论挪用公款罪的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,挪用公款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
挪用公款罪，指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款给个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。
自我国《刑法》公布实施以来，挪用公款罪从无到有，经历了三个发展阶段：(1)法律对挪用公款罪无明文规定阶段。1979年公布实施的《刑法》，只在第126条中规定了挪用特定公款公物罪，对以一般意义的公款为犯罪对象的挪用公款罪未作规定。(2)将挪用公款罪容于贪污罪阶段。1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中，以司法解释的形式，规定“挪用公款归个人使用或进行非法活动，以贪污论处”，即挪用公款构成犯罪的，定为贪污罪。1987年“两高”又以司法解释形式，对此作了进一步的规定。(3)挪用公款罪单列阶段。1988年公布实施的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），将挪用公款罪单列为一个罪名，并且规定了法定刑。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中，又以司法解释的形式，对挪用公款罪作了进一步的规定。
根据《补充规定》和“两高”的《解答》，挪用公款罪具有下列的法律特征：(1)本罪的犯罪客体是财产所有权，归属于侵犯财产罪。(2)本罪的客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，实施了挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。(3)本罪的主观方面是故意，即行为人有挪用公款的直接故意，其目的是为了取得公款暂时的使用权。(4)本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。
挪用公款罪的确立，对打击挪用公款犯罪活动，维护我国社会主义经济建设的顺利健康发展，发挥了重要的作用。但是挪用公款罪作为一个新的罪名，目前有关的立法与司法解释尚不完善，存在着诸多不足，引起了理论界的争论，也给司法实践活动带来了一定的困难。特别是近几年来，随着我国进一步改革开放，建立和发展社会主义商品经济，一部分人在“拜金主义”的影响下，挪用公款罪案件数量逐年上升，挪用金额越来越大，犯罪手段也越来越狡滑，但由于诸多因素，导致对这类犯罪活动打击不力，立法的不足就是一个重要的方面。因此，无论从理论上，还是从司法实践的角度，对挪用公款罪都有一些问题须进一步加以探讨和研究。
一、挪用公款罪的客体问题
挪用公款罪的一般客体问题，直接关系到挪用公款罪在现存整个刑法体系中的地位。对这一问题，我国法学界目前尚未形成共识。有的同志认为，挪用公款罪侵犯的客体是财产所有权，应归之于侵犯财产罪。目前有关的立法即持这种观点。另外有一种观点则认为，本罪侵犯的客体是财经管理制度，理应归属于破坏经济秩序罪，而非侵犯财产罪。笔者认为，以上两种观点都是不够全面的。首先，挪用公款行为的表现形式，侵犯了国家的财经管理制度。行为人为了取得对公款的使用权，违反有关财经管理规定，将公款转移，置于个人控制之下，这种行为，直接破坏了国家的财经管理制度。而财经管理制度是社会主义经济秩序的一项基本内容，所以说挪用公款罪必然侵犯了社会主义经济秩序。其次，挪用公款行为，将属于公共所有的财产挪用，使公款在一定时间内脱离所有者的控制，侵犯了所有者对公款占有、使用、收益的权利，导致财产所有者在一段时间内无法行使所有权的各项权能。由此可见，挪用公款罪也侵犯了财产所有权。因此，挪用公款罪的客体，应是复杂客体，这种犯罪活动，既侵犯了财产所有权，又侵犯了国家的财经管理制度。至于应归之于哪类犯罪，则取决于立法者的侧重点，根据目前打击经济领域犯罪的需要，将其归于侵犯财产罪，是比较适当的。
挪用公款罪侵犯的是复杂客体，其犯罪对象具体表现为公款，即国家或集体所有的货币资金，以及国家和集体管理、使用、储存的私人所有的货币。这里需要特别探讨的是，在我国外汇短缺的情况下，国家在一定时期内允许合法的外汇额度买卖存在，那么挪用外汇额度，可否构成挪用公款罪，即可否将外汇额度视为公款？笔者认为，外汇额度是国家拨给单位使用的外汇指标，本身是无价值的，并不是具有货币形态的货币资金，也不具有货币所有的价值尺度等特征。国家规定外汇额度可以在国家外汇调剂中心有偿转让，并不表示其可以作流通手段和支付手段，所以外汇额度并不属于公款。如果经手、管理外汇额度的国家工作人员、集体经济组织工作人员，私自有偿转让外汇额度，然后挪用转让费，实际上这笔转让费才是被挪用的公款。如果行为人在转让过程中，利用职权，向受让单位收取好处，由具备了受贿罪的犯罪特征，应追究其受贿罪的刑事责任；如果行为人侵吞了转让费，则应追究其贪污罪的刑事责任。
二、挪用公款不退还，以贪污论处的问题
《补充规定》第三条规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”根据这一规定，退还”解释为“既包括主观上不想还的，又包括客观上不能还的”。这些规定，缺乏主客观统一性，在一些情况下，将导致客观归罪。
1.挪用公款罪，根据其犯罪构成特征，行为人在主观上是挪用公款的直接故意，即通过挪用公款来取得对公款的暂时使用权，不存在“主观上不想还的”问题。如果行为人“主观上不想还”公款，则表明其有侵吞公款的故意，这种行为本身已构成了贪污罪。如果行为人在挪用公款过程中，主观内容发生了变化，即由挪用公款的故意，转化为侵吞公款的故意，这种行为也已构成了贪污罪，而非挪用公款罪，也就无所谓“以贪污论处”了。
2、行为人挪用公款后，“客观上不能还的”，也不能一概都以贪污罪论处。贪污罪是以行为人非法占有公共财物为主观必要条件的，而在挪用公款罪中，行为人主观上仅仅是挪用公款。以被挪用的公款能否归还来决定是否转化为贪污罪，是在抛开行为人主观犯意的情况下，单纯以危害结果来论罪，这必然会导致客观归罪。例如，行为人将公款挪用后，主观上虽想归还，但由于一些客观因素的限制，经过种种努力仍无法归还，最终导致公款的损失。在这种情况下，行为人主观上并无侵吞公款的故意，致使公款的损失是由于疏忽大意没有预见，或已经预见却轻信可以避免，此时对行为人就不应以贪污论处。
“两高”的《解答》中，进一步将是否“退还”公款解释为公款是否“遇到不可弥补的损失”。这也是抛开了行为人主观犯意，以危害结果的外部差别来作为界定挪用公款罪和贪污罪的标志，机械执行，也可能导致客观归罪。
另外，是否“退还”公款也不完全取决于挪用人的主观意志。“两高”《解答》规定“‘退还’指挪用人或其家属在司法机关立案后将挪用款交还”。即“退还公款”的主体可以是挪用人，也可以是挪用人的家属。因此挪用人是否“退还”公款，还受到公款的状况、挪用人家属的心理状态、家庭经济条件等因素的影响和制约。
综上所述，对挪用公款罪是否转化为贪污罪的问题，应根据不同情况，采取主观标准，同时又结合客观事实，分别认定：
(1)挪用公款后，挪用人有能力归还却拒绝归还，则表明其主观上有侵吞公款的故意，构成贪污罪。
(2)行为人挪用公款数额较大，原准备归还，但由于某种客观因素导致客观上无归还能力，如因自然灾害致使公款灭失，只要无证据证明行为人主观上想侵吞公款，则应按挪用公款罪论处，其无法归还公款作为一个量刑情节，根据结果加重原则，从重处罚。
(3)行为人挪用公款后，用于生活享受、大肆挥霍，长期不还，且明显不具有归还能力的，可认定其主观上有侵吞公款的故意，按贪污罪论处。
(4)挪用公款后，行为人无能力归还，也没有证据证明其有侵吞公款的故意，而挪用人的家属有归还能力却拒绝归还，仍应定挪用公款罪，视为挪用公款情节严重，从重处罚。
三、关于数额的计算问题
1.挪用公款罪数额标准的确定。根据“两高”《解答》的解释，“挪用公款归个人使用，数额较大进行营利活动，或者数额较大超过三个月未还的，以5000元至一万元作为‘数额较大’的起点”，“挪用公款归个人使用进行非法活动的，比照《补充规定》第二条对贪污罪的数额规定，以2000元作为挪用公款归个人使用进行非法活动的起点”。而在司法实践中，有很多行为，都是利用非法手段来实现营利目的的，“非法活动”与“营利活动”存在着一种竞合关系，有时很难确定某一行为是“非法活动”还是“营利活动”。“两高”《解答》中有关对挪用公款罪数额标准的规定，有时很难划分某一行为是否构成挪用公款罪。例如如，行为人为了实现其营利目的，攫取非法利润，挪用了公款，其实施的非法活动又尚未构犯罪。在这种情况下，就行为人的目的而言，这种行为明显是一种营利活动，同时这种行为又是一种非法状态下的行为，那么构成挪用公款罪的起点，应是5000元，还是2000元？如果挪用公款的数额正好在2000元至5000元之间，该如何处理？
当行为人的行为既是营利活动，又是非法活动时，构成挪用公款罪的数额标准，应根据主客观相一致的原则进行确定。如果行为人实施的非法活动仅是一般违法行为，社会危害性较小，则应认定为营利活动，以5000元作为构成本罪的起点。如果行为人的行为又触犯了新的罪名，危害后果大，则应以2000元为本罪的起点，并从重处罚。
2.对多次挪用公款数额的计算。多次挪用公款，情况复杂，“两高”有关的司法解释对此仅作了简单的规定，即“多次挪用公款归个人使用，计算挪用的数额按最后未还的实际数额确定”。这一规定，简单笼统，远远适应不了司法实践活动中的复杂情况，致使一些应予追诉的行为未受到追诉，而有时不应追诉却追究了行为人的刑事责任。
对多次挪用公款的行为，在认定挪用数额时，应结合案件的具体情况，分别处理：(1)数次挪用公款归个人生活使用，至案发时尚未归还的，应按累计数额计算。其中即使一次挪用数额尚未达到“数额较大”，仍应计算在累计数额中。如果挪用人在案发前已归还了一部分，则应按尚未归还的数额计算。(2)数次挪用公款归个人使用，进行营利活动或非法活动的，应按累计数额计算，即使行为人在案发前已归还了一部分或全部，仍应按累计数额计算，包括用于营利活动，一次挪用尚未达到“数额较大”时所挪用的数额。(3)数次挪用公款归个人使用，有的用于个人生活，有的用于进行营利活动，有的用于非法活动的，这种情况复杂，应先将用于个人生活和进行营利活动的部分相加，然后再与用于非法活动的数额总和相累计，其中应扣除用于个人生活尚未达到法定期限的部分。但是，如果用于个人生活和营利活动的挪用数额尚未达到“数额较大”，而用于非法活动的数额已达到法定起点的，则用于个人生活和营利活动的数额可不计入累计的犯罪总额中，只作为一个量刑情节，从重处罚；如果用于个人生活和营利活动的挪用数额尚未达到“数额较大”，用于非法活动的数额也未达到法定起点，而累计的挪用总额已达到“数额较大”的，为了打击犯罪的需要，应按累计的挪用总额计算。在计算挪用公款的数额时，如果行为人在案发前，已归还了用于个人生活的挪用数额的一部分或全部，则应把归还的数额从累计数额中扣除。
四、挪用公款进行非法活动，触犯新的罪名，实行数罪并罚问题。
《补充规定》第三条第三项规定：“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这一规定，在许多情况下违背了数罪并罚的基本原理，扩大了数罪并罚的适用范围。
数罪并罚是指一人犯有数罪合并处罚所依据的原则，以行为人犯有数罪作为适用这一原则的前提条件。区分一罪与数罪的标准是看行为人的行为符合几个犯罪构成，即行为具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。换言之，必须是行为人出于数个犯罪故意，侵犯了数个犯罪客体，实施了数个犯罪行为，才能构成数罪。因此，如果行为人挪用公款是出于实施非法活动的目的，即使这种非法活动又触犯了新的罪名，也不应该对其实施数罪并罚。在这种情况下，行为人的挪用公款行为与实施的非法活动，都是基于统一的犯罪故意，即实施非法活动所持的犯意。例如，行为人为了攫取非法利润，挪用公款进行走私活动，虽然其行为既触犯了挪用公款罪，又触犯了走私罪，但在主观上，行为人的挪用公款行为与走私行为有统一的犯意，即行为人为了实施走私，而采取了挪用公款的手段；在客观上，挪用公款行为与走私行为之间有着密切的联系，即前者是方法行为，后者是目的行为，有事实上的联系。所以说，两者存在着一种刑法上的牵连关系，应属于牵连犯，按“从一重处断”的原则进行处罚，而不能认定行为人犯有数罪实行数罪处罚。
但是，如果行为人为取得公款使用权，在挪用公款的故意支配下，实施了挪用公款行为，构成了挪用公款罪，后来行为人又产生了新的某种犯罪故意，利用所挪用的公款进行非法活动，又触犯了新的罪名，在这种情况下，行为人实施的挪用公款行为与非法活动之间，就没有统一的犯意，也不存在事实上的联系，是两个独立的犯罪，应认定行为人犯有数罪，根据《补充规定》第三条第三项的规定，依法实行数罪并罚。