes,S.21 ff.
⑤前引④，第32—35页。
⑥Monika Frommel,Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion,1987,S.141 ff.Zur Ablehnung der Kantschen Straftheorie ebd.
⑦前引④，Feuechbach,Revision I,S.5; vgl.auch Anti-Hobbes,S.201 ff.
⑧严刑峻法的威慑在预防犯罪方面的不成功受到启蒙时期刑法学者们的普遍认同。至少在理论上与贝卡里亚提出严苛的刑罚“使人的思想变得残忍”的论点相关，当时的许多学者已经认识到，威慑的效果并不能随着刑罚的严厉程度而增加。
⑨只要对某一行为的否定评价能够促使行为人对自己的行为进行必要的思考，就必然对行为人本身产生积极的影响。
⑩前引④，1.Teil，1800，S.44.
(11)[德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第49页。
(12)米特迈尔在公开审理、口头审理方面著说较多，但是在教义学方面，他则以费尔巴哈的理论为依据，时而也提出批评意见。古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)在其著作《费尔巴哈，法学家的一生》[Paul Johann Anselm Feuerbach,Ein Juristenleben (1934),3.Aufl.,Gttingen 1969,S.152.]中认为，费尔巴哈“关于司法公开和口头司法的研究”论据充分，对该问题的研究全面而深入，是当时最为重要的研究之一。费尔巴哈早在1813 年就已经发表了数篇有关陪审法庭的文章。基于与他人的学术之争，费尔巴哈于1821 年去法国进行研究旅行，成果之一便是发表了关于法国法院组织法的论文。费尔巴哈与米特迈尔(Mittermaier)保持着非常好的师生友谊。学界对费尔巴哈的接纳与米特迈尔坚持不懈的评论和颂扬不无关系。
(13)前引(11)，第31—35页。
(14)前引(11)。
(15)19 世纪中叶，德国西南各邦首先爆发了革命。1848年3月13日，奥地利首都维也纳的工人、学生和平民举行反政府示威，继而起义并获得成功。维也纳起义成功的消息，点燃了德意志帝国各地的革命烈火。普鲁士国王被迫宣布立宪，许诺建立德意志联邦国家。然而民众并不满意，要求撤军的呼声越来越高，并包围王宫。国王下令对群众开枪，愤怒的群众举行武装起义并取得胜利。国王被迫下令军队撤出柏林，答应立即召开国民议会，释放政治犯。德国三月革命极大地推动了德国革命的发展。它既是德国革命的成功引爆，又是德国革命具有实质性进展的重要事件。
(16)相对主义是一种唯心主义的哲学理论。在认识论方面，夸大人的认识的相对性，否认客观的是非标准。它把一切都看做是相对的、主观的、任意的，取消了真理和谬误的客观标准。
(17)拉德布鲁赫在其著作《费尔巴哈、观念和必要性》中对此有详细的阐述。参见Feuerbach,Idee und Nothwendigkeit,S.278—401,S.380 ff.,385 u.399; vgl.auch Radbruch,Feuerbach,S.192.
(18)前引②，S.10ff.
(19)Jan Schr der,Theoretische und praktische Jurisprudenz,in:Berichte zur Wissenschaftsgeschichte 16(1993),S.229—240; ders.,Wissenschaftstheorie und Lehre der“praktischen Jurisprudenz”auf deutschen Universitten an der Wende zum 19.Jahrhundert,Frankfurt am Main 1979.
(20)18世纪中叶以前市民社会的社会现实究竟如何，在德国理论界实际上是有争议的，之所以如此，是因为市民社会的概念常常被费尔巴哈同时代人作为对自己的描述来使用。
(21)Vgl.etwa die Vorstellung von der tief verwurzelten Asozialit
t des Menschen bei Carl Gottlieb Svarez,Vortrge,S.64.
(22)Paul Johann Anselm Feuerbach,Aktenmβige Darstellung merkwürdiger Verbrechen.Mit einer Einleitung v.Carl Joseph Anton Mittermaier,ND der 3.Aufl.Frankfurt a.Main 1848,Aalen 1970,S.IV f.(=Vorrede zur 2.Aufl.,1827).
(23)Wolfgang Kaschuba,Deutsche Bürgerlichkeit nach 1800.Kultur als symbolische Praxis,in:Bürgertum im 19.Jahrhundert.Deutschland im europischen Vergleich,hrsg.v.Jürgen Kocka,Bd.II,Gttingen 1995,S.92—127.
(24)Oliver Rosbach,Strafrecht und Gesellschaft bei Feuerbach,in:Erste europische Internetzeitschrift für Rechtsgeschichte,01.12.2000.
(25)当时的德国普通法将这种区分视为理所应当。
(26)Peter Preu,Polizeibegriff und Staatszwecklehre.Die Entwicklung des Polizeibegriffs durch die Rechts -und Staatswissenschaften des 18.Jahrhunderts,Gttingen 1983; Reiner Schulze,Policey und Gesetzgebungen im 18 Jh.,Berlin 1982.
(27)Renate Blickle,Agrarische Konflikte und Eigentumsordnung in Altbayern 1400—1800,in:Aufstnde,Revolten,Prozesse.Beitrge zu buerlichen Widerstandsbewegungen im frühneuzeitlichen Europa,hrsg.v.Winfried Schulze,Stuttgart 1983,S.166—187.
(28)Wehler,Deutsche Gesellschaftsgeschichte,S.406 ff.
(29)Paul Nolte,Staatsbildung als Gesellschaftsreform.Politische Reformen in Preuβen und den süddeutschen Staaten 1800—1820,Frankfurt 1990,sowie Wehler,DG,Bd.1,S.362—472.
(30)Vgl.Werner Schubert,Der Entwurf von 1811 und die Tradition des bayerischen Landrechts,in:Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Knigreich Bayern von 1811.Revidierter Codex Maximilianeus Bavaricus civilis,eingel.und hrsg.v.Walter Demel und Werner Schubert,Ebelsbach 1986,S.67ff.
(31)A.F.J.Thibaut,Beytrge zur Critik der Feuerbachschen Theorie über die Grundbegriffe des peinlichen Rechts,Hamburg 1802,S.101.
(32)前引(31)，第104页。
(33)前引(24)。
(34)Carl Joseph Anton Mittermaier,Art.Feuerbach,in:Staatswrterbuch,S.508f.
hnlich schon in seiner früheren Kritik:ber die Grundfehler der Behandlung des Kriminalrechts in Lehr-und Strafgesetzbüchern,(1819),abgedruckt in:Klaus Lüderssen(Hrsg.),Feuerbach,Johann Paul Anton und Anton Mittermaier,Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19.Jahrhunderts,Zwei methodische Schriften,1968.
(35)Wolfgang Naucke,Von Feuerbach zu Mittermaier.Ein Fortschritt in der Strafrechtswissenschaft,in:Carl Joseph Anton Mittermaier.Symposium1987,hrsg.v.W.Küper,Heidelberg 1988,S.91—108.
(36)Anton Mittermaier,Einleitung in:Paul Johann Anselm v.Feuerbach,Aktenmβige Darstellung merkwürdiger Verbrechen,Aalen 1970,S.19.
(37)Radbruch,Feuerbach,S.40.
(38)Savigny,Vom Beruf,S.29.
(39)Abgedruckt in:Paul Anselm Johann Feuerbach,Friedrich Carl v.Savigny,Zwlf Stücke aus dem Briefwechsel:omnia quae exstant.Hrsg.,eingel.u.kommentiert v.Herbert Kadel,Lauterbach 1990,S.35.und bei Horst Heinrich Jakobs,Paul Johann Anselm Feuerbachs Ansichten über Gesetzgebung und Deutschland überhaupt in sieben Briefen Feuerbachs an Savigny,SZ Rom.108(1991),S.351—366.卡德尔和雅各布斯两位学者均试图根据费尔巴哈写给萨维尼的信函,来修正自拉德布鲁赫以来科学界的主流观点,以及其他有代表性的观点。
(40)Carl Theodor Welcker,Strafrecht,Strafrechtstheorie,Strafpolitik,in:Staatslexikon,oder Encyklopdie der Staatswissenschaften,hrsg.v.Carl von Rotteck und Carl Welcker,Bd.15,Altona 1843,S.226—277.
(41)前引(40)，第251—160页。