效率的公平矫正——债权人视野下公司法对经济学理论的超越，本文主要内容关键词为：债权人论文,公司法论文,视野论文,公平论文,效率论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
导言：公司法上效率与公平的冲突
公司和利益相关者形成多种关系（比如合同），并受股东有限责任、公司独立法律人格等法律理论的约束，以实现由应用经济学所确定的股东利润最大化目标，从而，在公司运营的经济现实中，效率在很大程度上发挥了主导性的作用。然而，公司法的制度安排如何保障公司运营的结果至少不损害股东以外的利益相关者，无疑应该成为制度的考量。换言之，如何协调公司法上的效率与公平，以实现公司立法与运行的预期目标，事关公司立法及制度架构的核心理念。或许，从债权人的视野，可以管中窥豹的反思公司法中效率与公平的平衡。
然而，在公司法语境中，公平却很难进行界定。在判断公平时，可以预测的是，试图确定和表述公平的内容是令人沮丧的；然而，这种路径会忽视有关公平原则的最主要方面：它不仅是行为合法性的裁判检验，而且是行为的标准，在诉讼中，它可能恰当的表达应该追究责任的场景。① 尽管精确的定义公平是很困难的，但是，作为股东以及利益相关者利益衡平的制度安排，公司结构和公司法应该成为合同或者侵权中（尤其是当公司面临破产时）弱势权利者寻求救济的方式，否则未必公平。而且，在公司法律及公司运行中，公平与效率的冲突可能非常明显。公司的资本来源于股东的出资和在经营过程中的积累，股东是公司剩余索取权人的理念促使公司追求股东利益最大化，所以，在公司有限资源的分配中，债权人、雇员等的利益将不可避免地被忽视。因此，基于公平的追求，国家有必要对公司进行适当的规制。
反思我国2005年修订的《公司法》，在鼓励投资、保护股东利益等方面有了诸多重大突破与制度创新，然而，其对债权人的保护存在明显不足，比如，董事对公司债权人的责任不明朗，相关法条很难适用。因此，在公司法的运行中，有必要矫正公司法律制度中经济学理论及其对效率的过分关注，并推进我国公司法立法理念的提升及具体法律制度的完善。
一、公司契约理论与公司债权人保护
经济学理论对成文公司法的贡献主要在于股东利润最大化目标的认可与推动。然而，经济学家也广泛讨论了债权人是否应当对其未获得清偿的债权进行救济的问题。许多人认为，救济是不必要的，因为可以通过获得公司的充分补偿而保护自己。通常主张债权人可以通过与公司谈判而缔结合同以获得保护，比如David Wishart主张，“债权人为其实施的服务主张利益，考虑到报酬是其可能承担损失风险的补偿，所以，损失的风险越大，对风险的补偿就应该越高。债权人不能主张比如破产之类的风险造成了损失，因为他们已经为承担这种风险缔结了合同，并将补偿作为了信用成本的一部分。如果债权人没有考虑某些事件发生的可能性，他们的愚蠢行为就不应该得到支持。”② 弗兰克·伊斯特布鲁克和丹尼尔·费希尔回应了这种观点，并认为，“只要这些风险是已知的，公司就要支付从事冒险行为的代价。……为吸引投资，公司必须提供一个比较好的风险回报组合”[1](P.57)。除了价格保护的能力之外，一些债权人还可以通过其他方式获得保护，比如限制公司出售或者在公司的主要财产上设定担保，以及要求董事提供个人的担保；此外，债权人还可以使投资多样化或者使债务人多样化，以确保某个债务人不履行债务的行为不会导致债权人经济状况的显著恶化。这种债权人自我保护的主张源于普遍接受的公司新古典经济模式：契约联结体理论或契约理论。该理论认为公司不是一个单独的实体，而是公司各种利益关系和不同当事人之间通过明示的或者隐含的合同缔结的联结体，股东和债权人是生产的要素，他们投入的资本或者借贷资本仅仅是最终产品的投入部分。③
但是，公司契约理论承认，并非债权人与公司之间的所有合同都实际经过谈判，也未必反映了交换的条件，契约理论分析的目的是理论上的经济效率，而不是债权人缔约的现实。这也正是该学派对于公司法分析的缺陷之一。理论上的效率是通过契约最大化所有当事人的收益而实现的，尽管并不试图确保这些收益在所有当事人之间被公正的分配。对于公司契约理论者而言，公司法唯一可以接受的是降低了缔约的成本，即交易成本。科斯定理作为公司契约理论的基础之一，坚持认为，对所有当事人（比如董事）施加额外的义务增加了交易成本，因此妨碍了公司以在经济上最有效的方式利用所有资源。同时，这种自我保护的讨论奠基于一种“有效市场”的假设，即所有相关的信息都可以从市场获得，而且，即使不是即刻的，但也是在迅速获得信息的同时，市场可以消化所有的信息。然而，即使自我保护的支持者也不得不承认，市场并非总是有效发挥作用的。所以，这种讨论并没有考虑有关投资或公司财务状况等不完全信息情形。此外，债权人也受公司组织结构及规模的影响，比如在有限责任公司中，由于没有信息的强制披露要求，债权人更难获得公司的重要信息，所以，债权人可能面临或者承受更高的风险。无论如何，几乎不可能根据其救济需求概括所有的债权人，并非所有的债权人都能够有效地自我保护，因为他们可能缺乏讨价还价的能力。实际上，比如一些债权人通过在公司财产上设定抵押或者要求公司的股东或董事承担个人责任的自我保护能力也可能削弱其他当事人自我保护的能力。
或许，对于在公司运行中几乎不可能通过事先契约有效保护自己的三类处于特别弱势地位的债权人，包括小额交易债权人、雇员和被公司侵权的受害者，他们的情形可能更为糟糕。小额交易债权人可能缺乏精确评价风险的必要知识和能力，而难以计算风险的最低回报。由于这些债权人个人的债务相对较少，所以，他们可能也无法获得有关风险提示的公司信息。而且，他们也缺乏信息与其他小额的交易债权人沟通以形成与公司谈判的团体，所以，无法依赖团体的力量抵御风险或者自我保护。尽管Mark Van Der Weide认为短期的交易债权人“可以迅速的在其他地方采取商业行为以回应某企业糟糕的行为”，④ 但是，无疑他们遭遇的风险与失败可能给他们致命的打击。而当公司破产时，雇员会面临特别的问题，因为与交易债权人不同，雇员根本无法分散其风险。尽管一些雇员可能有更多的机会获得公司财务信息并因此而获得补偿，但是，并非所有的雇员都处于这种优势地位。实际上，可能最需要法律保护的雇员却最可能受到公司未披露财务困境的影响。而非自愿的侵权债权人（即公司侵权的受害人）的处境可能比雇员和交易债权人更容易受到侵害。如果公司面临破产，受侵害债权人无法获得公司充分的赔偿，这些债权人需要获得补偿，却无法有效分散风险，也不能事先获得公司财务的充分信息。实际上，对于侵权的受害者而言，这种事先的信息是毫无意义的。
利用契约界定当事人关系的一个问题是这些协议内容的确定。“公司交易中混乱经常产生……因为相关的协议通常是口头的、经常是模糊的或者矛盾的，而且经常根本就没有协议。而公司的契约联结体方法构造了处理所有相关当事人利益的一个协议”。⑤ 学者已经认识到，公司契约理论和其效率措施缺乏标准化的效用，比如Harold Demsetz认为，新古典经济学的主要使命是理解价格规律如何与资源利用相协调的，而不是真实企业的内部运作。⑥ Stephen Bainbridge认为公司契约联结体模式可以恰当的看作是一个比喻，而不是经济现实的实际说明，所以，他承认，经济人，即理性的选择而最大化使其满意的自治个体，是没有合作者和消费者、具有野性的怪物。⑦
因此，公司契约理论的主要不足是其不能解释真实商业交易的现实。除了信息的不对称之外，债权人可能面临来自于竞争的价格压力，以及缺乏讨价还价的力量而不能主张交易的实际成本，包括起草合同的法律成本和时间成本以及监督成本。即使债权人有与公司谈判的力量，债权人却不能完全预见未来的风险以及面对董事的道德风险，尤其是公司治理全部由股东控制时，债权人面临的风险更高。这些因素使债权人面临的风险得不到充分的补偿，公司契约理论也无法提供克服这种不足的建议。而且，对于缺乏事先与公司谈判风险补偿的弱势债权人而言，该理论无法提供法律的指引。因此，公司契约理论缺乏标准化的价值，不能确保在公司遭遇破产时给予所有债权人以充分的补偿，在债权人（尤其是弱势债权人）和公司之间，真实的契约条件和信息不对称使新古典经济分析在承认和保护债权人方面是一个谬误。诚然，公司契约理论在认识公司与公司法的关系、解剖公司外部与内部关系上，对于拓展公司法研究视野[2]，还是有其积极价值。
二、董事对公司债权人承担责任在效率上的失灵
法律经济学按照一定的模式运行和“假定”简化相关因素之后，能够给出一个简单明快的答案：它虽然不一定“法律正确”，却至少可以肯定给出的答案是有效率，所以，法律经济学分析方法的效率导向，与公司法的财富和效率最大化目标堪称完美的契合[3]。然而，不可忽视的是，自20世纪90年代以来，随着经济分析法学的导入，“效率至上”观点在我国法学界广为流行，以至于公司正义的理念被严重虚化，这无疑是对公司法本质的反对，甚至是对社会正义本质的背离[4]。
在经济学上，普遍接受的经济效率是卡尔多-希克斯效率（Kaldor-Hicks efficiency），即当资源的安排使一部分人获得的利益超过了其他人受到的损害时，在经济上是有效率的，也包括了交易中受到损害的人获得利益者的补偿。但是，补偿的发生并非卡尔多－希克斯效率的要求。以债权人为核心的公司利益相关者的弱势地位意味着他们应该能够对其未获得补偿的损失得到救济。但是，当公司陷入困境的时候，公司承担责任的能力毕竟有限，债权人便面临无法获得充分补偿的可能性。因此，有人认为，随着董事会中心主义的确立，董事与债权人关系直接化，要求董事对债权人直接承担责任是必然之举[5]，这也有利于董事责任的提高[6]，所以，有必要在立法上强化董事对债权人的责任。然而，从效率分析的视角，董事对债权人承担责任未必是有效率的公司法律制度安排。
董事有义务为公司（而不是债权人）的最大利益发挥其职能，所以，债权人必须承担监督成本以确保公司财产不被滥用以及其债权获得清偿。由于董事、公司和债权人利益的分歧，风险实实在在的存在。董事并非为了债权人利益而使用债务资金，而是通过提高收益率和利润服务于公司和股东的利益。债务资本产生的额外利润并不分配给债权人，然而，债权人却必须分担公司清算的损失。如果债权人在签订合同时有足够权力的话，监督成本可以转移给公司，因此，股东可能就会减少利润的分配。但是，董事也会机会主义的实现股东或者强势债权人的利益，所以，弱势债权人的地位可能恶化。卡尔多－希克斯效率并不维护那些不能事先通过契约获得保护的债权人。因为即使交易中的胜利者并不补偿失败者，该交易也可能是符合卡尔多－希克斯效率的。如果公司摆脱清算的处境，则股东会受益，如果不能摆脱清算的处境，股东将会丧失其投入的资金，但有限责任原则也阻止了他们承担更多的责任。而追究董事承担损失的个人责任尽管可能使债权人受益，但是，这会潜在的使董事厌恶风险，这种对风险厌恶导致的董事谨慎的行为可能产生两种相对立的结果：公司可能幸存并既有利于股东也有利于债权人；或者公司可能失败，债权人获得部分清偿，而股东丧失在公司的所有利益。当公司面临破产时，由于无法计算和预测追究董事的责任所产生的利益和损害，所以，卡尔多－希克斯效率分析失灵了。
还应该注意到，对于卡尔多－希克斯效率在定量分析交易的利益与损失，债权人也可能会承担追究董事承担公司债务责任的成本。通过给董事施加个人责任而减少公司与债权人的交易成本，但也影响了董事与公司之间的交易成本和关系，这是因为契约上的交易存在于公司与债权人之间，而不是董事和公司之间。对于董事而言，如果没有额外的补偿机制，他们承担了个人责任，却没有个人的收益。因此，卡尔－希克斯效率必须考虑，没有董事责任情形下公司的净收益是否超过了该情形下债权人遭受的净损失。或者，该问题可以表述为，追究董事责任的情形下债权人的净收益是否超过了该情形下对公司造成的损失，因为该情形会对董事产生反作用，董事会要求公司给予补偿。但是，无疑，这种分析是很困难的，甚至是不可能的。由于无法界定公平的数量，所以，就可能以经济学作为评价法律规则结果的准绳，因此，多数法经济学讨论都是以目的论为基础，即是说，法律是或应该是趋近于经济平衡和效率可以实现的终点或者终极。这与集中于评价实现这些经济后果方式合理性的道义论形成了鲜明的对比。科斯定理（the Coase theorem）从目的论出发，认为在一个单纯的交易中，效率是可以实现的，当事人达成的协议可以分配当事人之间的权利、最大化交易的总体产出。由于这种交易中假设当事人通过谈判实现了交易效用或利益的公平分享，所以，可以认为这种交易是公平的。根据经济目的论，如果交易给社会带来净收益，即使一些人可能处境更糟糕，但是这种结果既满足卡尔多－希克斯效率，也是公平和公正的。
卡尔多－希克斯效率的理论基础既包括经济学，也包括功利主义哲学。如果社会的收益超过了个人的损害，总的结果就被认为是公平的；反之，如果承认个人权利损害了社会的福利，结果就是不公平的。比如，如果为了债权人利益而追究董事的个人责任，董事就会厌恶风险，公司、股东以及整个社会就会受到损害。但是，债权人遭受损失对社会产生相应的经济影响可能正如董事承担责任对社会产生的经济影响，没有获得完全清偿、也不能得到有效救济的债权人可能也无法履行对其雇员和其债权人的支付义务。而且，功利主义的结果很难估计，“功利主义的一个问题是缺乏计算判决或政策对相关人口总体福利影响的模式……这类问题已经导致经济学家试图更严格的讨论效用问题”。⑧ 卡尔多－希克斯分析也没有充分的回答追究董事对债权人的责任时候会降低交易成本而实现经济效率目标的问题。更为重要的是，经济学并没有回答一个关键的问题：当董事承担责任的利益流入公司、股东、债权人（而不是董事）时，董事为什么应该承担责任？
三、公司法理中公平的建构与实现
（一）公司法理中公平的“容纳”
应该说传统经济学和法律原则并没有完全否定公平。风险和补偿的经济分析有利于确定那些需要法律保护的人。有限责任和独立法律人格仍应作为组建公司的基础，以保护股东和鼓励投资。但是，这些经济理论和法律原则尚不足以作为公司法的决定性因素，因为它们没有充分考虑债权人容易被侵犯的处境。这种缺陷可以通过引进公平实现公司不同利益相关者之间的平衡而得到矫正。由于非股东的相关者可能妨碍经济效率的实现，所以，公司契约理论拒绝了非股东利益相关者的权利。然而，团队生产理论着眼于公司的非股东相关者的作用，该理论认为比如债权人、消费者、雇员以及社区等当事人都为公司目标的实现贡献了资源。该理论的基本理由在于，公司的长期生存能力依靠公司利益相关者的合作。为了实现这种合作，就必须考虑将道德规范和公平作为培育信任、降低风险及其相关的协调成本的手段。尽管允许董事更多的支持某类利益相关者（比如股东），但是，也只有在符合公司长期利益的情况下才是被认可的。Peter Konstant认为，这种观点提供了公司治理新的并更具有包容性的范式，在其中，利益相关者的发言权和忠诚是很关键的。⑨ 所以，在公司法律制度中，经济效率、法律原则和公司的结合方式通过两个步骤实现：合同的私法规则允许当事人进行资源的有效分配，然后，通过制度给予收益事后公平的再分配。为了实现实质的公平，事后的再分配必须认可债权人群体的预期与没有获得补偿或充分补偿的弱势地位。
由于公司的独立法人格，董事被看作是公司的指挥机关并代表公司的意志，其目的是将董事的智力状态与行动归结于公司，确保公司也为董事的行为承担责任，此即著名的身份理论（the identification doctrine）。⑩ 所以，立法和司法就以公司的独立人格作为开脱董事为其行为承担个人责任的理由。一些学者也认为必须维持公司圣洁的面纱，企图使董事承担个人责任威胁了法人的观念，因为，“尽管有时追究董事个人对侵权责任的承担表面上可能有合理的政策原因，但是，公司法原则必须首先被遵守。尽管这种主张可能看起来很独裁，但是这是内生于公司法的性质……因此，尽管某董事是实际的侵权者或对合同承担个人责任，但是公司法修改了董事行为的常规结果，恰恰是确保不将侵权行为或契约义务的责任承担或者法律后果归咎于个人。只要公司法制度在适用，其基本的功能就在于区分不同于侵权人或订约者的一个不同实体。”(11) 但是，当董事代表公司利益却实施了侵权行为时，公司法制度的功能是确保公司而不是股东承担责任，因此，对于股东而言，公司法规则确实优越于侵权责任规则或者其他责任规则。
独立法律人格和有限责任原则是鼓励各种投资的手段而保护在企业投资的投资者的个人财产，而不是保护这些企业的管理人员。所以，“完全可能与公司法相协调的适用侵权法原则，而不贬损公司法的原则……困难的原因在于在公司法中有两个普遍深入的误解，并歪曲了该领域的所有思想。第一个误解是董事的侵权责任侵犯了独立法律实体的观念；第二个误解是作为董事的个人行为从来不因为其疏忽而对第三人承担责任，因为他们的行为是公司自身的行为”。(12) 然而，“考虑到在原理和政策上缺乏Salomon案件连贯基础，可能首先在适用时不公平会产生，其次法院违反Salomon案件原则并不容易……我们缺乏公司合法目的的清晰思想”。(13)
（二）债权人视角中公司法公平的实现
保护公司债权人的合法利益永远是公司法律制度的“主旋律”之一，放弃或动摇对债权人保护的目标，即是在撼动公司大厦之基础[7]。公司债权人之保护不能完全寄托在公司与自己订立的契约上，强制董事对公司债权人承担民事义务确有必要[8](P.112)。董事对个人实施的侵权行为或者授意其下属实施的侵权行为承担个人责任是公平的。在公司面临破产时，由于侵权债权人不能事先对其损失风险获得补偿，所以，他们的地位是很不利的，另外，他们可以合理地预期，如果遭遇公司董事以董事的身份实施的侵权行为，董事应该类似于其他实施侵权行为的个人承担责任一样；他们不会预期到，董事受到独立法律人格的庇护而不承担责任，毕竟，非公司法律实体的代理人会承担个人责任；同样，他们也不会预期到，有限责任原则可以运用于对抗他们的损害赔偿请求。由于公司破产，尽管债权人并不期望仅仅来自于董事的救济，但是，他们应当合理的有权要求董事对于考虑债权人利益上故意和粗心的偏见承担责任。
董事承担责任体现了公平的一个重要方面——威慑。正是董事作出的决策，使财产从公司夺走或被耗损，如董事在公司可能破产时仍然进行交易或者违反了忠实义务，对不当行为的事先威慑是保护没有获得足够补偿的债权人的一个重要方面。如果没有事先给予董事以威慑，要求其对结果承担个人责任可能有失公允。对于侵权债权人的保护而言，威慑更为关键，“补偿性救济的本质证明，在侵权案件中采取特别的立法，本质上能够实现两个目标：反社会行为的阻止和补偿那些受到损害的人。由于法院有权要求被告支付损害赔偿金，所以在原则上，法院能够阻止被告以及类似于被告的主体实施不当的行为”。(14) 可能损害个人责任威慑质量的一个因素是由于董事投保了专业责任保险，而避免了支付损害赔偿金。但是，在对董事保险的条款中有许多赔偿例外的情形，这意味着董事不可能不负责任的实施不当的行为。另外，支付损害赔偿金仅仅是董事承担责任的一个方面，当董事违法时，他们可能被控告；而且，他们还可能名声被损害，也可能丧失在其他公司担任董事的身份。
结语
公司的经济模式并不承认公司债权人应当超越其契约安排而获得补偿，所以，公司契约理论认为公司法的强制性规范违背了通过个人秩序实现的经济效率。然而，在保护债权人利益方面，公平发挥了重要的作用。在该意义上的公平不应该以功利主义观念进行评价，而应该考虑债权人的预期和脆弱性，并进行适当的公司法律制度设计与公司运行中债权人的司法保障。
注释：
① Lawrence E Mitchell,Fairness and Trust in Corporate Law,Duke Law Journal,1993.p.428.
② David Wishart,Models and Theories of Directors' Duties to Creditors,New Zealand Universities Law Review,1991.p.335.
③ William W Bratton Jr,The "Nexus of Contracts" Corporation:A Critical Appraisal,Cornell Law Review,1989.p.420.
④ Mark Van Der Weide,Against Fiduciary Duties to Corporate Stakeholders,Delaware Journal of Corporate Law,1996.p.49.
⑤ Lewis Kornhauser,The Nexus of Contracts Approach to Corporations:A Comment on Easterbrook and Fischel,Columbia Law Review,1989.p.1451.
⑥ Harold Demsetz,The Structure of Ownership and the Theory of the Firm,Journal of Law and Economics,1983.p.377.
⑦ Stephen Bainbridge,Community and Statism:A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship,Cornell Law Review,1997.p.873.
⑧ M D A Freeman,Lloyd's Introduction to Jurisprudence(7th ed,),Sweet and Maxwell,2001.p.557.
⑨ Peter Konstant,Team Production and the Progressive Corporate Law Agenda,UC Davis Law Review,2002.p.67.
⑩ Neil Campbell and John Armour,Demystifying the Civil Liability of Corporate Agents,Cambridge Law Journal,2003.p.292.
(11) Ross Grantham and Charles Rickett,Directors'"Tortious" Liability:Contract,Tort or Company Law?,Modern Law Review,1999.p.139.
(12) Susan Watson and Andrew Willekes,Economic Loss and Directors' Negligence,Journal of Business Law 218,2001.p.219.
(13) John Farrar,Frankenstein Incorporated or Fools' Parliament? Revisiting the Concept of the Corporation in Corporate Governance,Bond Law Review,1998.p.157.
(14) John Goldberg,Twentieth-Century Tort Theory,Georgetown Law Journal,2003.p.525.
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