论合同违法无效后的获益返还，本文主要内容关键词为：合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 合同违法无效后，我国《合同法》(第58～59条)及《民法通则》(第61条)主要规定了三种法律后果：相互返还、损害赔偿、追缴或收缴财产并返还国家、集体和第三人。因第三种后果主要涉及合同之外第三人的保护，属于行政或刑事责任范畴，且在国家特定机关、集体或第三人不主张的情况下，裁判机关如何追缴收缴，程序上仍很难(或不可能)设计出合理机制，故本文不过多涉及。本文的研究重点是民商事领域里应用较多的相互返还与损害赔偿。以下的研究表明，除了这两项制度各自的法律属性、构成要件及相互关系仍待澄清外，从效果上看，合同违法无效相互返还的规则(主要按合同订立时的价值返还)一方面未必有助于限制违法行为，另一方面也常会起到鼓励通过无效制度而弃约背信、谋取不当利益的效果，如在一些案件①中，出卖人通过请求确认合同无效而重新获得宅基地使用权及房屋所有权；在另一些案件②中，受托人通过合同被确认为无效而获得巨额的投资收益。 对于因合同违法无效而引起的背信与不公的问题，现行法关于合同违法无效法律后果的规定当然不是唯一的原因。事实上，既有学说早就围绕无效制度本身展开了充分的研究，一方面肯定了合同违法无效制度的必要性，另一方面，也充分论证了不当的法律强制规定过度限制私法自治，扭曲市场规则的可能危害，正确指出了“违法=无效”这一观念的错误。在解决方案上，目前的研究值得肯定地主张通过区分“管理性强制规定”与“效力性强制规定”等方法，减少“强制性规定”对合同效力的影响。同时，也认识到在判断合同效力时应综合评估、权衡法律的目的及其他相关因素，避免机械、武断地作出合同无效的判断，尤其应考虑是否可通过其他法律措施而非合同无效制度来替代性地维护社会公共利益。③ 本文拟在上述研究的基础上更进一步，即在理论共识“违法≠无效”的基础上，讨论无效的法律后果问题，即“无效≠返还”及可能的例外，以期细化合同违法无效的规则体系，增加合同违法无效制度的规范层次，进一步减少因确认合同无效所引发的鼓励背信的后果，并提炼法律规制背信的一般原理。 本文提出的解决方案能更好地与现行法相协调。以公务员从事营利性经营为例，在现行体制下，简单认定有关交易无效和返还(投资时的出资)显然不妥，但若认为《公务员法》第53条第14项(“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”)④的规定为管理性强制规定而认定有关合同有效，又与法律禁止公务员从事营利性活动的目的不符。比较而言，本文所倡导的框架，一方面可以肯定合同无效的后果，另一方面又可以通过合同无效后的返还规则适当保护有关公务员作为投资人或交易参与人的权益。⑤ 二、诚信与管制的紧张关系 作为本文后续论述的前提，基于这样一个具有先验因素的认识：尊重并必要时以国家强制力协助执行当事人自愿达成的协议对于构建诚信的交易环境、降低交易成本和实现市场的繁荣至关重要。⑥ 私法上所说的守约、守信或诚信，在宽泛意义上与社会学、政治学所研究的“信任”是同源的。“诚信”更多是着眼于义务人的行为准则，而“信任”则主要着眼于权利人，当然，也包括更一般的社会公众之间的关系。对于信任的重要意义，理论上已有共识。具体而言，信任被认为是市场交换、市场繁荣乃至市场本身的前提，是国家治理的基础⑦，是“社会资本”⑧(social capital)的一部分。正如学者所指出的，“没有人们相互间享有的普遍信任，社会本身将瓦解”。⑨在语义上，信任有“相信而敢于托付”的含义。其确立与发展，受当事各方的互动经历、隐性的共享利益、共同的价值信念、制度规范等因素的影响。⑩其中，制度规范对信任的形成至为重要。(11) 作为制度规范的最重要组成部分，法律应鼓励守信，阻却“背信”(Treuwidrigkeit)，从制度层面确立促进人们相互信任的框架，而不是提供相反的激励。私法将诚实信用原则尊为“帝王条款”，并以之统领各类私法关系，很大程度上也正是暗合了这样的考虑。在法律规范以外，“鼓励守信”与“阻却背信”还意味着国家要动用包括强制力在内的手段来保障允诺的遵守与合同的履行。 不过，正如私人之间的约定并非在任何时候均可获得国家强制力保护一样，背信行为也未必在任何时候均受制裁。其深层次的原因是：现代国家为了维持福利与增进效率，设置了大量的管制规则，国家一方面要为私人间约定的执行提供支持，另一方面也要适当甄别，必要时为更好地实现其管制的目的而否定一些约定的效力。在民法上，合同违法无效制度(如我国《合同法》第52条第5项)是此种管制规则的重要体现。 除上述原因外，在我国法上，管制还有特殊的背景。在1949年新中国成立后的相当长时间内，社会经济处于全面管制状态，随着改革开放的展开，市场交易逐渐被允许，管制方逐渐放松，在这一过程中，管制的重要性长期被至于其他价值考量之上。从法律的发展上看，在1981年的《经济合同法》中，管制及与此相关的合同无效制度仍普遍存在，典型的如规定违反国家政策或计划的合同无效，企业超越经营范围签订的合同无效、合同违反价格指令的无效……(12)其结果是在相当多的情形下保护了背信的合同当事人。如当事人实际上是对交易条件不满，却以合同无效为“口实”来实现这一目的。随着社会经济的发展，我国立法者逐渐认识到刚性管制的弊端和不过多干涉私人间交易的重要性。1999年《合同法》第50条、第127条、法释[1999]19号第10条、法释[2009]5号第14条等规则的制定，就体现了这一思想。 总结来看，尽管不同时期的宽严程度有所差异，但国家对经济进行管制仍是必要的。在这一背景下，管制与诚信之间具有紧张关系。在诚信与管制目标相冲突时，如何取舍并不容易。当前，我国实在法上有相当多管制规则具有鼓励背信的效果，其中以合同违法无效制度为主要代表。 三、合同违法无效后的返还主要应由不法得利制度调整 对于《合同法》第58条第1句所确立的合同违法无效后相互返还的法律效果规则，学说上并未有过多质疑。(13)关于此种返还的法律性质，主流学说(14)认为首先是物的返还请求权，仅在原物不存在时方转换为不当得利返还请求权。(15) 上述学说值得肯定，但应当再做进一步完善。从性质上说，“无效合同”的概念并不严谨：既然是合同，就应当具有对双方当事人的拘束力，如果对双方没有拘束力，自然就也不成其为“合同”，在这个意义上说，和“无效的法律行为”这一概念一样，“无效合同”的说法也是一个悖论。(16)而且，值得特别注意的是，和“无效的法律行为”不影响“法律行为”这一编纂性概念的理解与适用不同，“合同无效”是一个评价性概念，其意味着法律对合同本身及双方当事人的缔约行为和履行行为(若已经履行完毕或部分履行)均持否定意见，即不保护当事人按照其原本预期实现各自的权利。换言之，在合同被认定为无效的情况下，合同本身便不能再作为当事人请求返还的基础，欲支持当事人的返还请求，必须在合同之外另寻其他正当化依据。 在返还规则的法教义学构造上，本文赞同比较法上多数国家的选择，即“合同违法无效之后的返还”问题(recovery under illegal contracts(17))主要应适用不法得利制度予以调整。(18)这一选择并不是完全排除所有物返还请求权制度的适用，而是将不当得利制度“前置”，作为判断是否返还及如何返还(包括所有物之返还)的基准。在这个意义上，无论我国是否采纳物权行为无因性理论，这一选择都不受影响。 之所以强调所有物返还制度要受不法得利制度的辖制，主要源于体系一致的考虑，即就实质相同的主张(返还)，不同制度在处理效果上不应有实质性的差异。例如，M长期在银行担任柜员，利用职务之便贪污了银行的财产，后被审计人员F发现，为阻止F举报，M决定将一处不动产赠与给F并办理变更登记，此处的赠与行为显然无效(在采无因性原则的国家如德国，该处分行为也因违法而无效)。后事情败露，M请求F返还有关不动产。对此，或许有人主张，在合同违法无效的情况下，即便不得依不当得利法请求返还(见下文详述)，M亦可因所有权未发生变动而请求返还所有物(在中国法下，因不承认物权行为的无因性，合同无效时，M的所有权不发生变动)。这一主张能否成立呢？在规定“不法得利不得请求返还”的国家中，对于该不当得利法上的价值判断可延伸应用于所有物返还请求权，并无太大争议。如在德国法上，目前主流学说认为应将不法得利不得请求返还制度(第817条第2款)扩张适用于不当得利返还以外的请求权，包括所有物返还请求权上。(19)在英国法上，尽管认为不法得利并不影响所有权的变动，(20)但对不法得利不得请求返还制度可适用于所有物返还请求权上，亦无异议。(21)我国学说上认为在原物存在时，合同无效后的返还为物上请求权的观点并不为错，但忽略了二者的互动关系，阻碍了对这一问题基于不法得利制度的观察。 除此以外还值得特别说明的是，我国《合同法》第58条第1句未区分违法无效与因其他事由无效，统一规定了与合同撤销相同的返还规则《民法通则》第92条关于不当得利的规定也未明确对不法得利的返还作出限制，可以说采取了和其他国家完全不同的“不法给付亦应返还”的规则。(22)现行法简单规定“相互返还”的合理性似乎在于：通过相互返还让当事人之间的履行恢复原状，可达到阻却不法交易、使当事人不法目的落空的效果，如当事人交易法律禁止流通的物品，相互返还的效果恰好可以达到管制的目的、(23)不过，现实的情况极为复杂，一方面，当事人主张合同因违法而无效，除了自愿“纠正”其违法行为外，更多还可能是源于其他动机(如前文提及的通过确认合同无效而谋求更大的利益)；另一方面，在一些情况下，若支持违法无效后的相互返还，也会起到鼓励违法即为不法行为提供支持的效果。 在我国法上的一个案件(24)中，原告因其女儿报考某戏剧学院，请求被告帮助办理入学事宜。为此，原告的妻子张C出具委托书一份，载明：“兹委托王A老师负责本人女儿刘B此次艺术院校高考专业辅导事项，并根据专业需要邀请其他老师共同配合。……特决定……向王A和其他有关老师一并支付人民币贰拾万元整。若本届考试结束未能录取，以不超过以上款额50％为限支付，仍表示对老师们所付心血的感谢和尊敬。”此后被告未完成委托事项，依约退还了10万元，原告则主张合同无效，请求全部返还有关费用。法院支持了原告关于合同无效的主张，认定当事人的约定并非“辅导”而是“扰乱高考录取正常竞争秩序”的行为，但仍根据“原、被告双方的过错程度，酌定由被告归还原告人民币6万元”。类似的，在另一个案件(25)中，原告与被告订立委托合同，委托被告代为办理“采矿许可证延期”事项，并为此支付“活动经费”60万元。法院认为，“可以认定双方达成的合意包括通过贿赂等违法手段获得采矿许可证的延期批文，该约定明显悖于法律的禁止性规定，依《合同法》第52条第4、5项，应认定双方的委托合同无效”，并据此判决被告退还原告已付“办事费”30万元。上述判决都支持了当事人在合同违法无效时的返还请求，为作出履行的一方提供了司法救济。由此可以看出，在未规定不法得利不得返还制度的情况下，国家甚至要为当事人从事违法行为做出的支付提供返还支持，殊为不当。以下的分析表明，在合同违法无效的情况下，当事人的返还请求权是否应予支持，应通过不法得利制度并着眼于“管制—诚信”的关系权衡决定，不应简单采取“一刀切”的完全相互返还或禁止返还的规则。 四、合同违法无效后获益返还的原则与例外 在民法上，不当得利制度与合同制度虽有一定关联，但因构成要件和法律效果均不同，加之我国通说不承认物权行为的无因性(合同无效后所有权复归)，人们容易忽略两项制度的内在联系。实际上，给付不当得利与合同之间是有密切联系的，其桥梁正是不法得利制度。在这座桥梁上，不当得利法以正当性为基础的制度理念(不法故不再有履行或返还的正当性)与合同法以意思自治为基础的制度理念(自主选择，有约必守)相互交融。法律一方面要通过合同效力制度做出是否赋予当事人之自由约定以拘束力的决定，另一方面又要在是否应予返还的问题上动用正当性的理念，合理地权衡管制目的与手段的比例关系。在这个意义上，不法得利下返还与不返还的规则，正是合同法与不当得利法妥协与碰撞的结果。这种碰撞的直接起因是管制，其突出体现是守约、守信与管制的冲突。 (一)原则与例外交织的不法得利制度 不法得利不得请求返还制度的基本原理是：不当得利法是保护既存之财产状态的制度，其目的是消除“不正义”(unjust)的获利状态。若有关履行是基于不法目的而为，便不再具有正当性，自然无权再寻求法律的保护而请求返还。(26)在比较法上，《德国民法典》第817条明确规定，若给付的目的约定使受益人因受领给付而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务(第1句)。若给付人对此种(违反法律禁止性规定或者善良风俗的)行为同样负有责任，则不得请求返还，但给付以债务承担为形式的除外；为承担此种债务而已为之给付，仍不得请求返还(第2句)。(27)在解释上，该条的适用范围远超其文义，而扩张适用于所有给付不当得利之返还。(28)我国台湾地区“民法典”第180条第4项规定，因不法之原因而为给付者不得请求返还。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。在英国法上，在双方订立和履行违法合同时，一方当事人请求返还其所为之履行的请求不受法律支持。(29)在美国法(30)上，基于不法原因而为的给付原则上也不得请求返还。(31) 与我国法处境相似，在采取了不法得利不得返还制度的国家，也存在管制与诚信之间的紧张关系问题。例如，在战争期间，国家常会为了防止物价暴涨及囤积居奇而立法禁止人们从事超过某商品价格上限的交易。若人们违反该法律规范进行了交易，即买方自愿以高价购买卖方出售的商品，该违法合同也仍不能对当事人产生拘束力。但是，若双方当事人各自完成了自己的履行，则任何一方都不得请求另一方返还。又如，若当事人违反法律的管制而买卖特定商品(如烟草、药品等)，出卖人在收款后主张合同违法而拒绝履行交货义务，其请求似乎也应得到支持。再如，在德国的“电子狗案”中，原告购买了用于规避限速措施的“电子狗”，后因该设备出现故障而请求出卖人承担质量保证责任。法院认为该买卖合同因违法无效，根据第817条第2款，双方均无须返还，同时出卖人也无需承担质量保证责任。(32)在这三个案件中，前一个案件不得返还的后果恰好导致价格管制的目的不能实现，相反促进了囤积居奇的行为，激化了无效制裁(Nichtigkeitssanktion)与返还禁止(Kondiktionsverbot)之间的紧张关系(Spannungsverh
ltnis)；后两个案件中的不得返还虽然有助于管制目的的实现，但却鼓励了背信。 总之，不法得利制度在外部涉及至为复杂的价值权衡，故其在内部规则上处于原则与例外近乎等量共存的状态。如德国学者认为，民法历史上几乎没有哪个问题像第817条第2句(不法得利不得返还)这样吸引学术及司法实践的关注。(33)英国法上也是如此：1999年，作为第六次法律改革计划(Sixth Programme of Law Reform)的一部分，英国法律委员会(The Law Commission)专门研究了不法合同之下的法律后果问题，并撰写了题目为“违法交易——违法合同与信托的法律后果”的长篇报告。目前各国都在不破坏不法得利制度正当性基础的前提下，规定了复杂的例外规则，避免一方当事人因合同无效而受有额外利益，以期更好地实现管制与诚信之间的平衡。(34) (二)不法得利不得返还的正当性基础 对于不法得利不得返还规则的正当性，主要有以下几种学说： 1.民事惩罚(Zivilstrafe)，即认为不法得利不得返还的规则是一项“惩罚”，依据该规则，让履行的一方承担不能要求返还的不利后果。(35)这一主张所面临的质疑是：首先，该理论无法解释为什么做出履行与接受履行的双方均违反法律，法律却仅惩罚做出履行的一方，而让未做出履行的一方受益。其次，作为一项惩罚措施，行为与惩罚之间的关系主要取决于交易的金额或履行的数额，故比例常常失当，难以做到“行”与“责”相适应。(36) 2.不法行为不予保护(Rechtsschutzverweigerung)，即按照“任何人不得就其罪责获得救济”(nemo auditur propriam turpitudinem allegans)的原理，从事违法行为的人也不得寻求国家强制力的救济。(37)这一说法有相当的历史基础，也具有很强的说服力。当然，和前述民事惩罚理论相似，这仍不能解释为什么只有履行的一方不能获得救济。另外，有罪责并不是不被保护的充分条件，如在侵权法上，受害人如有过失便能减轻甚至免除侵权人的责任，即侵权人并未因其有“责”便要承担全部的责任或完全被排除在救济体系之外。(38) 3.保护司法(Schutz der Justiz)，该主张与不法行为不予保护的观点有一定关联，即认为将此类诉讼排除在司法救济之外，有助于让司法机关将资源投入到更需要司法救济的事项上(如若支持毒品买卖的相互返还，将意味着法院在原物不存在时还要履行对所交易之毒品进行估值的职责)，也有助于维护司法的尊严，避免一方面法律规定行为禁止，另一方面当事人又可以请求法院支持其返还请求。(39) 4.一般预防(Generalpr
vention)，即通过不支持当事人的返还请求，达到阻吓一般民众订立和履行违法合同的效果。(40)对不法得利不得返还制度的此项功能，德国《民法典》的立法者在关于第817条的立法理由书(Mot.II，S.849)中也予以特别强调(“支持善良风俗与公共秩序的建立”)。欲证成这一正当化依据须解决的问题是：私法到底应否承担规制的任务，以及在何种程度上承担该种义务。这涉及刑法、行政法和私法调整领域划分的问题。对此，值得肯定的主流学说认为，民法从来就有调整行为与规制不法的功能。(41)一方面，行政法与刑法的制裁规则过于严苛，不适用于调整很多轻微违法或违反善良风俗的行为；另一方面，但凡是法律就有行为规范的作用。民法上的基本原则，如公平、正义、诚实信用等都是有导向性的行为规范。 目前主流学说多从“保护司法”和“一般预防”的角度证成不法得利不得返还制度。(42)另外，在一些具体案件类型中(如在一些涉及严重犯罪的案件中不支持当事人的返还主张)，与“保护司法”相关联的“不法行为不予保护”或“当事人自愿放弃救济”(43)的思路也有所涉及(见下文详述)。 (三)合同违法无效时不法得利的返还及其限制 如前所述，我国法在处理合同违法无效时，所赋予的法律后果是相互返还，而比较法上多为不得返还，似乎二者并无可比性。但仔细研究可以发现，与我国法上的“一刀切”做法不同，比较法上在确立不法得利不得返还的原则后，又基于背信规制而设置了诸多可以返还的例外。(44)这一安排给我们的启示是：他国在采取不法得利不得返还规则的背景下，尚且允许例外地相互返还，包括财产收益、增值部分的返还，在我国以相互返还为原则时，似乎更应当斟酌法律的规范目的及其他相关因素以确定返还的范围。以下详细分析影响合同违法无效后相互返还后果的诸项因素，以期概括出规制背信行为的主要规则。 1.法律目的 (1)法律目的与规制背信的权衡 在判断当事人在合同违法无效后可否获得救济时，法律目的(Schutzzweck)考察处于“首要位置”(Primacy of statutory purpose)。(45)在考察法律目的是否包含禁止返还的内容时，第一步应判断法律目的的内容，这需要通过解释法律来完成；在不予返还的确有助于实现法律目的情况下，应进一步判断不予返还是否会产生其他社会影响，是否会破坏公平和鼓励背信，是否会影响其他法律目的的实现。(46) 在多数情况下，法律的目的较为明晰，无效与返还的关系也较好确定。以违反最低工资法的行为为例，若雇主与劳动者自愿签订低于最低工资的劳动合同，事后劳动者要求雇主按最低工资支付报酬，则尽管有关劳动合同无效，但鉴于最低工资法的目的就是避免劳动者“自愿”地接受较低工资，故尽管劳动者事后主张按(高于合同约定的)最低工资标准支付报酬的行为有背信的因素，也仍应支持劳动者的按最低工资支付报酬的主张。 不过，在一些特殊情况下，权衡不同的法律目的并非易事。以“黑工合同”为例，雇主与劳动者在海外订立雇佣合同，约定劳动者到雇主在本国(如纽约)的餐厅工作，月薪300美元。对于劳动者签证类型及其不能据此在本国工作的情况，合同双方均明知。雇主支付了差旅费并提供了工作期间的食宿，但除偶尔向劳动者支付小额现金外，拒绝按约定支付工资。随后，劳动者起诉要求依约或按当地最低工资标准支付工资，雇主抗辩认为合同违法，不能强制执行。在这样的争议中，禁止黑工的目的在于维护一国之劳动秩序、边境秩序，而这样做可能破坏合同公平，牺牲对劳动者的保护及鼓励了背信。我国一些法院对这一问题的处理便考虑到了后一影响。在一个案例(47)中，钟某曾在某公司工作，任行政经理，但其身份为香港居民且未办理《台港澳人员就业证》。后钟某要求公司支付其2011年9月至2012年4月期间的劳动报酬，并要求因迟延而产生的双倍赔偿。一审法院驳回了钟某的诉讼请求，认为其未取得就业证，不受《劳动法》保护，且其在某公司工作任职行政经理多年，应当知道未办理《台港澳人员就业证》的严重后果。二审则基于保护劳动者的实质考量，支持了钟某关于劳动报酬请求(但未支持其关于双倍赔偿及其他损害赔偿金的请求)。(48) 那么，是不是因为我国法上并未规定不法得利不得返还制度，所以对这一问题的处理才比较宽容，进而允许劳动者获得其应得之报酬呢？换言之，采纳了不法得利不得返还制度的国家，是否便不会支持此类返还请求呢？答案是否定的。在美国，“不当得利法重述(三)”对这一问题的意见是：根据移民法，雇主不得在获得了非法雇工的劳动后拒绝支付报酬，即劳动者的报酬请求权应予支持，其数额应按照劳动市场工资水平加以确定，当然，实际支付给劳动者的报酬应减去其差旅费、食宿费和此前已作出的现金支付。(49)在德国法上，最高法院在裁判中(50)也一方面认定有关劳动合同无效，另一方面同时认为“确认合同无效已足以实现法律管制的目的”，“根据诚实信用原则”，若不要求雇主支付相应的对价，“将有违公平”。(51)即在此种情况下，第817条第2句有关不法得利不得返还的规则不适用。(52) 上述实例进一步证明，与通常认识不同，不法得利不得返还制度在内容上有较大的弹性，其一方面排除对不法行为的保护，另一方面又会设置必要的例外。(53)而这些例外规则的设置，很大程度上就是出于维护公平与阻遏背信的考量。 (2)比例原则 前文已提及，私法之规范当事人行为及预防不法的功能是很难被否定的。但正如刑法、行政法都强调行为与惩罚相适应的原则，私法在剥夺当事人请求返还的权利时，也要考虑惩罚与行为的违法性相适应的问题。(54)若行为人仅仅是轻微违法，而法律在私法层面拒绝为其提供保护的后果是全面剥夺其财产权益，则该“惩罚”便很可能过于严苛。(55)另外，若当事人已经接受了刑事或行政处罚，再对其进行民事处罚，也很可能导致双重惩罚。 对上述考量，美国“合同法重述(二)”的规定可资印证：违法合同原则上不得请求返还，除非排除返还会导致“不合比例的(权益)剥夺(forfeiture)”(第197条)。在为该条所设计的示例(56)中，B与外国公司A订约买卖价值为1000万美元的货物。A虽已交付货物，但违反了一项关于禁止外国公司在未委托中间商的情况下参与该类交易的法律规定，并且，按照该项规定，有关合同不得请求强制执行。对此，“合同法重述(二)”的制定者认为，尽管A无权请求B支付价款，但拒绝给予A恢复原状的救济会导致不成比例的(权益)剥夺。因此，尽管合同无效，也仍应支持A返还货物或者等值价款的请求权。在另一个示例(57)中，公司B与城市A缔约，承诺为A安装交通信号设备，并收取50000美元费用。但是，因A在缔约过程中未遵守法律关于政府采购合同缔约程序的规定，故有关合同无效。尽管B知道上述事项，其依然安装了交通信号设备。对于B是否可要求A返还相当于交通信号设备价值的款项，“合同法重述(二)”的观点是，法院除了要考虑违反公共政策的程度外，还应考虑拒绝给予救济所产生的“剥夺”后果与有关公共政策之间的比例关系。 权衡目的与手段的比例关系的目的之一，是减少法律所欲实现的管制目标与诚信保护之间的冲突。在必要时，若法律所欲实现的目的至为重要，也不排除以牺牲诚信为代价加以实现。在另一个美国法上的例示中，一项法律禁止破坏湿地环境，并对违反该规定的行为施以刑事处罚。工程师与湿地所有者约定帮助后者将一片沼泽地抽干，违反了该法律。因面临刑罚的风险，工程师要求了更高的价款：工程师劳动和物料的合理价格之和是50000美元，但合同约定了100000美元的报酬。另查，工程完成后，湿地所有者土地的价值提高了150000美元。完工后，湿地所有者以合同违法为由拒绝付款。法院认为，尽管湿地所有者受有不当得利，但工程师的请求不应支持，因为返还财产会鼓励立法所欲禁止的行为。(58)在这一权衡中，法院显然将湿地保护这一目的置于更重要的位置。 目的与手段之间的比例关系在法律管制非法行医及建筑资质的区分中有更明显的体现：尽管这两项管制都具有保护公共利益的功能，但前者所牵涉的人身安全更为重要，因此，非法行医者即便付出了劳动，其报酬请求权通常也不能获得支持。(59)例如，在美国“不当得利法重述(三)”中的示例中，A向B支付2000美元作为一系列治疗安排的预付款。在两次到B办公室问诊后，A得知B没有行医资格。A随后要求返还所付价款，该请求可获得支持。(60)在我国法上的一个案件(61)中，原告因烧伤而到被告处求医，被告提供了一些治疗，法院认为被告未经卫生行政部门批准、未取得医师执照擅自行医，属非法行医，违背了法律及法规的强制性规定，故“其与原告签订的医疗服务合同无效，其因无效的医疗服务合同取得的原告10600元，应返还给原告”。而在缺乏建筑资质的案件中，因所涉利益主要为特定财产利益，若建筑本身的质量合格，则承包人的利益应予保护。在美国法上，若建筑商如约完成了工程，建筑商的报酬请求权通常便可获得支持(或发包方的请求返还已支付之工程款的请求不应得到支持(62))。我国法同样规定有关建筑工程合同无效，但也支持承包人相当于工程款的请求权。(63)这一安排在效果上具有鼓励守信与阻碍背信的功能。 2.违法的严重程度 如前所述，尽管我国法上存在《合同法》第58条第1句关于无效后相互返还的规定，但显然并非所有合同无效之后的履行都可以相互返还。以走私武器、行贿受贿、赌博为例，若行为人依《合同法》第58条第1句请求返还，即便未被收缴/追缴，也显然不会得到支持(如请求讨还赌债)。在这个意义上，即便相互返还规则本身并未明文设置例外规定，但其适用存在事实上的限制。而违法性的严重程度将直接影响返还与否。其原理是，在违法程度较重时，诚信(Treu und Glauben)或公平(Billigkeit)都无法压过制裁不法的需要。(64)此时，目的与手段之间的比例关系已无需另行考察。而在违法程度较轻时，如为逃税而在提供/接受服务时约定不出具发票，尽管合同也可能无效，但当事人的合同权利不受影响，委托人仍可要求承揽人(参照不当得利法的规则)承担质量保证责任。(65) 以英国法上的Tinsley v.Milligan案为例(被告与原告共同购买房屋，但将房屋登记在原告一人名下，现被告主张对房屋的权利)，法官认为，鉴于当事人将房屋登记在原告名下的目的仅是为了从国家(社会保障部)获得更多的社会保险金，其违法性并不严重，若因此便剥夺被告对房屋的权利，会与通常的“法感情”不符。相反，若当事人采此种(房屋代持)安排是为了更好地从事恐怖活动，则法律对被告的保护便应受到限制。(66) 与英国法的上述考量类似，在美国法上，违法性的严重程度也将对返还请求产生影响。在美国“不当得利法重述(三)”所举的例示中，A和B组成了一个合伙关系，用于收购和处置盗赃物。合伙人同意平均分配利润。B处置了一项由A盗得的财物，获得了一大笔利润，但未向A分配。A起诉要求B返还这部分利润，因涉犯罪行为且A自身的行为不当，故其返还请求不予支持。(67)在另外一个案例中，A向B支付5000美元作为购买价值为50000美元之伪造货币的对价。B未能履行承诺，A返还的请求亦因其自身行为的不当性而不被支持，尽管B有欺诈行为且获得了不当得利。(68) “违法的严重程度”这一标准，对于权衡我国法上其他一些常见的背信行为也有助益。例如，在前文提及的农村宅基地(包括房屋)的买卖纠纷中，当事人间的争议主要体现为宅基地/房屋出卖人(农村村民)诉买受人(城市居民或外村村民)要求确认合同无效并收回房屋。其诉讼起因多是土地增值后出卖人意图获取有关增值收益。从法律效力上，鉴于我国长期维持城乡二元结构的基本体制，故虽然现行法关于此类买卖的规定并不完善清晰，但我国在政策上、实践上一贯且坚定地否定此类交易的效力。惟在判断此类合同违法无效的后果时，应当进一步考察此类违法的严重程度，若认为此类违法并未根本性地破坏国家之经济大局，则对于买受人的利益，尤其是在实际占有和使用房屋期间房产的增值收益，应给以保护。在这个意义上，北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》(京高法发[2004]391号)提出的“要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，尤其是出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失”，便是一项具有创造性同时又符合不当得利返还原理的规则(尽管还可以再进一步、更全面地保护买受人的利益)。(69) 又以外商投资企业投资互联网经营为例，在外资企业申请“在线数据处理与交易处理监务(经营类电子商务)”投资许可时，我国法律(70)曾对其在所投资企业中的股比有所限制，为规避此种限制而实现到境外证券市场融资的目的，很多企业采取了VIE模式，使境外投资者通过协议约定而非股权实现对境内企业的控制。这种安排显然也是违反当时的管制规范的，有被确认为无效的可能。在本文的分析框架下，即便确认有关的控制协议无效，也还应考虑此种违法行为的严重性，包括市场规制的必要性基础及政策的远景发展(71)等因素，进而通过返还规则保护投资者的合法权益。 须特别指出的是，在一些情况下，若通过对法律目的、公共政策的分析能够得出应予返还的结论，则即便有关行为属犯罪行为，也不排除返还财产。在美国“不当得利法重述(三)”上的一个示例(72)中，客户向刑辩律师支付报酬，律师建议客户做虚假证言、提供伪证及贿赂证人。客户遵循了该建议，但事情败露并因此加重了自己的刑事责任。现客户要求返还所支付的报酬。鉴于客户的请求是建立在其自身的“不当行为”(inequitable conduct)基础上的，若根据“不当得利法重述(三)”第32条第3款，便不应请求返还。不过，若法律关于剥夺律师之违法收入的政策考量要求剥夺此类收入，则根据“不当得利法重述(三)”第32条第1款，仍应支持客户主张返还的请求。该款的内容是：“在一方履行违法合同的情况下，若法律禁止的政策要求返还，则无论是否有防止不当得利的必要，均应返还”。(73) 3.当事人关于违法性的主观状态 (1)净手规则 不法得利不得请求返还的制度源于罗马法上的“双方过错时被告胜”(in pari delicto potior est conditio defendentis)的规则，即若双方当事人对于合同之不法均有过错，则原告请求救济的权利不能获得支持，即如同占有制度的效果一样，有关财物应停留于被告或占有人处。英国衡平法上的类似规则是所谓的“净手规则”(clean hands docuine)：欲主张权利，首先须自身无过错。这一规则直接来自人类一般之社会生活，故在我国法上也有适用的空间，惟须注意以下两点：其一，如前所述，在双方均不法时，因受其他考量的冲击，净手原则未必完全适用，如在违法性并不严重时，仍可考虑保护其中一方当事人的利益。实际上，罗马法上“双方过错时被告胜”的规则也主要适用于那些“非合同的”(
)或者非通常之有名合同的情形(如买凶杀人、贿赂法官等)。(74)其二，在适用该原则时，双方当事人是否具有共同的过错是判断的关键。在一些情况下，若一方或双方当事人处于不了解有关行为违法性的状态，则其权利仍有获得救济的空间。例如，很可能存在的情形是，有关禁止交易的管制规定刚颁行不久，当事人双方对该规定均不了解，在这种情况下便不应轻易适用“法律为公众所知悉”的推定。其三，若当事人的权利并非是通过不法行为本身而获得的(如在前述Tinsley v.Milligan案中，被告原本拥有对房屋的权益，其违法行为仅在于欺骗社保部门而获得更多的保险金)，则其请求返还的权利也应予以支持。(75) 还需注意的是，除了交易的内容具有违法性之外，在一些情况下，有关行为的违法性主要存在于一方当事人。例如，相当多的管制规则关注一方当事人是否具有从事某种交易的法律资格(如在前文引述的例示中所提及的，建筑企业需要有相应资质、医生行医需要有执业资格、银行、保险等业务需要有法律的许可)，在该方当事人不具有资质而从事有关行为时，另一方当事人可能并不了解有关违法性的存在，并且在进行了审慎调查后也难以了解。在此种情形下，合同无效的原因并非双方违法，而是一方当事人在资质方面的欺诈行为，故即便合同无效，原则上也应保护另一方当事人的利益，其除了可请求返还不当得利外，还可主张损害赔偿。 (2)悔改及中止不法行为 从刑法或行政法的角度上看，行为人在从事违法或犯罪行为之前反悔，是法律一般预防效果的体现，对这种反悔行为，有必要给予鼓励。(76)对此，罗马法以来的“行为前悔改”(locus poenitentiae)规则早有规定：若行为人于实施有关行为之前中止了有关不法合同的履行，则尽管合同不法，中止的一方仍可请求返还其所为之履行。(77)例如，在委托他人为不法行为(如雇凶杀人)的安排中，若委托人在受托人实施杀人行为之前，指示后者中止有关杀人行为并请求返还“酬金”，委托人的请求便有获支持的正当性。对上述安排，德国学者弗卢梅提出的法教义学上的解释是：在基于信托关系/委托关系移转财产的情况下，在有关违法的受托行为未实际作出时，尽管信托基础/委托合同违法，但此种违法并不包含当事人不可以基于合同本身而撤销委托或信托的权力，而若委托人撤销了委托，则有关不法原因已因当事人的撤销行为而消失，其请求返还的便不再是基于不法原因而为的给付，因此法律仍应给予支持。(78)该主张在法教义学上值得借鉴，并可应用于对我国《合同法》第410条(“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”)的解释。 4.得利的内容 按照不法得利不得返还的规则，行为人无需返还基于该交易所获得的利益。但值得深究的是，什么是行为人“基于交易所获得的利益”？以买卖合同为例，合同履行后，买受人所获得的，为标的物所有权。如在买卖枪支的交易中，买受人“所获得的利益”为枪支本身，按照不法得利无须返还的规则，其可以取得枪支的所有权而无须返还(暂不考虑是否收缴的问题)。而若双方签订的是房屋租赁合同，鉴于房屋的所有权并未依有关违法合同转移给承租人，“所获得的利益”充其量只应是租赁期间对房屋的使用与收益，而非房屋所有权。同样的思考，也适用于与租赁相类似的使用借贷合同和消费借贷合同。以德国法上的高利贷合同为例，尽管法律规定高利贷合同违反善良风俗而无效(《德国民法典》第138条第2款)，但因本金的移转只是暂时而非终局性地移转使用权益，因此，此类交易中“所获得的利益”应为利息，而非利息与本金之和。(79)据此，在借贷合同到期后，至少应允许请求返还本金(在我国法上，对这一问题的处理主要着眼于合同效力(而非返还)的层面，我国民发[1991]21号仅规定有关利息的约定无效，而借款合同本身则并非无效，故债务人仍应支付市场利息)。(80) (四)小结 与私法上的其他制度不同，不法得利制度的确定性较弱，在用于处理合同违法无效后的返还时，要充分权衡诸如法律目的、行为的违法程度、当事人的主观状态等因素，其确定性较弱。实际上，正如前文所提及的，即便在强调确定性的德国法上，其不法得利的返还规则也处于相对模糊的状态。如其法典评注在列明“法律目的”、“行为违法的直接性原则”(Unmittelbarkeitsprinzip)等抽象表达作为限制不法得利不得返还规则适用的基准后，还试图以行为的类型(借款、服务、买卖、委托、贿赂等)为中心讨论不法得利返还的问题。(81)但这样的类型化讨论也存在诸多的内部冲突：首先是同一类型的合同在不同历史时期有不同处置，如高利贷合同在早期曾完全不得请求返还本金与利息，后来则可以请求返还本金。其次是同类法律关系内不同交易内容的不同对待，如同样是买卖合同，买卖枪支的买方不得请求出卖人承担质量保证义务，而买卖“电子狗”则经历了最初不能主张到后来可以主张的转变；又如同样是提供劳务，非法行医时医生不得请求返还其所付出的劳务(所对应的价值)，而在黑工合同中，没有劳动许可的劳动者却可以请求“返还”与其所付出劳务相当的对价(当然不是合同中所约定的报酬)；再如同样是委托/信托合同，雇凶杀人的委托人不得请求返还酬金，而为逃税而委托他人代管账户便可请求返还……正是在这样的背景下，学者才将不法得利制度称为是“变动的体系”(bewegliches System)。(82) 或许是出于同样的原因，英国法律委员会在其近两百页的报告中提出的最终解决方案是交由法官进行“裁量”(discretion)。(83)本文认为，这并不是一种推卸责任乃至无意义的建议，而是在尊重客观实际基础上的谨慎选择。从经验上看，对于合同违法无效制度，无论是第一层次的合同应否无效问题，还是第二层次的合同无效后果问题，其圆满解决都有赖于对各相关因素的统合权衡，简单、武断地下结论往往不能充分协调当事人之间的利益关系和回应交易现实。我国既有判例、学说的不足并不在于未进行此种裁量或未考虑到此种裁量的重要性，而在于未能准确找到进行此种裁量的依据和载体，尤其是未能更主动地贯彻规制背信的理念。相比而言，减小第一层次问题即合同是否有效的权衡空间，而通过获益返还制度调整当事人间的利益关系，更有助于实现法律的权威与当事人利益间的平衡。现行法关于合同违法无效后相互返还的规定失之过于刚性及请求权基础不明，限制了第二层次的讨论，也使第一层次的问题的论证需要做更多的逻辑跨越。 五、以背信规制解释与改造合同违法无效制度 前文以合同违法无效制度为载体，以“管制—背信”关系为主轴展开论述，认为一些基于管制目的而制定的合同无效规范可能会造成鼓励背信的后果，因此有必要设计有区分的合同违法无效后的返还规则，以化解管制和诚信的冲突。从一般原理的角度看，仍需要进一步回应的疑问还有：在当事人进行违法交易时，双方的相互“诚信”与正常交易中的诚信是否相同？换言之，交易既已不法，还何谈诚信？另外，在不法交易占社会总交易之少数的情况下，不规制不法交易下的背信会给社会的信任基础造成损害吗？ 在本文的分析框架中，信任或诚信是中性概念，是一方对另一方将遵守远期承诺的确信。其与当事人所从事的交易内容并不直接相关。换言之，在合法的交易中，当事人可以有此种诚信，而在双方明知不法的交易中，也存在同样性质的诚信。之所以强调要基于保护诚信或信任而设计不同的返还规则，并非想彻底否定合法与非法的评价基础，而是要充分回应管制尤其是管制所牵涉之利益关系的复杂性，即，交易违法本身可能具有多种含义，违法并不意味着当事人的权利便完全不应予以保护，尤其不能成为他方获益的正当依据。事实上，现行法早已注意到了合同违法无效之后可能存在的复杂之利益关系。 (一)重新阐释合同违法无效后的损害赔偿规范 在解释论及实在法层面，我国司法实践已在努力地通过灵活适用既有规范，协调管制与诚信之间的关系。如前文所提及的，在合同因违法而无效的情况下，双方当事人通常都了解法律的规定(或推定双方都了解)，因此，当事人的过错程度本应相同。若如此，《合同法》第58条第2句中的“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”在合同违法无效时便无适用的余地。不过，实践中，判决一方赔偿另一方损失的裁判极为常见。在一个案件(84)中，原告借用被告的名义购买社会保障住房，该借名买房合同被确认为无效后，因被告取得房屋所有权，一审法院判决被告按房屋增值额的50％赔偿原告的损失，二审法院则认为“一审法院认定原被告对本案纠纷的产生具有均等过错，属适用法律不当”，进行了纠正，判决被告承担了更多的“赔偿”责任。(85)这类裁判的问题是：在论证上需要裁判者将赔偿的数额建立在对同时违法之当事人过错程度的判断上，这一方面缺乏理论基础，引人质疑，另外也常常不够精确。(86)在本文的框架下，此种“损害赔偿”在性质上仍属返还不当得利(包括当事人合同项下的收益)，以使当事人间的利益关系停留在合同履行后、相互返还前的状态。(87) (二)担保合同违法无效时担保人承担返还义务 在我国，借款及与之相关的担保是背信行为泛滥的领域。(88)合同违法无效不得返还及其例外规则可更好地解释和调整担保合同无效的法律后果。在刊载于《最高人民检察院公报》上的红河公司与重庆经纬典当案(89)中，再审法院认为，典当行在合同订立时只能从事质押贷款而不能从事抵押贷款业务，故《贷款协议》(主合同)无效，抵押合同(从合同)也无效。(90)债权人可以获得本金及按照法定利率计算的利息，但无抵押权。 在这个案件中，诚信与管制之间的冲突可谓达到了极致：为债权人提供抵押担保是抵押人(同时也是债务人)的真实意思，但通过合同无效的安排，债务人却可在获得借款的同时，又免于承担担保责任，在债务人陷入资信困境的情况下，这样的结果意味着债权人的债权无法实现。该案给“法感情”带来的冲击是巨大的。相信抗诉机关和再审法院并不能圆满地回答如下问题：①若法律不禁止个人以其自有资金对外借款并要求抵押担保，为何要管制典当行以其自有资金的对外放款？事实上，该案再审不久后的《典当管理办法》(2005年)(91)便已不再禁止典当行对外发放抵押贷款，毕竟金融管制的重心在于存款业务，而以自有资金放款并无过分干涉的必要。若能肯定这一点，则作出(质押)借款合同和担保合同的效力不受《典当行管理暂行规定》影响的判断便顺理成章。②退一步讲，若认为借款合同及担保合同因违法而无效，那么，《合同法》第58条第1句规定的相互返还规则是否有适用的余地？ 在相当多的借款担保安排中，借款与担保都是互为条件或互为对价的关系，若在解释上认为借款合同无效则债务人可无偿、不受限制地取回其抵押物(92)(或涂销抵押物上的负担)，将实质性地破坏相互返还规则——债权人应当返还其所取得的担保(或担保物)，而债务人(事实上)无须返还借款(担保无效常常意味着借款债权无法实现)。可见，将相互返还规则及与此相关的同时履行抗辩(涂销登记与返还借款构成同时履行抗辩关系)应用于借款担保关系，将更符合公平观念，尤其有助于鼓励守信和规制背信。该规则对第三人提供担保的情形也有适用的余地：第三人提供担保本身并不能改变借款与担保互为对价的关系(注意，因第三人对主债务人追偿权的存在，理论上认为第三人担保的行为并非无偿行为)，换言之，除非第三人是受欺诈、胁迫等而作出错误的意思表示，否则在借款合同因违反管制规范而无效时，也应按照相互返还的规则，同时进行借款返还与担保(担保物)的返还(如涂销抵押登记)。退一步讲，即便认为担保合同因为违法而无效，也应在此基础上适用不法得利不得返还的规则，即担保权人无需返还担保物(或担保人无权请求担保权人涂销有关担保登记)。在前述红河公司案中，抵押权人可保有其抵押权，并至迟在《典当管理办法》(2005年)颁行后实现其权利。 运用上述分析，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对于借款合同无效后担保人责任的规定(第7～8条(93))一方面未明确区分违法无效与因其他原因而无效，另一方面也错误地以主观要件为主导作为判断当事人责任范围的依据。后者直接导致学说上对该制度的性质的错误认识：缔约过失说(94)和侵权说(95)。缔约过失说不能解释为什么在违法无效的情况下一方还存在缔约之过失——既然各方均知悉违法的事项，何来轻信或一方因他方的过失而订立合同？侵权说则无法在构成要件上证成担保人的行为达到了故意、背俗的程度(因此处为纯粹经济损害)。若运用本文主张的相互返还规则，则借款合同的处理规则将是：在借款合同因双方违法而无效的情况下，即便认为担保合同无效，担保人取回其担保物或免除其保证责任的救济也仍应受《合同法》第58条第1款的限制，即在返还本金的范围内不得免除其担保责任(担保合同标的物违法、担保合同本身存在欺诈胁迫等因素除外)。 (三)理想的违法合同无效返还规则 对私法上交易的管制是有代价的，除了管制本身会支出成本外，还常有其他负面影响，尤其是产生鼓励背信的法律后果。在实现管制目标与防范背信之间进行取舍时，人们面临多种选择。选择之一，是基于管制的需要而允许背信，在认定交易无效的同时支持(或不支持)当事人的返还请求，让人们有所忌惮，进而不敢违背管制行事，以助管制的施行。由此，推行管制的国家所获得的是整齐划一的管制效果；而损害的是作为社会一般财富的诚信，是人们心中对公平的、正义的期待乃至长期的法律权威。选择之二，是确立协调背信与管制关系的规则，既助力管制目标的实现，又鼓励守信，平衡当事人之间的利益关系。 本文赞同在规制背信行为的基础上调和背信与管制的关系，在立法论层面，若能更进一步，可考虑设置如下调和规则：①在合同无效后是否应当返还所为之履行及所取得之利益时，应首先考虑法律的目的，包括目的的具体内容及目的与手段之间的比例关系。②对于严重之违法行为，尤其是刑法上有没收财产惩罚的犯罪行为(如毒品买卖、枪支走私)，除规定交易无效外，还应排除当事人的返还请求。③对于不以没收财产为形式的管制，在当事人通过交易规避时，若违法并不严重，则即便法律否认交易本身的效力，也应允许已履行之当事人请求财产返还，包括必要收益的返还。仅在违法行为严重时，方可考虑动用私法手段(如不法得利不得返还规则)预防当事人的不法行为。④对于既包含双方违法，又包含一方利用他方的无经验、精神上的缺陷或难以抗拒的状况而获益的情形(如赌场放贷)，可确认合同无效，同时明确弱者的获益无须返还。⑤若强者规避具有保护弱者属性的管制规范(如租赁管制制度下，出租人与弱者达成较高数额的租金交易，可认为属于强者先背信)，应允许弱者背信，支持其关于确认合同无效及拒绝依约履行(如支付过高租金)的主张。 (四)小结 必须承认的是，我国法关于合同违法无效的规定是复杂而全面的。其第一层为合同无效确认制度，第二层为相互返还(包括排除了不法得利不得请求返还制度的不当得利返还与所有物返还)和损害赔偿相互配合的法律后果制度。在法官形成其认为公正的内心确信后，并不难从这几项制度中找到合适的“工具”以支持其裁判结论。在这个意义上，若运用“得当”，现行法并非全不可行。惟此种“得当”的运用，是缺乏内在逻辑、结果主义导向的附会，而非体系一贯、逻辑通顺的教义学推理。正如数量巨大的实际案例所揭示的，其问题在于缺乏确定性，不能为法官的裁量提供有力的法理支持，进而容易引发错判，导致实质的不公，并间接鼓励了“背信”行为。而若能在不法得利的框架下处理合同违法无效后的返还问题，因其有一以贯之的价值内核，故虽然也是原则与例外并存，但仍可更好地厘清第一层与第二层制度之间的关系，并充分地将诚信、公正等价值融入实际裁量之中，实现法律的确定性。 六、结论 以“管制—诚信”关系为主轴，通过对合同违法无效后获益返还的研究，本文主要有以下几项结论：其一，我国《合同法》第58条第1句所规定的合同无效后“相互返还”的规则混淆了撤销和无效、违法与非违法的区别，同时也过于刚性，存在不当之处；合同违法无效之后的返还应主要用不法得利制度处理。其二，在不法得利不得请求返还的规则中，原则与例外并存。借鉴该制度及其背后的考量，可以增加我国合同无效制度的层次，更好地因应管制的需求，同时又不过分改变合同当事人之间的利益关系。《合同法》第58条第2句所规定的合同无效之后的损害赔偿、担保合同无效后的损害赔偿等，均可在不法得利返还制度下更好地加以解释。其三，因处于合同法与不当得利法的交汇处，不法得利制度突出地反映了管制与诚信的冲突问题，而诚信或信任是重要的社会财富，法律应当处处维护。在判断合同无效后是否应返还及返还的范围时，一方面要考虑管制的目的，另一方面也要考察违法的严重性程度、当事人的主观状态，尤其是可能的鼓励背信的后果等因素。 本文的写作得到了张昊旸、黄敏娜的协助，特别致谢。 注释： ①如多数农村宅基地(及其上房屋)的买卖争议涉及此类问题，参见王笠泽：《宋庄房讼纪实》，中国政法大学出版社2013年版，第56页以下。 ②典型的如华懋案(因判决书未公开，案件介绍主要见于新闻报道，相关研究可参见王军：“法律规避行为及其裁判方法”，《中外法学》2015年第3期，第633页)，又如沈景花与杨树朴等股东权纠纷上诉案，[2004]沪一中民五(商)终字第15号。 ③代表性的研究参见谢鸿飞：“论法律行为生效的‘适法规范’”，《中国社会科学》2007年第6期，第125、136页以下；耿林：《强制规范与合同效力：以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版；黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版。较早的探索如解亘：“论违反强制性规定契约之效力”，《中外法学》2003年第1期；孙鹏：“论违反强制性规定行为之效力”，《法商研究》2006年第5期。采此种思路的典型案例如广东中大中鑫投资策划有限公司与广州市仙源房地产股份有限公司股权转让纠纷再审案，最高人民法院[2009]民申字第1068号。 ④现行政策[《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》(中办发[2001]10号)]并未禁止公务员购买股票。 ⑤参见孙良国：“再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力”，《浙江社会科学》2011年第8期，第43页以下。作者认为应当认定公务员订立的营利性合同无效，以“阻断公务员所执行的国家权力与其所得的经济利益的联系”。实践中，类似的实例还有很多，如法官违反《法官法》第32条第11项的规定从事营利性的经营活动。典型案例又如“俞萍与丁新民合伙合同纠纷案”(法院终审判决认为合伙合同有效)。参见黄忠：“比例原则下的无效合同判定之展开”，《法制与社会发展》2012年第4期，第55页以下。 ⑥限于篇幅，关于信赖原理的正当化依据，本文并未过多着墨，既有的研究，可参见叶金强：《信赖原理的私法结构》，北京大学出版社2014年版，第55～85页。 ⑦如孔子曾极力强调取信于民在国家治理中的重要地位(论语·颜渊)：“子贡问政。子曰：‘足食，足兵，民信之矣。’子贡曰：‘必不得已而去，于斯三者何先？’曰：‘去兵。’子贡曰：‘必不得已而去，于斯二者何先？’曰：‘去食。自古皆有死，民无信不立。’” ⑧郑也夫：“信任：溯源与定义”，《北京社会科学》1999年第4期，第122页；周怡：“信任模式与市场经济秩序”，《社会科学》2012年第6期，第58页。 ⑨"Without the general trust that people have in each other,society itself would disintegrate,for very few relationships are based entirely upon what is known with certainty about another person,and very few relationships would endure if trust were not as strong as,or stronger than,rational proof or personal observation." Simmel,The Philosophy of Money,Bottomore(trans.) et al.,3[rd] Edition,London,Routledge,2004,pp.177～178. ⑩参见前注⑧，周怡文，第59页。 (11)关于信任在市场交易中的基础性作用及法律构建信任的功能，参见[英]柯林斯：《规制合同》，郭小莉译，中国人民大学出版社2014年版，第105～138页。 (12)参见《经济合同法》第7条及相关说明，如国务院经济法规研究中心办公室编：《中华人民共和国经济合同法条文释义》，法律出版社1982年版，第20～24页。按照当时学者的列举，诸如“转手倒卖”、“转包渔利”、“买空卖空”等合同均属违法无效的合同。参见梁慧星：“经济合同的法律效力”，《法学评论》1984年第3期，第16页。 (13)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第227～229页；崔建远：《合同法总论(上)》，中国人民大学出版社2008年版，第357～359页；朱广新：《合同法总则》(第2版)，中国人民大学出版社2012年版，第295页。 (14)参见同上，崔建远书，第358页。 (15)也有学者认为第58条确立了独立的请求权基础，特殊情形下可参酌不当得利法的相应规范。“对于合同无效导致的财产返还之债，《合同法》第58条构成独立的请求权基础。当第58条在处理当事人之间的财产返还关系存在欠缺时，可以参照使用关于不当得利的有关规范或司法解释。”前注(13)，朱广新书，第295页。 (16)参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第91～100页。 (17)See Hugh Beale(ed.),Chitty On Contracts(volume I,General Principles),30[th] Edition,§16～177 ff. (18)Vgl.Standinger/Lorenz,2007,§817 Rn.1 ff.BGB; Palandt/Spran,§817 Rn.1 ff.BGB. (19)Vgl.Baur/Stürner,Sachenrecht,18,Aufl.,C.H.Beck,§5 Rn.52; Flume,Das Rechtsgesch
ft,Springer,1979§18,10; Medicus,Bürgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,2007,§27 Rn.696～698.k,2009,§5 Rn.29,52.这些学者均认为应将不法得利不得请求返还的规则扩张适用于所有物返还请求权。同样的思考，在我国主流学说不采物权变动无因性原则的情况下，更为重要。 (20)See "As a general rule,title passes at law to the recipient notwithstanding the illegal purpose for which the transfer was made." Goff et al.,The law of Restitution,17[th] Edition,Sweet & Maxwell Limited,2007,§24-010. (21)See Sajan Sigh v.Sadara Ali[1960] A.C.167,176～177; Tribe v.Tribe[1995] 4 All E.R.236,251; Belvoir Finance Co.Ltd.v.Singleton[1971] 1 Q.B.210. (22)我国《合同法》第58条第1句的规定与我国台湾地区“民法典”第113条(“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”)类似。对于后者，早有民法学者指出，其“系我国民法所独创，尚无其他相同或类似的立法例”。詹森林：“民法第113条与其他规定之竞合关系”，载氏著：《民事法理与判决研究(二)》，元照出版公司2003年版，第6页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年重印版，第328～329页；王伯琦：《民法总则》，国立编译馆出版社、正中书局1979年版，第202页。 (23)值得特别指出的是，基于意思表示瑕疵而发生的“无效”与基于违法交易而发生的无效是不同的。在前一种情形下，法律使有关交易不发生效力，乃是不使其产生当事人本不欲追求的效果，故有依据；而在后一种情形下，意思表示本身并无瑕疵，当事人也期待此种交易的法律后果，但交易本身是违法的。在这种情况下，法律允许当事人请求返还，便需要额外的论证。 (24)刘A诉王A委托合同纠纷案，[2012]闵民一(民)初字第9413号。 (25)王建伟与刘党生委托合同纠纷案，[2014]厦民终字第3544号。 (26)对不法得利制度的介绍，参见黄忠：“契约自由与国家干预”，《华东政法大学学报》2010年第5期，第52～65页；黄忠：“合同自由与公共政策”，《环球法律评论》2010年第2期，第112～123页。 (27)关于第817条的翻译，还可以参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第387页。 (28)Vgl.Danner,Der
§817 Satz 2 BGB,JZ 1980,495,499. (29)See "Whoever is a party to an unlawful contract,ff he has once paid the money stipulated to be paid in pursuance thereof,he shall not have the help of a Court to fetch it back again." Collins v.Blantern,2 Wils.341,350,95 Eng.Rep.847,852(K.B.1767); Holman v.Johnson,[1775] 1 Cowp.341,343 ; Parkinson v.College of Ambulance Ltd.[1925] 2 K.B.1; Shaw v.Shaw[1965] W.L.R.537; Goff et al.,The law of Restitution,17[th] Edition,Sweet & Maxwell Limited,2007,§24-001 ff. (30)See 5 Williston on Contracts,§1630(rev.ed.1937); B.T.P.,Note:Quasi-Contractual Recovery upon Illegal Contracts,40 Virginia Law Review 1063,1063(1954)(Fu.1); Restatement(Second) of Contract §197(1981). (31)Vgl.Schlechtriem,Restitution tend Bereicherungsansgleich in Europa(Band I),Mohr Siebeck,2000,Kapitel 3. (32)Vgl.BGH NJW 2005,1490; Würdinger,über
und die Zukunft des
Privatrechts,Jus 2012,234.当然，在另一个电子狗案中(BGH ZIP 2010,136)，鉴于消费者买卖合同的无效不影响消费者一方的解除权，德国最高法院则支持了消费者要求解除合同及以此为基础的退货还款主张。
,Die Kondiktionssperre gem.§817 S.2 BGB beim beidseitigen Gesetzes-und
,AcP 2010,804,814(Fn.51). (33)Vgl.
,a.a.O.,AcP 2010,804,806. (34)Vgl.Staudinger/Lorenz,2007,§817 Rn.3 BGB; Palandt/Sprau,§817 Rn.18 BGB. (35)Vgl.RGZ 95,347,349; RGZ 99,161,167; RGZ 105,270,271; RGZ 161,52,58,60; BGHZ 8,348,368,373; BGHZ 39,87,91; BGHZ 63,365,369. (36)Vgl.
,a.a.O.,AcP 2010,804,814(Fn.52). (37)参见[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第461页以下。 (38)Vgl.
,a.a.O.,AcP 2010,804,816. (39)奥地利法上的裁判如：OGHZ 4,57,60；英国法上的裁判如：Holman v.Johnson,98 ER 1120("no court will lend its aid to a man who founds his cause of action upon an immoral or illegal act"；瑞士法上的裁判如：BGE 95 II 37,41; BGE 111 II,295,298(den Geber für seine unsittliche oder rechtswidrige Absicht
und den Staat der Pllicht entheben，ihm zur Rückg
angigmachung der unsauberen Verm
gensverschiebung beizustehen),
,a.a.O.,AcP 2010,804,818(Fn.74). (40)Vgl.Canaris,Gesamtunwirksamkeit und Teilgühigkeit rechtsgesch
ftlicher Regelungen,in:FS Steindorff,1990,S.519,523 f. (41)Vgl.Wagner,Pr
vention und Verhaltenssteuerung dutch Privatrecht,AcP 2006,352,363 ff.我国有学者认为，“基于私人自治、合同自由的私法精神，一般来说，以私法的手段来强化公法的目的是不允许的”。前注⑤，黄忠文，第52页。这是不正确的。 (42)Vgl.Kl
hn,a.a.O.,AcP 2010,804,820 ff. (43)Restatement(Third) of Restitution & Unjust Enrichment §32 illustration 11～12(2011); Hartman v.Harris,810 F.Supp.82(S.D.N.Y.1992),The Highwaynman's Case(Everet v.Williams),9 L.Q.Rev.197(1893)(Exch.1725); Clark v.United States,102 U.S.322,26 L.Ed.181(1880); United States v.Kim,870 F.2d 81(2d Cir.1989). (44)在一些研究中，还有学者建议将不法得利不得返还制度限于(导致)侵权及犯罪等严重违法及背俗行为的给付。Vgl.Honsell,Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Gesch
fte,C.H.Beck,1974,S.136 ff. (45)参见Restatement(Third) of Restitution & Unjust Enrichment §32 comment c(2011); Müko/Schwab BGB §817 Rn.20～29b。 (46)“不应通过不法得利不予返还规则而使法律不认可的(财产转移)状态合法化”。BGH NJW 1990,2542; Palandt/Sprau,§817 Rn.18,§812 Rn.70 BGB. (47)钟某诉江门市某纺织有限公司劳动合同纠纷上诉案，[2013]江中法劳终字第787号。 (48)依据是《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第18条。 (49)See Restatement(Third) of Restitution & Unjust Enrichment §32,illustration 3(2011); Nizamuddowlah v.Bengal Cabaret,Inc.,92 Misc.2d 220,399 N.Y.S.2d 854(Sup.Ct.1977). (50)参见BHGZ 111,308。 (51)BGH NJW 1980,452; Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.II/2 Besonderer Teil,§68 III 3 e). (52)值得一提的是，随着欧洲一体化进程的推进，德国日益面临大规模外来非法劳工的困扰，在这样的背景下，德国主流学说认为最高法院的判决有失妥当，应当严格适用第817条第2句，确认劳动者无权请求返还与其劳动相对应的“报酬”。Anngardt,Die zweite Schenkkreisentscheidung des BGH als Ausgangspunkt für einen Paradigmenwechsel im Hinblick auf die Auslegung von §817 S.2 BGB,JR 2009,177(Fn.18). (53)Vgl.Reuter/Martinek,Ungerechffertigte Bereicherung,1983,§6 V 1 a(S.203) ; Reeb,Grundprobleme des Bereicherungsrechts,1975,S.66;
,a.a.O.,AcP 2010,804,808～809. (54)Vgl.BeckOK BGB/Christiane Wendehorst BGB §817 Rn.20～22(
). (55)See Law Commission of England & Wales,Illegal Transactions:The Effect of Illegality on Contracts and Trusts(Consultation Paper No.154),1999,para.7.42. (56)See Restatement(Second) of Contract §197 illustration 4(1982); Dunlop v.Mercer,156 F.545(8[th] Cir.1907); Fields v.Hunter,368 A.2d 1156(D.C.Ct.App.1977). (57)See Restatement(Second) of Contract §197 illustration 5(1982); Edwards v.City of Rendon,67 Wash.2d 598,409 P.2d 153(1965); Blum v.City of Hillsboro,49 Wis.2d 667,183 N.W.2d 47(1971). (58)See Evans v.Luster,84 Wash.App.447,928 P.2d 455(1996). (59)对于非法行医，德国法上严格适用第817条第2句的规定而禁止医生请求返还(其已做出之履行的价值)。BAG NZA 2005,1409; Staudinger/Lorenz,2007,§817 Rn.10 BGB. (60)See Restatement(Third) of Restitution & Unjust Enrichment §32 illustration 21(2011); Nizamuddowlah Rubin v.Douglas,59 A.2d 690(D.C.Ct.App.1948); Deaton v.Lawson,40 Wash.486,82 P.879(1905). (61)徐玉红与杜银龙医疗服务合同纠纷，[2012]冠民初字第1814号。 (62)See Restatement(Third) of Restitution & Unjust Enrichment §32 illustration 6(2011); Farrell v.Whiteman,146 Idaho 604,200 P.3d 1153(2009); Charlebois v.J.M.Weller Associates,Inc.,72 N.Y.2d 587,535 N.Y.S.2d 356,531 N.E.2d 1288(1988). (63)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]的规定，对于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、及建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”等情形，有关建筑工程无效，但是，虽然合同无效，若“建设工程经竣工验收合格”则“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。其“应予支持”并未明确具体的请求权基础，实践中有人将其称为“无效处理，有效对待”。在本文的框架下，此种请求权在性质上为不当得利，而不当得利的返还数额，应以当事人在合同中所约定的工程款为确定基准，即不仅包括承包人建设工程的实际支出，也包括其从中所可能获得的必要收益。 (64)Vgl.Staudinger/Lorenz,2007,§817 Rn.10 BGB. (65)Vgl.Lorenz,Brauchen Sie eine Rechnung?:Ein Irrweg und sein gutes Ende,NJW 2013,3132. (66)参见前注(55)，para.7.32。 (67)See Hartman v.Harris,810 F.Supp.82(S.D.N.Y.1992); The Highwayman's Case(Everet v.Williams),9 L.Q.Rev.197(1893)(Exch.1725). (68)See Chapman v.Haley,117 Ky.1004,80 S.W.190(1904). (69)关于农村宅基地买卖所引起的背信争议，可参见前注①，王笠泽书，第225页以下。 (70)包括《外资企业法》、《外商投资产业指导目录》、《外商投资电信企业管理规定》等法律法规。 (71)如工业和信息化部于2015年6月发布《关于放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股比限制的通告》[工信部通(2015)196号]，放开了对外资股比的管制，允许其外资企业在这一领域持股至100％。 (72)See Restatement(Third) of Restitution & Unjust Enrichment §32,illustration 4(2011); Feld & Sons,Inc.v.Pechner,Dorfman,Wolfee,Rounick & Cabot,312 Pa.Super.125,458 A.2d 545(1983). (73)"Restitution will be allowed,whether or not necessary to prevent unjust enrichment,if restitution is required by the policy of the underlying prohibition". (74)Vgl.Honsell,Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Gesch
fte,C.H.Beck,1974,S.86. (75)"…establish his equitable interest in the property without relying in any way on the underlying illegal transaction."[1994] 1 AC 340,371-2. (76)See Samet,Locus Poenitentiae:Repentance,Withdrawal and Luck,in:Mitchell ed.,Constructive and Resulting Trusts,Hart Publishers,2010,pp.335～368. (77)参见前注(17)，Hugh Beale(ed.),§16～181。 (78)参见前注(37)，[德]弗卢梅书，第471页。 (79)对于高利贷交易后的返还问题，德国法上曾有三种不同的主张，其一为借款人完全无需返还(支持此结果的裁判如：RGZ 161,52; RGZ 151,72; Honsell,Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Gesch
fte,C.H.Beck,1974,S.21)；其二为需返还本金；其三为需支付市场之利息。第一种解释的不当之处就是将“所获得的利益”理解为利息与本金之和，而得出完全无需返还的结论。这样的做法，除了有失公平外，还会促使一方当事人(借款人)做出背信行为，利用该项规则谋求不法利益。而若支持市场利息，则将无益于规制目标的实现。在这个意义上，只返还本金而不支付利息的安排是一个两全的选择(Wagner,ACP 2006,352,368)。另参见同上，第465页。 (80)Vgl.OLG Dresden SA 59 Nr.81(S.144). (81)Vgl.MüKo/Schwab BGB §817 Rn.35 ff.; Studinger,Lorenz,2007,§817 Rn.12～23. (82)Vgl.
,Ungerechffertiger Bereicherung,1985,S.146 f. (83)See The Law Commission,Illegal Transactions:The Effect of Illegality on Contracts and Trusts,1999,p.174. (84)参见魏小芳与杨焕芹合同纠纷案二审判决书，[2014]一中民终字第2736号。 (85)在北京宋庄画家村系列案中，一个判决的表述便是：“考虑到出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转范围，出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故出卖人应对合同无效承担主要责任。对于买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定(北京市第二中级人民法院民事判决书，[2007]二中民终字第13692号)”。这个裁判的结论值得(部分)肯定，但法院从信赖利益赔偿的角度切入，值得深入商榷。 (86)韩世远老师认为此种损害赔偿属于缔约过失责任。参见前注(13)，韩世远书，第229页。如前所述，在双方明知违法的情况下，也很难成立某一方当事人对他方的过失。 (87)在另一个案件中[孙桂华等与孙桂亭合同纠纷一审民事判决书，(2013)昌民初字第10428号]，原告2004年争取到一个经济适用房购房资格(该房需要北京市户口才能购买)。被告得知后，提出自己没有买房的打算，可以借用她的身份证去办理购房手续。双方约定，待满五年后被告为原告办理房屋过户手续。房屋交付后，原告对诉争房屋进行了装修并居住至争讼之日。法院认为，不符合条件的家庭借别人名义购买经济适用住房的行为违反了国家关于经济适用住房购买的禁止性规定，应当属于无效。但因原被告双方对合同无效后果的发生皆有过错，而被告方过错更大，故酌情判决原被告双方对诉争房屋增值的分配：出名的被告获得30％的增值，其余70％的房屋增值返还给原告。相比前一个判决，虽然事实相同，但后一个判决便使用了“返还”的字样。 (88)参见黄忠：“企业间借贷合同无效论之检讨”，《清华法学》2013年第4期，第144页以下。 (89)重庆经纬典当行诉重庆红河物业发展有限责任公司、重庆市渝北区龙溪通用材料经营部、重庆春益房地产开发有限公司借款合同纠纷抗诉案，[2001]渝高法民再字第141号(《最高人民检察院公报》2004年第3期，第27～30页)。 (90)当时的《典当行管理暂行办法》[银发(1996)119号]第3条规定：“典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业”，第25条规定：“典当行以使用自有资金从事质押贷款业务为限……” (91)《典当管理办法》(商务部、公安部2005年第8号令)第25条中规定：“经批准，典当行可以经营下列业务：动产质押典当业务……房地产抵押典当业务……” (92)抵押人同样不得因抵押合同无效、抵押权不存在进而根据所有物返还请求权请求返还抵押物。关于不法得利不得返还的制度同样适用于所有物返还请求权的分析，参见前注(19)。 (93)第7条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 (94)较早的研究如王闯：“对《关于适用〈中华人民共和国担保法〉问题的规定》的理解”，《法律适用》2001年第1期，第6页。 (95)参见程啸：“主合同无效时保证人的责任问题”，《法学论坛》2005年第6期，第99页以下。
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