法律行为制度的伦理基础，本文主要内容关键词为：伦理论文,制度论文,基础论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律行为(Rechtsgesch ft)的概念在德国法系的民事立法与民法理论中居于极为重要 的地位。法律行为乃实践私法自治之基本手段或工具。(注：参见卡尔·拉伦茨《德国 民法通论》下册(王晓晔等译，法律出版社，2003年)第426页；Carlos Alberto da
Mota Pinto《民法总论》(澳门翻译办公室、澳门大学法学院，1999年)第211页。)法律 行为制度欲发挥规范效力，必然要与私法的其他制度、乃至整个法律体系一样，以具备 伦理正当性为前提，因此，伦理正当性乃事关法律行为制度的存续有否合理性的重大问 题。本文即旨在对法律行为制度进行伦理分析，探求其在伦理上的正当性究竟何在，藉 以观其究竟如何实现私法自治的意旨。
从事法律行为制度的伦理分析，也有其方法论上的深意。现代社会高度的知识分工肇 致了麦金太尔教授所感叹的那种“零散的知识碎片”，“目前各学科的方家大致还是‘ 各吹各的号，各唱各的调’。且不说在跨学科之间缺乏沟通和了解，即使在本学科甚至 本研究领域内部，各家亦‘隔膜’颇深。”(注：韦森：《文化与制序》，上海人民出 版社，2003年，第3页。)而事实上，仅就关于法律行为的私法与伦理学的关系而言，“ 整个18至19世纪，在包括英国在内的欧洲，道德科学曾经是今天所说的社会科学的总称 。”(注：盐野谷祐一：《价值理念的构造》，东洋经济新报社，1984年，第12 页。转引自赖金良《价值·评价·规范》，载《哲学研究》1994年第2期。)在亚当·斯 密时代，在苏格兰的知识体系中，法学与经济学、政治学等都只是道德哲学这一知识目 录中的子学科。(注：万俊人：《现代性的伦理话语》，黑龙江人民出版社，2002年， 第365页。)因此，本文涉足道德哲学领域，诉诸该领域中的基本概念与原理来阐释私法 的基本制度，即使不能被认为是消弭私法与外域的鸿沟，至少也可堪称是使私法返回其 “母体”。
一、法律行为制度应具备伦理上的正义性
(一)探求法律制度的伦理基础
法律与道德或伦理的关系，历来是法学界亘古常新的讨论话题。不过，即便是主张法 律与道德严格分离的实证主义法学派，其实也是承认伦理之于法律的先在性或基础性的 。现代法律，特别是成文法的条文，在形式上虽然仅规定特定行为的法律后果，而实质 上是以一般的伦理规范的预设为前提的。(注：郑成良：《法律之内的正义》，法律出 版社，2002年，第54页。)在西方历史上源远流长的自然法理论就是一个典型地将伦理 道德视为法律根基，并以之来检视法律正当性的理论体系。“这些规范(指自然法—— 引者注)形成了一切个别行为规范的泉源，并且构成了批判一切人为规则的内容是好是 坏、公不公平的标准所在。”(注：马汉宝：《自然法之现代意义》，《西洋法律思想 论集》，汉林出版社，1977年，第112页。)正是由于法律的产生是基于一定的道德背景 和道德动机，脱离了一定的道德支配，法律便无从产生，所以在一个社会产生之始或社 会制度急剧变革或一社会进行大规模立法时，认为法律与道德相统一的自然法思想就特 别活跃，支配法学思想。(注：哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书 出版社，1996年，第189页。)由于受自然法思想的影响，柯瑞乐明确反对19世纪实证主 义法学严格划分法规范与伦理规范的要求，因为它切断了法规范与其正当性根据之间的 联系。(注：卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司，1999年 ，第29页。)而拉德布鲁赫也断然舍弃其曾秉持的实证法观念转而认为一个本来意义上 的法哲学是寻求“内容上正当的法律”的哲学。(注：阿图尔·考夫曼：《后现代法哲 学——告别演讲》，米健译，法律出版社，2000年，第21页。)
其实，法律与伦理的关系只是更为一般的伦理学上的规范与价值的关系的反映。在《 伦理学》中，哈特曼把伦理学的问题概括为二个基本方面，其一为：我们应当做什么(
what ought we to do)?其二为：生活中什么是有价值的东西(what is valuable in
life)?前者涉及‘应当’，后者则指向价值。在哈特曼看来，二者之中，后一问题更为 本源。因为“如果我不知道在各种情景中何者为有价值，何种为无价值，我怎么能判断 究竟应该做什么?”(注：Nigolai Hartmann,Ethics,vol.1,London:George Allen &
Unwun Ltd,1932,pp.29—32.)从逻辑上看，规范系统的建构总是以价值的确认为前提： 人们首先是根据价值形态来规定行为的规范和评价的准则。“尽管广义的‘好’与‘应 当’之间并不一定具有蕴含关系，但就道德实践而言，‘什么应当做’，与‘什么是善 ’之间却存在着内在的一致性：只有值得做(有价值)的事，才‘应当’去做；换言之， 惟有对善与恶有所认定，才能进而形成何者当为，何者不当为的行为规范。”(注：杨 国荣：《伦理与存在——道德哲学研究》，上海人民出版社，2002年，第77页。)总之 ，价值问题与规范问题密切相关，但价值问题在逻辑上必须领先。如果不以关于“好” 的意识为前提，所谓的“应该”便是空话，以规范作为价值判断的根据就等于放弃任何 根据。(注：赵汀阳：《论可能生活》，三联书店，1994年，第20页。)
在民法与伦理的关系上，美国学者帕克莱默指出，“对于民法来说，理性的问题是一 个法律本身的正确性的问题，而法律的正确性则意味着法律如何根据道德构想来确立自 己的位置。民法作为社会生活的一部分，或者套用柏拉图的说法，作为以有机的方式寻 求一种私德和公德相互结合的美德的一部分，显然是一个派生的东西。”(注：克莱默 ：《理念与公正》，周征环等译，东方出版社，1996年，第86页。)这说明，作为整个 法律规范体系的有机成分，民法同样也是以一定的伦理道德为基础的。
(二)作为法律制度伦理基础的正义乃是一种制度正义或规则正义
在现代社会，随着价值的主观化，现代人认为道德的惟一课题是解决自利主义者们之 间的利害冲突，使得大家都能从这个制度受益，道德问题也仅限于利害冲突所发生的问 题。因此，基本上所有的道德问题都被化约成分配公正。(注：石元康：《从中国文化 到现代性：典范转移?》，三联书店，2000年，第116页。其实，严格说来，被化约成的 对象是“公正”问题，而不仅仅是“分配公正”问题。)这就突显了公正问题在现代社 会的重要地位。因此，探寻法律制度在伦理上的正当性，其实也就是探寻其正义性。
根据正义所规制的对象究竟是人的德性，还是作为人的行动基础的制度，可将正义分 为美德正义与制度正义，即德国法学家魏德士所言的作为美德的正义与作为规则的正义 。(注：伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社，2003年，第161页。)
柏拉图在其《国家》一书中指出，“公正就是做应当做的事。”这里的正义是指人的 美德，也是哲学传统中所谓的心灵美德。在这里，正义被理解为个人符合道德的姿态， 它要求每个人都要按照道德的善和要求，诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务。 作为美德的主观正义也被称为正直或正派。在古希腊和古罗马人那里，公正被列为四主 德之一。西方中世纪的基督教道德，继承了这一崇尚公正的道德传统，把公正列为七主 德之一。(注：程立显：《伦理学与社会公正》，北京大学出版社，2001年，第54页。) 虽然公正只是诸多伦理中的一种，但在各种美德之中，正义却是基础之德。亚里士多德 指出，“在各种德性中，人们认为公正是最重要的。”(注：《亚里士多德全集》第8卷 ，中国人民大学出版社，1992年，第96页。)就道德境界来说，公正远远低于仁爱和宽 恕。然而，就道德的社会效用，即就道德对其目的的效用来说，公正却远远重要于仁爱 和宽恕，也重要于其他一切道德：公正是最重要的道德。(注：王海明：《公正 平等
人道——社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社，2000年，第9页。)诚如斯密所言，“与其说仁慈是社会存在的基础，还不如说正义是这种基础。虽然没有仁慈之心，社会也可以存在于一种不很令人愉快的状态之中，但是不义行为的盛行却肯定会彻底毁掉它。”(注：亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆，1997年，第67页。)
正义美德固然重要，不过，随着德性伦理逐渐式微而规则或制度伦理日益凸显其重要 性，在西方伦理学界，作为道德中心概念的公正，日益地从对个体道德的评价向对社会 制度的评价转移。在亚里士多德的伦理学中，正义主要用来评价人的行为。然而，在近 现代的西方思想家那里，正义的概念越来越多的被专门用做评价社会制度的一种道德标 准，被看成是社会制度的首要价值。(注：何怀宏：《公平的正义》，山东人民出版社 ，2002年，第16页。)其实，将正义与法律制度相联并强调其对法律制度的基础性并非 晚近才发生的现象，自亚里士多德和奥古斯丁以来，欧洲法律传统就认为，这种正义是 所有合法统治的基础。此种意义上的正义是国家法律的，特别是制定法的检验标准。如 罗马法学家就认为法与善、正义是分不开的：“法是实现善与公正的艺术。”“法来源 于正义，正义如法之母；因此正义先于法诞生。”(注：伯恩·魏德士：《法理学》， 第159页。)鲍桑葵也指出，“法律本身就意味着有某种值得加以维护的东西，而且这种 东西是得到公认的；违犯它们不仅不得人心，而且是违背公共利益和毁约的罪恶行为。 法律必然涉及主持正义的企图、维护正当的行为并含蓄地指出错误的行为，从而要求据 此去理解它和评价它。法律的理想的一个主要方面即在于承认正义。”(注：伯纳德· 鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑均译，商务印书馆，1995年，第73—74页。) 不过，只是现代社会的理论，才把公正视为社会最重要的德性，或者甚至更进一步把道 德问题只规限在公正这个领域之内。(注：John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1971,p.1.Habermas,Justification and Application,MTT Press,1 993,pp.150ff.)诚如田中正司所言，“在伦理学上，受无形之手引导实现神喻所要求的 人间社会的惟一伦理就是正义”。(注：李非：《富与德》，天津人民出版社，2000年 ，第230页。)
(三)法律行为制度应具备伦理上的正义性
与法律体系中的其他制度一样，法律行为制度也应具备伦理上的正当性，亦即符合正 义性的要求。我认为，探求法律行为制度正义性应从两个方面进行：首先，由于规则或 制度正义可以根据不同的标准区分为不同的类型，因此，必须解决法律行为的正义性究 竟表现为何种正义类型——是交换正义、分配正义还是归属正义?是程序正义还是结果 正义?其次，在明晰了与法律行为有关的正义类型后，必须回答究竟应根据何种标准来 判断这种正义的问题——是主观价值标准还是客观价值标准?
二、法律行为的正义性表现为交换正义
在现今社会，关于正义的一种极为普遍的分类方式是将正义区分为交换正义(
commutative justice)、分配正义(distributive justice)与矫正正义(corrective
justice)。这三种类型实际上滥觞于两千多年前的亚里士多德对个别正义所做的分类。 在《尼各马可伦理学》和《政治学》中，亚里士多德将正义区分为普遍的正义与个别的 正义，而在个别的正义中，他又区分了分配正义与矫正正义两种形态。虽然这一分类尚 未明文揭示“交换正义”这一范畴，但“矫正的正义”这一概念中，实际上包含着现今 的交换正义与矫正正义两方面的内容。亚里士多德指出，“矫正性的公正，生成在交往 之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照几何比例，而是按照算术比例。… …”(注：亚里士多德：《尼各马克伦理学》，中国社会科学出版社，1990年，第95页 。)在他那里，“矫正的正义”一方面指人与人之间经济上的交往和制定契约所遵循的 原则，这一意义上的“矫正的正义”相当于我们今天所说的交换的正义；另一方面也包 括民法上的损害的禁止和补偿的原则，这一意义上的“矫正的正义”就相当于我们今天 所说的矫正的正义。(注：沈晓阳：《论矫正的正义》，《攀登》2000年第2期。)简言 之，自愿的交往就是指交换正义，而非自愿的交往就是指矫正正义。(注：在后来的著 作家那里，亚里士多德的第二个和第三个范畴常常合并在“交互正义”的名目下。参见 戴维·米勒《社会正义原则》(应奇译，江苏人民出版社，2001年)第297页；卡尔·白 舍客《基督宗教伦理学》第二卷(静也等译，上海：三联书店，2003年)第264—267页。 )
交换正义，又称为平衡正义、均衡正义、平均正义、数学正义、契约正义或对等正义 ，系基于严格平等之原理，即依照算术的比例，确定各个人之利益与不利益之应得分。 “均衡正义所关切者为人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待。” (注：谢哲胜：《赠与的生效要件》，《台湾法研究参考资料》1998年第8期。)“对等 正义之基础为同等关系，旨在使个人间价值利益之交换维持均衡，以免互相侵夺而冀其 平，”(注：韩忠谟：《刑法原理》，台北，1981年，第7页。)受平均正义之适用的领 域，主要为私法，若就权利而言，大致可举为各人之人格权、生存权以及对物、发明及 他人劳务之权利，尤其是基于私人间之交换(互易)经济的交易契约关系，而发生之各种 请求权。(注：洪逊欣：《法理学》，台北，1982年，第275页。)与分配正义相比，交 换正义具有消极性，斯密认为，“正义只是一种消极性的美德，他不过是防止我们加害 它们而已。一个谨慎小心，没有向他人施加暴力、侵夺财产，或者诋毁邻人名誉的人， 确乎没有什么积极的优点……我们每每静坐、无所事事，就能满足正义的一切原则。” 消极的法律对于经济活动及营利行为没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而 仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个“公平的旁观者”。(注 ：李非：《富与德》，第162页。)
言分配正义必先言分配，分配有广义与狭义之分。狭义的分配是国家为主体的一种活 动；广义的分配则除此之外，还包括自发的经济活动所带来的后果，即交易的自主发展 最后也会产生一定的分配状态。有学者将之称为自然分配正义。如果采纳广义的分配概 念，则本文所涉及的交换正义、矫正正义等均属于分配正义的范畴，因为这种广义的分 配概念实际上是表征“由某种行为所导致的财产的分布或持有状态”的涵义。为避免用 语的混淆计，本文采纳狭义的分配概念。分配的正义，又称为几何正义，系基于比例平 等之原理，即依照几何学的比例，确定各个人之利益与不利益之应得分。分配的正义所 关切者为社会合理地分配利益给社会上的每一分子，并合理的承担义务。(注：谢哲胜 ：《赠与的生效要件》，《台湾法研究参考资料》1998年第8期。)分配正义之基础是权 利服从关系，(注：韩忠谟：《刑法原理》，第7页。)是公法关系借助外在目的以达到 特定分配目标的政治性法律实践。“分配正义表现为公法关系的具体实践结果”。(注 ：庄世同：《论Ernest Weinrib的私法形式主义》，《黄宗乐接受六秩祝贺——基础法 学篇》，学林文化事业有限公司，2002年，第411页。)立法、行政、司法及其他掌握治 权之机关，于量刑、课税、赋予公职之机会、授予荣誉、为物质的精神的待遇，及决定 应否或应在何种程度由国库资助时，皆应受分配正义之支配。其他如防止或除去偏颇的 特权，实行社会政策、及整备各种社会设施等，无一非与分配正义，有密切关系。(注 ：洪逊欣：《法理学》，第277页。)
加拿大学者Weinrib指出，分配正义包含三项要素：被分配之利益或负担(benefit or burden)、享有分配之人以及分配之判准。它所关心的问题是：被分配者(众人)与分配 标的(共同资源)之间的公共法律关系，应该适用何种分配标准，才能恰如其分地作出合 乎“比例平等”(proportional equality)原则的公正分配。(注：Ernest J Weinrib,Legal Formalism:on the Immanent Rationality of Law,in Yale Law Journal,May,1 988.)而伦理学家弗兰克纳则指出，分配正义的内容有四个要素：至少两人以上、待分 配的事物、分配的基础或依据、几何对称的比例。(注：William K Frankena,Some Beliefs about Justice,in Joel Feinberg,Hyman Gross(ed.),Philosophy of Law,Belmont,California,1975,p.251.)实际上，在笔者看来，这两种观点都是值得商榷的 ，分配正义除了这些因素外，还包括分配者。“与关于市民之间关系的平衡正义不同， 分配正义涉及至少三方的关系。第三方(特别是国家)分配物和财产。”(注：伯恩·魏 德士：《法理学》，第164页。)在拉德布鲁赫看来，交换正义属于私法正义，是指对待 不同人之间的相对平等，至少需要相互关系平等的两个人；而分配正义属于公法正义， 它至少需要三个人，其中一人高于其他二人之上，向他们授予利益和设定负担。(注： 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社，2001年，第129页。)当然，这个第三 人，即“它的(指分配正义——引者注)判断对象只限定是社会或国家：社会或国家应将 支配范围内所有事物做公平的分配”。(注：陈妙芬：《法律正义的意义》，《当代基 础法学理论》，学林文化事业有限公司，2002年，第120页。)因此，分配正义实际上可 以被表述为“谁依据何种标准在谁之间分配什么东西”这一公式。
矫正正义的思想起源于远古时代同态复仇的观念，《旧约全书·出埃及记》中所记载 的“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙 ，以伤还伤，以打还打”，就包含着矫正正义思想的萌芽。这种“同等报复在人类头脑 中撒下了正义思想的种子”。(注：拉法格：《思想起源论》，王子野译，三联书店，1 963年，第95页。)矫正正义以交换正义和分配正义为前提，其功能主要在于维护和保障 交换正义与分配正义。“矫正正义只有在分配正义被违反时才开始起作用”。(注：
Aristotle,The Nicmachean Ethics,revised edition,Penguin Books,1976,1130b.)
这里必须要指出的是，仅就在私法领域的适用而言，上述这种关于正义的极为普遍的 分类方式实际上是不周延的，详言之，由这一分类方式所获致的正义类型无法妥善的回 答物权法的正义性问题。我国有学者主张作为物权法基础的正义是一种分配正义，如慈 继伟主张，“正义的应用范畴是财物，而正义的作用是妥善‘分配物品’，并建立适当 的规范以限制财物占有欲。换言之，正义是分配正义。”(注：慈继伟：《正义的两面 》，三联书店，2001年，第68页。)我认为，作为物权法基础的正义不能是分配正义而 只能是一种“归属性正义”(attributive justice)或者“获取的正义”(acquisitive justice)。因为虽然物权确实是与划分财产、确定财产归属联系在一起的，从物权的最 初起源来看，所有权就是将世上原本不属于任何人的资源划归各人所有，实际上达到了 一般的分配行为所能实现的效果，但是，这种效果并非是某一诸如国家、政府之类的主 体采取分配行为的结果。社会个体享有物权，并不是某一凌驾于个人之上的主体将自然 的资源按一定标准进行分配的结果。德国宗教神学家白舍客将正义区分为归属性正义和 比例性正义。在他看来，归属性正义是给予每个人按权利属于他自己的东西并把他真正 所是的东西赋予他。这包括对自己个人的权利、对所获得的财产的权利、对自己的名誉 和所获得的声望的权利、对自己所发现的权利，以及对自己才能的公平承认的权利。( 注：卡尔·白舍客：《基督宗教伦理学》(第二卷)，第264—267页。)而诺齐克则将其 所主张的“持有的正义”区分为获取的正义原则与转让的正义原则两点，“第一点是持 有的最初获得，或对无主物的获取，这包括下列问题：无主物是如何可能变成持有的， 他们通过哪些过程变成被持有的，等等。我们将把围绕这一论点的复杂真理称做获取的 正义原则。”(注：诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学 出版社，1991年，第156页。)因此，在私法中，除了上述正义类型之外，还存在着归属 性正义或获取正义这一类型。
法律行为制度的正义显然是一种交换正义而不是分配正义，因为在当事人实施法律行 为的过程中，并不存在着一个发号施令的人，更不存在着一个中央分配者(central contributor)，(注：R.J.Kilcullen,Robert Nozick,Against Distributive Justice,in http://www.sinoliberal.com.)当事人通过实施法律行为所获致的财产归属状态， 并不是某一第三主体所实施的分配行为的结果，而是一方(单方法律行为)或双方当事人 行为(双方法律行为)所实现的结果。正是在这个意义上，曹刚先生指出，“私法领域的 实体正义实质上是对一种自然分配正义的确认，可称其为自然正义。自然正义是指这样 一种状态，即没有一个统一的分配权威和裁判者，而是在众多个体追逐利益实现的过程 中自然形成的一种分配状态。”(注：曹刚：《法律的道德批判》，江西人民出版社，2 001年，第70页。)当然，作为法律行为制度基础的交换正义并非是与分配正义毫不相干 的，“自然正义(即本文所指的交换正义——引者注)与分配正义还是相互制约的，譬如 契约自由是符合自然正义的，但就它必须符合公序良俗及社会公益的原则制约而言，又 受分配正义的制约。”(注：曹刚：《法律的道德批判》，第82页。)
三、法律行为的正义性表现为程序正义
根据正义所评价的对象是行为的过程还是行为的结果，可以将正义区分为程序正义与 结果正义。(注：这里所说的程序正义与结果正义，均属于实体正义的范畴，而与程序 法无关，因此不同于诉讼法上一般所称的程序(法)正义与实体(法)正义。)程序正义就 是一种注重活动过程而非活动结果正义性的正义类型，“程序正义是指……全社会人人 都普遍地遵守某些程序，不必过多地考虑人们行为的结果。”(注：顾肃：《自由主义 基本理念》，中央编译出版社，2003年，第493页。)“正义的真正作用……不是表现在 决定人们各自的活动结果上面”，(注：弗里德曼：《弗里德曼文萃》，北京经济学院 出版社，1991年，第184—185页。)据此它也被称为过程正义。结果正义则重视各种活 动结果(result)的正义而不是活动过程(process)的正当性。结果正义往往与分配正义 相联，“分配的结果正义……的着眼点在于社会利益或价值在一定范围内由谁来分、分 给谁和分多少的问题。”(注：唐娟等：《分配正义的两种理论：结果正义与程序正义 》，《特区理论与实践》2003年第1期。)对程序正义而言，在《正义论》中，罗尔斯将 其区分为纯粹的程序正义(pure procedural justice)、完善的程序正义(perfect procedural justice)和不完善的程序正义(imperfect procedural justice)三种类型 。纯粹的程序正义是指“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的 程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能是 什么样的结果。”(注：约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版 社，1988年，第86页。)其特色在于，我们不知道什么样的结果才是公正的，或者并没 有一个客观的标准可以规定什么样的结果才是公正的，但是，我们却可以遵循一套公平 的程序。遵循这套程序，无论得出什么样的结果都是公正的。罗尔斯认为赌博是纯粹程 序正义的典型例证：在赌博中，我们不知道谁赢得赌金是正义的，也就是我们不知道赌 金分配的正义标准，但是，如果赌博的程序是公平的，而且人们自愿参加赌博，其中没 有任何欺诈，那么赌金的任何一种分配都是公平的。完善的程序正义是指程序之外存在 一个决定结果正义的独立标准，并且同时存在保证达到这一结果的程序。换言之，我们 知道什么样的结果是公正的，并且我们又有一套方法可以达到那个结果。如有10个人来 分一块蛋糕，假设正义的分配是每个人都得到平等的一份，那么设计出这样一种正义的 程序——让任何一个人来分蛋糕，但他必须拿最后的一份——就能够保证结果的正义。 而不完善的程序正义则是指“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达 到它的程序。”(注：约翰·罗尔斯：《正义论》，第86页。)换言之，我们知道什么结 果是公正的，但在技术上却无法无误地达成这个结果。由此可见，完善的与不完善的程 序正义都具有一种判断其结果是否正确的独立标准，其区别仅在于，前者有一个确保能 够达到正确结果的程序，后者却没有这种达到正确结果的程序。而纯粹的程序正义则没 有这种判断其结果是否正确的独立标准，它只有一个达到正确结果的程序，其程序一旦 被实际执行，它所达到的任何结果都是正确的。“按照程序正义的观念，正义是正义程 序的结果。只有程序是确定的，而结果则是不确定的。也就是说，如果程序本身是正义 的，那么它所达到的任何结果都是正义的，无论它们是什么。”(注：参见姚大志《何 谓正义：罗尔斯与哈贝马斯》，载《浙江学刊》2001年第4期，第11页。)在这三种类型 的程序正义中，罗尔斯更加注重纯粹的程序正义原则，认为它是现代法治国家必须加以 运用的正义程序准则，因为它是在现代市场经济条件下实现分配正义的基本程序机制。
在现代法治社会中，与结果正义相比，程序正义被置于更优越的地位，“在哲学的正 义论中，所谓的‘程序的’理论被广泛地提倡，其思想为：正义与伦理的正当性并非透 过某具特定内容的命题予以定式化，而是透过程序的发展才得达成……”(注：Canaris ：《民事法的发展及立法》，《台大法学论丛》第28卷第3期，第342页。)法律的精神 是一种程序性的而不是实质性的。(注：石元康：《从中国文化到现代性：典范转移?》 ，第328页。)在对待程序正义与结果正义问题上，我们不能仅仅关注其结果的正当性， 而且要看这种结果的形成过程或结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、 合理性标准。(注：孙洪坤：《程序正义论——一种法社会学的反思》，《现代法学》2 003年第1期。)诚如布坎南所言，一个社会哲学家(更具体地说，一个自由派哲学家)应 关心程序或过程及规则，而不是关心“最终状况”，即社会结果或社会事务本身。(注 ：徐昕：《程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心》，《开放时代》2003年 第3期。)之所以要强调程序正义的重要性，其原因在于“程序的公正、合理是自由的内 在本质，如果有可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不 愿通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”(注：Christopher Osakwe,“The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law”,in Human Rights in Criminal Procedure,Nartinus Nijhoff Publishers,1982,p.260.)对结果公平的追 求往往会导致国家过多地干预个人自由权利。
就法律行为制度而言，民法是对当事人实施法律行为的过程，而非对法律行为所产生 的结果进行规制的。“契约成立过程若无瑕疵，缔约过程的程序正义，就能担保契约内 容的正确性。”(注：陈自强：《民法讲义Ⅰ》，法律出版社，2002年，第127页。)学 说上将契约之不公平区分为“程序上”的不公平与“实质上”的不公平。只有程序上的 不公平，始足以令契约归于无效。至于实质上的不公平，系当事人意思与市场机能运作 的结果，法院原则上不予干涉。(注：陈聪富：《契约自由与定型化契约的管制》，《 月旦法学杂志》第91期。)由此观之，私法只是提供一种公正的程序，让各个交易主体 各显神通，只要是遵循了这一程序，交易结果就本认为是公正的、可以接受的，质言之 ，法律行为制度的正义观在本质上是一种程序正义观，更确切地说，是一种纯粹的程序 正义观。诚如Canaris所言，“契约正义也明确地具有‘程序的’性格。会这样说，是 因为……主要考虑契约缔结的自发性，只有在像暴利行为这样特殊案例中才考虑契约内 容的问题；当事人透过契约交涉达成妥协，找出一个对二者而言妥切的解决方法，这样 的思想明确地又是一种‘程序的’性格之产物。”(注：Canaris：《民事法的发展及立 法》，《台大法学论丛》第28卷第3期，第342页。)
四、交易的等值性与主观价值论
(一)法律行为的正义性就是交易的等值性
法律行为在社会生活中较普遍地表现为契约这一双方法律行为，因此探求法律行为的 正义性，必然首先要解决双方法律行为的正义性问题，而“契约是否公平，最简单的判 断基准，就是交换的客体，即给付与对待给付之间，价值是否相当(等价)而具有等值性 。”(注：陈自强：《民法讲义Ⅰ》，第127页。)也就是说，如果交易主体之间的交换 是一种价值相当亦即等价交换，那么该项交易就是公平的。这种通过交易双方在交易前 后财产的变化来说明交易公正性的方法其实在很早以前就得到了应用。为了说明交换正 义，亚里士多德将获利和损失引入自愿交易中。在交易中，一个人的拥有多于原有财产 ，就称之为获利；反之，一个人的拥有少于原有财产，就称之为损失。在买卖交易和其 他法律所允许的交易中，如果任何一方的财产，既没有增加，也没有减少，双方仍然保 持原有的数额，那么，这就是人们通常说的够本，既没有获利，也没有损失。在自愿的 交易中，正义是获利和损失的中间值，即交易前后，双方各拥有的财产是等值的。(注 ：Aristotle,The Nicmachean Ethics,revised edition,Penguin Books,1976,1132b.) 既然法律行为的正义与否，表现在给付与对待给付之间是否等值上，那么，如何判断这 一等值性即具有至关重要的意义。而等值是指一方的价值与另一方的价值相等，因此， 要判断等值，首先就必须厘清交易中价值的实质，而对价值无外乎可作出上述主观价值 或客观价值两种不同的解释。
(二)判断交易等值性的两项标准：主观价值论与客观价值论
价值理论是经济学理论的核心，无论是古典经济学还是现代经济学，都不容回避价值 观的存在，诚如葛兰西所言，“在政治经济学中，统一的中心是价值……在哲学中，统 一的中心是实践。”(注：葛兰西：《狱中札记》，人民出版社，1983年，第84页。)在 经济学上，关于商品的价值历来存在着客观价值论与主观价值论两种不同的观点。
归属于客观价值论的劳动价值论最早由英国古典政治经济学创始人威廉·配第提出， 后来古典政治经济学体系的代表者亚当·斯密和李嘉图进一步发展了这一理论，马克思 则在此基础上运用辩证分析和批判的方法，建立了系统的劳动价值论而总其大成。劳动 价值论的核心是将商品的价值源泉归结为由社会必要劳动时间来衡量的劳动。质言之， 就是把“人的脑、肌肉、神经、手等等的生产耗费”，即“人类劳动力在生理学意义上 的耗费”作为形成价值的惟一原因。(注：张华夏：《主观价值和客观价值的概念及其 在经济学中的应用》，《中国社会科学》2001年第6期。)
劳动价值论可以较好地解释原始实物交换和简单商品交换，在原始时代，能保证消费 者在交换中得到供给的主要因素确实是生产者的劳动。甚至在劳动起主要作用的早期资 本主义时代，劳动也是价值关系中的一个主要变量。不过，劳动价值论却无法较为圆满 地解释现代市场条件下的复杂交换。仅从经验的层面来看，它对社会发展中出现的一系 列新现象和新趋势缺乏解释力。从生产者一方来说，随着生产的社会化，特别是高新技 术产业的出现，使得决定供给的价值或价格的供给一方的基本要素扩大为劳动、土地、 资本、知识和组织五大要素，如果还把劳动看作是决定价值的惟一因素，就无异于只承 认工人劳动的基础作用，否认企业家和经理阶层的创业精神和组织管理以及科学技术所 起到的主导作用。从消费者一方来说，劳动价值论忽视了由主观偏好决定的消费者需求 在形成价值或价格中的作用，如劳动价值论在解释相同的商品在不同的时间或者在同一 时间但在不同的地点以不同的价格成交的现象时就显得捉襟见肘。
公平价格理论这一客观价值论从古至今的衰落鲜明地彰显了客观价值论的局限性。公 平价格理论起源很早，在古希腊，亚里士多德关于商品应以什么价格进行交换才符合公 平原则的探讨就已经包含了公平价格的思想。公平价格一词最早出现在罗马法和罗马法 学家的著作中，他们认为不受市场影响的价格就是公平价格。实际上这种价格是接近于 价值的平均价格。早期教会思想家奥古斯丁也谈到了公平价格问题。他说，我不知道有 这样的人，即当他购买抄本时，看到卖主不知抄本的价值，而他自然而然地付给卖主以 公平价格。在中世纪，商品经济得到了进一步发展，商品价格问题受到了人们的注意， 于是教会思想家继承了公平价格思想，并对它做了进一步的论证。中世纪神学家亚尔贝 茨·马格鲁在注释亚里士多德的《伦理学》一书时，对什么是公平价格作了解释，认为 公平价格等于生产某一产品时所消耗的劳动量的价格。如果产品交换不能和消耗的劳动 相等，那么生产该产品的行业就会消失。马格鲁对公平价格的这一解释包含着劳动价值 论的最初萌芽。(注：杨雷培：《当代西方经济学流派》，上海财经大学出版社，2003 年，第7—8页。)
公平价格理论的基础是伦理道德，因为它不认为价格是由客观的规律性过程来确定， 而是由某种伦理道德原则来确定的。“按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须 是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，不仅合同规定的要交 换的物品应有相同的价值，而且合同伙伴的工资也应该是平衡的。合同伙伴的社会境况 和贫穷在评价合同时也应被考虑进去。它要求的是一种分配的公正性(实质性的公正)， 这是亚里士多德传统的‘唯实论的’价值观念。”(注：P.科斯洛夫斯基：《资本主义 的伦理学》，王彤译，中国社会科学出版社，1996年，第12页。)但是，贸易活动的发 展很快就超出了共同体的范围，影响价格的因素越来越多，伦理道德的评判越来越显得 无力。从阿奎那开始，已经允许“公平价格”可以根据市场有所波动。阿奎那一方面继 承了马格鲁的见解，承认商品交换是以消耗劳动为依据的，但另一方面又认为，可以出 卖物品，其价格并不是取决于消耗的劳动，而是取决于该物品对人们提供的用处。如果 某一物品对一方有利而对另一方无所失，那么即使把它卖得贵于它的价值也不是不公平 的。反过来，如果一个人急需某物，而另一个人出卖该物就要受损失，这样的卖主完全 有权把该物以高于它的价值的价格出售，这同样是公平和合理的。(注：杨雷培：《当 代西方经济学流派》，第7—8页。)以后，又有越来越多的人将越来越多的因素放进允 许价格波动的“正当理由”之中。概而言之，商品价格的确定经历了这样的过程，即“ 最早是根据生产者的劳动消耗来决定产品价格……然后，各种各样外在于生产成本的因 素开始计入价格的考虑，形成价格计算的各种‘附加因素’，如运输的成本、计算的错 误、机会和风险等。再后来，附加因素变得越来越多，直到被归结为‘市场因素’。… …最后，人们承认‘市场力量是与人无关的’。”(注：张晓明：《伟大的共谋》，中 国人民大学，2003年，第73页。)
总之，由于将商品交换价值归结为一个惟一的、客观的、内在的、共同的基础或决定 因素——生产这个商品所需要的人类劳动的耗费，劳动价值论不能解释供求关系和市场 价格形成的机制，不能解释自由竞争的机制和市场的自动调节作用，也不能解释企业家 智慧在生产过程中的作用和高技术产业知识在形成价值中的决定作用。(注：张华夏： 《主观价值和客观价值的概念及其在经济学中的应用》，《中国社会科学》2001年第6 期。)这种还原主义、本质主义和客观主义的价值见解因其解释力比不上边际效用理论 ，从而为主观价值论所取代乃是不可避免的。
研究经济学思想史的学者认为，16世纪，被称为“萨拉曼卡学派”的西班牙经济学家 首先提出，不应该从生产或经营商品的人的成本来衡量价格，而应当从市场中人们以需 求和欲望出发，通过协议而实现的价格来看待价格。也就是说，价格不决定于某种“应 当”遵循的原则，而是决定于“事实”依据的原则。这种观点被认为是主观效用价值论 的萌芽。(注：晏智杰：《亚当·斯密以前的经济学》，北京大学出版社，1996年，第1 1—13页。)在19世纪70年代早期，彼此并不了解对方思想而分属三国的三位经济学家门 格尔、杰文斯与瓦尔拉斯几乎同时提出了边际效用价值论(Principle of marginal
utility)，主张商品的价值是由商品的边际效用而不是效用决定的。这被称为经济学上 的“边际革命”。随后，门格尔的继承者维塞尔、特别是庞巴维克又作了系统的发挥， 从而使其成为了一套完整的体系。
边际效用价值论在揭示价值的源泉时所诉诸的概念则是“边际效用”。效用是商品对 人的需求的满足，而边际效用则是消费新增一单位商品时所带来的新增效用。边际效用 经济学家正是将商品的价值归结为某物对人们的边际效用而提出了一种关于商品价值的 新理论。“新经济学(即边际效用价值论——引者注)提供了另外一套价值理论，即把价 值赋予到每个个体对商品和服务的实用性的主观评价之中。个人对商品和服务的喜好通 过在市场交换过程中的积累，决定了商品和服务的市场价格。”(注：安德鲁·甘布尔 ：《自由的铁笼》，王晓冬等译，江苏人民出版社，2002年，第67页。)杰文斯指出， “效用虽是物的一种性质，但不是物的内在性质。他最好被看作是物的一种情况，即物 同人的需求关系引起的情况”。故而，“效用不与商品成比例：同一物品，其效用随我 们所已有的量的多少而变化”。(注：晏智杰：《经济学中的边际主义》，北京大学出 版社，1987年，第153页。)在《国民经济学原理》一书中，门格尔虽然没有明确地使用 边际效用这个词，但他也指出：“一个具体财货的价值，或一个经济主体所支配的该种 财货总量中的一部分量的价值，等于这个总量所保证的各种欲望满足中最不重要的欲望 满足所具有的意义。”(注：卡尔·门格尔：《国民经济学原理》，上海人民出版社，1 958年，第83页。)不论是效用，还是边际效用，都强调商品对人的主观需求与欲望的满 足，因此它们实际上揭示出了人的主观价值判断对价值的决定性作用。“边际主义通过 其主观价值理论实现了这一点：它不是客观的衡量事物的价值，而是认为一切事物的价 值都应该由个体的主观判断形成。价值只能通过人们在自由市场中的实际行为和选择得 到体现。”(注：安德鲁·甘布尔：《自由的铁笼》，第70页。)后来，19世纪资产阶级 经济学的集大成者马歇尔在供求论、边际效用论、边际生产力论、生产费用论等理论的 基础上提出了均衡价格论，这一价格论逐渐演化为现代经济学的主流学说。均衡价格论 除了如边际效用价值论那样强调消费者的主观价值判定外，还诉诸供给价格强调生产者 的主观价值判定。它认为，商品成交价格的形成是交易双方主观价值判定相一致的结果 。显然，均衡价格论尚未背离效用或边际效用价值论这一核心。
(三)在判断交易的等值性上私法原则上采纳主观价值论
私法在判断双方法律行为是否正义，即交易中给付与对待给付是否等值的时候，原则 上不采纳客观价值标准，“契约交换之客体，即给付与对待给付之间，价值是否相当， 而具有等值性，民法采主观等值原则，只需当事人间主观上具有等值性即可。”(注： 陈聪富：《契约自由与定型化契约的管制》，《月旦法学杂志》第91期。)也就是说， 当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。法院 不能扮演“监护”的角色。(注：王泽鉴：《债法原理1》，中国政法大学出版社，2003 年，第75页。)根据主观等价原则，只要每一方合同当事人根据自己的判断，认为另一 方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有 等价关系。从这一原则出发，法律的任务就仅在于制定一些规则，以使每一方当事人都 能够在无错误和无强制的情况下形成自己的判断。民法之所以主要采纳主观等值原则， 其原因在于，如果不尊重当事人契约规范所彰显的契约正义，恣意否定给付与对待给付 间存在的主观的等值性，则当事人对将来契约之履行已无预测可能性，法律安定性，交 易安全受严重破坏，私法自治原则不啻于镜花水月。(注：参见陈自强《民法讲义Ⅰ》 第127页。)
当然，民法在若干例外情况也重视客观等值原则，如当买卖的标的物存在瑕疵时，买 受人得请求减少价金或解约；当事人之间的利益状况因缔约后的情事变更而失衡，应允 许当事人请求调整。再如大陆法系许多国家或地区(如我国“台湾地区民法”第572条) 在关于居间合同的立法中规定了“约定报酬酌减制度”，即约定报酬高于居间人所服劳 务价值以致显失公平时，法院可因委托人的声明酌情减少报酬数额。当然，在法律行为 制度中，适用客观等值原则最典型的例子是暴利行为制度。在乘人急迫、轻率或欠缺经 验的暴利行为这一法律行为非自发性的被缔结的场合，等价性不依当事人意思而定，而 是衡诸法律所规定的标准或法官所确定的标准。此际，被赋权置喙法律行为双方当事人 之间给付与对待给付公平性的裁判者，得根据某种客观价值来干预交易关系，以追求所 谓的实质平等与实质正义。(注：对我国法上相应的显示公平制度的缺陷的分析，可参 见拙作《法律行为制度研究——以私人自治为中心》，中国人民大学2004年博士论文。 )
五、主观价值论意谓自治成为法律行为正义性的判断基准
由于价值是主观的，商品的价值取决于交易者所作的主观价值判定，因此，交易的成 立，必然取决于交易双方彼此同意对方对交易标的所作的价值判断。正是在一方基于同 意另一方对交易标的所作的价值判断从而提供了与之相当的对待给付的过程中，才实现 了交易的公正性所要求的给付与对待给付之间的均衡。“人们就其订立合同的一切东西 的价值是通过合同伙伴的欲求来衡量的；因此，合理公正的价格也就是合同伙伴愿意支 付的那一价格。”由此看来，公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性” 价值的考虑之中，而是包含在各方的同意当中，包含在他们的意志决定当中。对一个合 同的同意包含了相互有益的交换，这样也就包含了合同的公正性。每一份得到所有合同 方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。(注：P.科斯洛夫斯基：《资本主义的伦理 学》，第12—13页。)“由于习惯法的公平标准一直是一个个人意向的问题或‘知情而 后果自负’的问题，所以这种公平的标准所依赖的亦然是推断合同意向的自主性，以及 在公平交易时执法也应具有的公道性。”(注：克莱默：《理念与公正》，第87页。)诚 如哈耶克所言，“‘公正的价格’、‘公正的报酬’或‘公正的收入分配’……哲学家 们对这些概念的含义竭力思考了两千年，至今未找到一条规则使我们可以确定，在市场 秩序下什么状态才算是这种意义上的公正。一个最顽强地探讨过这个问题的学者团体， 即中世纪晚期的学院派人士，终于被迫将公正的价格和工资定义为在没有欺诈、暴力和 特权的市场中自发形成的价格或工资——从而又回到了公正行为规则，并且同意，由所 有相关的个人的公正行为造成的无论什么结果，都是公正的结果。……”(注：哈耶克 ：《经济、科学与政治》，冯克利译，江苏人民出版社，2000年，第402页。)一言以蔽 之，“当事人所商就之给付与对待给付，在契约法上，首先被假定为正当”。(注：黄 茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年，第109页。)
其实，诺齐克在其《无政府、国家与乌托邦》一书中论证“持有的正义”的第二个原 则即“转让的正义原则”时就揭示过当事人的自愿同意与转让的正义之间的关系。诺齐 克指出，“一个符合转让的正义原则，从别的对持有拥有权利的人那里获得了一个持有 的人，对这个持有是有权利的。”那么，什么是转让的正义原则呢?他认为，只要转让 是双方自愿同意的，它就是符合正义原则的，如果转让是自愿的，也就说是自由的，那 么它就是公正的。诺齐克把转让的正义原则归结为自愿的同意，财产的转让、交换只能 建立在自愿同意的基础上，亦即自由的基础上。因此，自愿的同意就是财产转让的根本 条件，自愿的同意就是符合正义的转让的前提，完全是“按其所择给出，按其所选给予 ”。在诺齐克看来，“不管什么分配，只要它来自当事人双方的自愿交换，就都是可以 接受的”。(注：诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出 版社，1991年，第192页。)对于诺齐克的这一主张，沃尔夫表示了异议，沃尔夫认为自 愿的同意并非就是转让的正义的充分条件，自愿的同意未必就是正当的。他举例说：甲 落水，乙乘船经过时提出要付100万英镑才愿意救甲的命，甲也自愿同意了乙的要求， 这样，甲乙双方的转让虽然表面上满足了自愿的同意的条件，但它未必就是符合正义的 ，恐怕很难有人认为这样的自愿转让是公正的。乙是利用了当时的情况强迫甲付出100 万英镑，而甲当然是被迫付出100万英镑，尽管表面上双方是自愿同意的。而按照诺齐 克的转让的正义原则，甲乙双方自愿的同意的前提下的转让就是公正的。(注：乔森纳 ·沃尔夫：《诺齐克》，王天成、张颖译，黑龙江人民出版社，1999年，第95页。)这 一反驳显然是乏力的，因为乙乘人之危，甲可主张其所为的表示是危难被乘的法律行为 从而请求撤销，换言之，甲并非出于自愿，因此，这一例子并不能否认诺齐克理论的合 理性。
总之，交换正义的核心要求就是自愿。只有一个人自己才是其自身利益的最佳判断者 ，正义的交换就是当事人双方都是自愿的交换。用哈贝马斯的话来说，“社会正义的期 望与财产、契约、继承等法律规范平等保护个人自由潜在相关联。”(注：Habermas
J.,Between Facts and Norms,trans.Rehg,W.,Polity Press,1996,pp.401—402.)
六、本文结论
法律行为制度所秉持的正义观是一种交换正义观与程序正义观。法律行为在伦理上的 正义性原则上表现为交易主体在实施法律行为时自主与自愿。自治性基本上能够满足法 律行为伦理性的要求。“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容 合理或正确性的要素上。”(注：卡纳里斯：《债务合同法的变化》，张双根译，《中 外法学》2001年第1期。)从原则上来说，一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是 公正的交易，国家不应对之再作出干预。自治基本上可以获致正义，这一结论不仅可适 用于有偿法律行为，对无偿法律行为亦有其适用空间。谢哲胜先生认为，在无偿合同中 ，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人 性。(注：谢哲胜：《赠与的生效要件》，《台湾法研究参考资料》1998年第8期。)其 实，这种观点是值得商榷的，“没有人会以赠与契约不存在对待给付为由，就说赠与契 约是违背正义的吧。这样的契约若是自由地被缔结，且限于自由地被缔结，即符合正义 。此亦即‘某人于自发地接受法律效果的场合，不能说有何不正义发生’此一古来的思 想是相一致的。”(注：Canaris：《民事法的发展及立法》，《台大法学论丛》第28卷 第3期。法谚“对心甘情愿者不存在不公正”(volenti non fit iniuria)也说明了这一 问题。)因此，不论是在有偿法律行为还是在无偿法律行为中，只要法律行为是被自发 地建立的，原则上就应肯认其正义性。总之，给付若保有一种形式的、主观的均衡，原 则上即属充分，也就是说，当事人合意为对待给付者，原则上即应认其为妥当。由此看 来，私人自治不仅构成了法律行为的价值基础，而且在绝大多数情况下也奠定了其伦理 基础，为其提供了伦理上的正当性。