摘要：商业形象权起源于美国，我国没有相关法律制度。中国政法大学课题组的《商法通则》首次将商业形象权引入法律，并且将商业形象权归入商事人格权，定性为一种新型知识产权。本文针对商业形象权制度中其他存在争议的部分，分析了各种学说，结合国外相关立法情况后得出结论，商业形象权专属于自然人，其内容仅限于真实人物形象。在最后对于商业形象权的保护提出了建议，以期助力于构建商业形象权保护制度。
关键词：商业形象权；保护制度；制度构建
中国政法大学课题组《商法通则》（以下简称为《商法通则》）第一次尝试性地在法律中规定了商业形象权。其立法理由也解决了很多学界关于商业形象权的各方面的争论，但是囿于没有具体性的规定，商业形象权的保护仍然处于立法空白阶段，需要我们予以构建。
一、商业形象权概述
（一）商业形象权概念界定
商业形象权相关制度起源于美国，在美国被称为“the right of publicity”，而在我国是因为人格权商品化现象的出现和不断发展才引起了学界的关注。在我国，商品形象权也被称为“商品化权”和“形象权”，但学界关于商业形象权的概念一直都存在分歧。
我国学者对于商业形象权的界定意见不一，主要原因在于学者们对于商业形象权的内容看法不一。第一种观点认为商业形象权只包括真实人物形象。只有自然人的形象纳入商业形象权的保护范围，虚构角色形象等被排除在商业形象权的保护范围之外。第二种观点认为，商业形象权指的是真实人物形象、虚构形象和创作形象中能被商业化利用的权利。第三种观点则认为，一切能够被商业化利用的客体都是商业形象权的对象，包括并不限于真实人物形象、虚构形象和创作形象，还包括其他能够商品化的客体，比如地理标志和文字符号等等。
所以，学界对于真实人物形象纳入商业人格权保护制度没有意见。主要争论点在于，虚构人物形象以及其他能够被商业化的客体是否能够纳入商业形象权保护制度。
笔者认为，商业形象权是指自然人享有的对于自己的人物形象，具体包括姓名、肖像、声音等形象要素的可以被商业化利用的权利。具体原因将在下文做阐释。
（二）商业形象权的性质
关于商业形象权的性质，学界也是莫衷一是，主要有四种学说：
第一种是知识产权说。该学说认为，商业形象权是一种知识产权，应属于知识产权的保护范围。理由主要有：（1）商业形象权满足知识产权的构成要件；（2）商业形象权具备知识产权的非物质性、时间性、地域性、专有性基本特征；（3）商业形象权满足《世界知识产权组织公约》第2条第8款第（7）项的规定，即“科学、工业、文学或艺术领域里其他一切来源于智力活动的权利”。
第二种是商事人格权说。该学说认为商业形象权是商事人格权的一种，是随着人格权商品化的发展，从传统人格权中分离出来，兼具人格权属性和财产权属性的权利。
第三种是新型人格权说。该学说的代表主要是杨立新教授，他认为商业形象权和传统人格权，例如姓名权、肖像权等等一样，应该是一个独立的具体的人格权的类型，应该被纳入具体人格权的保护体系之中。
第四种是无形财产权说。该学说认为商业形象权属于无形财产权的一种，吴汉东教授就相应地认为，“无形财产权与知识产权作为精神领域的民事权利范畴均具有同等内涵，但外延却明显区别，无形财产权比知识产权具有更大的包容性，因此，商业形象权应当纳入无形财产权的体系。”
二、商业形象权在《商法通则》中的规定及其问题
（一）商业形象权在《商法通则》中的规定
商业形象权的有关制度在《商法通则》之中规定特别少，只有第十八条有所体现。《商法通则》第十八条规定：“商事主体的商号权、商事信用权、商业形象权受法律保护，任何人不得侵犯。”《商法通则》立法的中国政法大学课题组将该条款的中心内容归纳为“商事人格权”。
立法课题组将商事人格权外化为了商号权、商事信用权和商业形象权三个部分。这是将商业形象权写进法律的首次尝试，同时也解决了两个学界争议问题：一个是商业形象权的性质问题，直接将商业形象权定性为新型的知识产权，这就是采纳了知识产权说，同时课题组又将条文内容归纳为“商事人格权”，这就是采纳了商事人格权说。
（二）商业形象权在《商法通则》中的规定存在的问题
关于商业形象权的规定的问题，主要体现在过于笼统，没有具体规定。课题组在讲解该条立法理由的时候，也没有对商业形象权作出过多的讲解，只是释明了商业形象权的知识产权属性，同时谈到了美国的商业形象权保护制度，认为我们应该学习国外相关制度，建立起我们的商业形象权保护制度。
《商法通则》第十八条的作用只是把商业形象权引进了法律，但是关于商业形象权相关制度没有一点涉及。主要存在的问题主要有：1.关于商业形象权的主体没有明确。具体有哪些主体享有商业形象权在国际上一直是一个处在争议中的问题。而有的学者主张只有自然人享有商业形象权，有的学者主张法人也可以享有商业形象权，在这个问题上，《商法通则》就没有作出回应。2.关于商业形象权的客体范围没有明确。学界对于商业形象权的对象是否应该包括虚构人物形象以及其他能够被商业化的客体一直存在争议，而《商法总则》也没有对这个问题予以回应。3.没有涉及商业形象权的保护制度。《商法通则》只是提出了商业形象权这个概念，然后在“立法理由”部分提到“我国应该借鉴国外相关制度，并结合我国的实际情况，对商事主体的商业形象权予以保护。”但是并没有对具体的保护制度有所设计。
三、国外相关立法情况
笔者将梳理相关国家的立法情况，希望对我国商业形象权的保护制度的完善有所借鉴。
（一）美国的相关立法情况
商业形象权这一概念最早是由弗兰克法官提出来的，他认为商业形象权是每个人除了独立的隐私权，还对其肖像的形象价值享有的，可以整体性授权给他人独占性地使用自己肖像的权利。
《美国统一商法典》中没有关于商业形象权的相关规定，美国的商业形象权保护制度是通过各个州的制定法或者判例法确立起来的。而且美国的商业形象权制度仅保护真实人物的形象，主要以版权与商业形象权交互保护为主，以反不正当竞争保护为辅；而针对虚构角色形象，在美国被称为“角色权”，不纳入商业形象权的保护制度体系，是采用版权法来进行保护的。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
（二）日本的相关立法情况
早在上世纪70年代，日本就从美国引入了商业形象权理论，但是日本却迟迟没有建立起相关的商业形象权的保护制度。针对司法实践中发生的商业形象权纠纷的司法实践案件，法院依据的也只是传统的知识产权法，主要是著作权法和商标法。
2000年名古屋法院将非人格性形象纳入商业形象权保护制度之后短短四年就被日本最高法院否定了。日本最高法院认为非人格性形象的经济价值不应该通过商业形象权制度予以保护，应该通过知识产权制度予以保护。这样一来，在日本，例如动漫、动画和小说中的虚构角色等非人格性形象的商业形象权就被否定了。
四、商业形象权保护制度构建
商业形象权通过《商法通则》规定及其立法理由阐释之后，已经有了制度雏形，在《商法通则》及其立法理由说明的背景下，进行制度架构当然性地要采纳《商法通则》的观点，首先明确商业形象权是商事人格权的一种，属于商事人格权的范畴，然后要明确商业形象权是一种新型的知识产权，要纳入知识产权的保护体系。
（一）商业形象权保护制度构建基础问题解决
我们在进行相关制度建构的时候，首先要解决之前提到的《商法通则》中规定的商业形象权的两个问题。
1.商业形象权的主体范围。在笔者看来，商业形象权的主体范围不应该包括法人，法人不应该享有商业形象权。原因有二：其一，商业形象权的起源是人格权，是保护从人格中分离出来的具有商业价值的那部分的权利。但是，法人是拟制而来，和自然人的人格不一样，而且法人是否享有人格权一直也是处在争议之中，所以我认为，在规定商业形象权的时候，可以先避开法人，避免民法和商法关于法人人格权这一部分的矛盾冲突。其二，之前提到的法人的可以商业化利用的标志性建筑，地理特征等，笔者认为可以通过著作权等予以保护，商业形象权不是唯一途径。因为如果建筑物的外观或者某种设计可以被商业化，那么建筑物的设计师、建造者等实际上享有建筑物的著作权，可以通过此途径对标志性建筑等予以保护。
2.商业形象权的内容。笔者认为，虚构人物形象以及其他能够被商业化的客体不能作为商业形象权的客体。因为：首先，美国作为商业形象权制度的起源国，只承认了自然人的商业形象权，虚构人物形象以及其他能够被商业化的客体是不能作为商业形象权的内容的，这部分内容是通过著作权等制度予以保护的。其次，反观日本，虽然其动漫、动画和小说中的虚构人物等形象能够作为商业形象权保护的客体，但是笔者认为这和日本的动漫产业是其经济发展的支柱性产业以及日本将其动漫作为文化输出的主要着力点是有很大关系的，这样的经济文化发展制度需要有强有力的法律制度予以保障。但是相比对，我国的动漫动画产业没有那么发达，国家和社会对于动漫动画也不够重视。所以笔者认为，作为商业形象权保护制度的起步阶段，我们应该把重心放在更亟待保护的自然人的商业形象权上面，虚构人物形象的保护可以学习美国用已有的知识产权的保护体系予以保护。最后，正如上文提到的，商业形象权的来源是人格，这是专属于自然人的，虚构人物形象以及其他能够被商业化的客体是不拥有人格的，自然也不应该享有商业形象权。
（二）商业形象权保护制度构建建议
解决了以上问题之后，商业形象权的基础概念已经厘清。在此基础上，笔者想对商业形象权的保护制度构建提几点建议：
1.商业形象权的保护期限。商业形象权起源于传统意义上的人格，但是它和人格权又有本质区别，因为商业形象权是一种可以被商业化利用的权利，具有很大程度意义上的财产权性质。这种人格权和财产权的双重性质决定了商业形象权的保护期限应该不同于传统的人格权，应该在自然人终身之外有延续性的保护。考虑到《商法通则》立法理由将商业形象权界定为了一种新型的知识产权，而我国知识产权法体系中对著作权的保护期限是延续到了权利人死后50年，所以笔者认为，为了对商业形象权予以全面保护和统一我国知识产权保护制度体系，我们可以考虑将商业形象权的保护期限确定为权利人生前加死后50年。
2.商业形象权的侵权界定。鉴于商业形象权的人格权和财产权的双重性质，我认为商业形象权的侵权行为是指在没有得到权利人的许可和授权或者法律允许的其他情况下，擅自对权利人的姓名、肖像和声音等形象进行商业化利用并造成权利人财产损失的行为。商业形象权的侵权应该纳入侵权法的调整范围，那么其构成要件就应该从侵权的构成要件进行分析。，主要有四：（1）行为。侵犯商业形象权的行为应该要具有违法性，其主观目的应该是进行商业化利用，应该同时包括作为和不作为。如果不是进行商业化利用，只是简单地对肖像、姓名或者声音进行侮辱诽谤等活动，这就不是对商业形象权的侵犯，只是对其人格权的侵犯。（2）损害事实。笔者认为，侵犯商业形象权，必须对权利人造成财产损失。如果没有造成财产损失，相当于该行为只是侵犯了商业形象权中的人格权的部分，对其财产权部分没有影响，那就和侵犯传统人格权没有区别了。（3）因果关系。这个构成要件不用赘述，也就是说损害事实和行为之间必须要有因果关系，如果权利人的财产损失和行为人的行为没有构成要件，自然不能构成侵权行为。（4）过错。这是对侵权人的主观状态的要求，司法实践中大多发生的是故意侵权的案件，但是也存在过失侵权的情形，比如A公司找B公司设计宣传海报，B公司采用了当红明星的肖像，这种情形下B公司是故意侵权，A公司虽然没有故意采用明星肖像作为宣传手段，但是他应该知道这种行为会侵犯明星的商业形象权，也就构成了侵权商业形象权的行为。
3.对侵犯商业形象权的行为的救济。在美国，对商业形象权的保护保护主要是两种手段：禁令和损害赔偿，禁令即请求停止侵害，损害赔偿即赔偿金钱。考虑到我国《民法总则》第179条规定的十一种民事责任承担方式，笔者认为，对商业形象权的保护措施主要应该是停止侵害和赔偿损失，针对一些特殊的侵权行为，还可能适用消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。比如，将明星的肖像或者声音丑化或者喜剧化之后用作商业用途，侵犯了商业形象权的同时，可能会对明星的形象或者声誉造成不好的影响，这个时候就可以请求侵权人消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。针对赔偿损失，损失的计算标准可以参照《侵权责任法》第二十条侵犯人身权益造成财产损失的计算标准。在有具体损失的情况下，按照具体发生的损失作为赔偿额；在损失难以确定而侵权人因此获益的情况下，按照侵权人的具体获益确定赔偿金额。
参考文献
专著类：
[1]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社，2006年版。
[2]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2005年版。
论文类：
[1]郑成思：“商品化权刍议”，《中华商标》，1996年第2期。
[2]程合红：“商事人格权刍议”，《中国法学》，2005年第5期。
[3]孙美兰、孔丁英：“‘奥特曼’纠纷案引发的思考——论对商品化权的保护”，《法学》1999年第7期。
[4]程合红：“商事人格权一一人格权的商业利用与保护政法论坛”，《政法论坛》，2000年第5期。
[5]杨立新、林旭霞：“论形象权的独立地位及其基本内容”，《吉林大学社会科学学报》，2006年第2期。
[6]黎小惠：《论我国商业形象权制度的构建》，硕士学位论文，复旦大学，2014年。
[7]吴汉东：“形象的商品化与商品化的形象权”，《法学》，2004年第10期。
[8]潘舒：“商业形象权法律保护制度研究”，《法制与经济》，2009年第12期。
[9]李威：“从人格权的商品化到形象权的创立”，《人民论坛》，2013年第14期。
[10]许浩丰：《论商事人格权》，硕士学位论文，西南政法大学，2007年。
[11]隋燕：《论商事人格权的侵权责任》，硕士学位论文，吉林大学，2006年。
[12]刘英泽：“浅议商事人格权”，《河北科技师范学院学报（社会科学版）》，2010年第4期。
[13]刘训智：“商事人格权的理论诠释与制度构造”，《西南政法大学学报》，2015年第6期。
作者简介：罗仲衡（1992.03—），男，四川省成都市人，成都市双流区四川大学法律硕士（非法学）专业，硕士研究生。
论文作者:罗仲衡
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
标签：形象论文; 商业论文; 人格权论文; 制度论文; 商法论文; 商事论文; 通则论文; 《知识-力量》2019年12月60期论文;