论金融业务综合化下的有效监管，本文主要内容关键词为：金融业务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF96 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-2999(2001)05-0526-07
综观全球，在利益的驱使与市场挤压下，许多国家都基本上采取了务实的态度，出现了金融业务综合化复归的态势，如1986年英国《金融服务法》的出台、1989年欧共体《第二银行指令》及其附录“银行业务项目表”的通过、1992年日本《金融改革法案》的通过及1999年美国《金融服务现代化法案》的诞生等。尽管各国的法律举措适应了市场规律的表面要求，然而根据“监管→创新→再监管”的辩证规律，根据同样的业务、同样的风险、同样的规则的金融监管原理，在这个规律的锁链中，出现了一个断裂的环节，那就是既存的金融监管亟待创新。
目前的情况是，既存的金融监管在政策上、在实践上大多都徘徊或停滞于旧金融体制下的一套做法，这无疑滋生了新的金融风险。实际上，现存的金融创新已对传统的金融监管提出了严峻的挑战。因此，笔者认为，针对金融业务综合化所产生的冲击，有必要引进有效监管的概念。有效监管就其精神而言，应和巴塞尔体系的有效监管保持一致；就其内容而言，其并不排斥传统的监管举措，仍包括事前、事中、事后的监管，但是新的金融监管更应具深度性、实践性与针对性，应针对金融综合化的特性与内在不足。鉴于此，笔者认为，综合化下的有效监管应囊括以下几个方面。
一、功能型监管的确立
功能型监管是和机构型监管相对立的。所谓功能型监管是指在一个统一的监管机构内，由专业分工的管理专家和相应的管理程序对综合化下金融机构的不同业务实行监管。就这两种监管模式比较而言，其各有利弊，机构型监管的优点是专业性强、管理程序设计合理、监管手段具有针对性。其不足是可能出现“监管真空”。功能型监管的优点在于协调性的提高，不易出现“监管真空”。其不足之处是协调太多、程序复杂、效率较低。那么，在这两种监管模式都存在优劣的情况下，立法者又该作出何种决断呢？
笔者以为，在金融业务综合化的新形势下，无疑应确立功能型监管的体制，因为金融创新是市场化的结果，那么，勿庸置疑，功能型监管亦必须是市场化与法律化的应有要求。这也是监管辩证规律的体现。在此以英国为例，80年代英国彻底打破了金融业之间的分工而实现综合化，但没有对原有的监管结构做出相应的变更。90年代，英国金融危机不断，先是由于英镑汇率受重大打击，以致最后不得不退出欧共体汇率机制，接着是银行危机不断，国际商业信贷银行(BCCI)倒闭事件、巴林银行事件，这证明英国金融监管体制存在着重大漏洞。因此，金融监管结构的沿革已成必然，这主要表现在英格兰银行法律地位的变化上。1997年5月，英国财政部宣布，英格兰银行传统的银行监管职能将转移到重组后的“证券和投资委员会”(SIB)，其以后的职责将集中在实施货币政策与保证金融环境的稳定方面[1]（第117页）。新的SIB由以下三个独立的自律组织合并而成：证券和期货监管局、私人投资监管局、投资管理监管组织，它实施对银行业、证券公司与基金管理机构的统一监管，并制定英国金融市场的法律、法规。
实际上，功能型监管优先亦是由机构型监管的内在不足所决定的，在机构型监管的架构下，由于监管主体的多元化，所以亦有可能滋生“监管的真空地带”，有可能导致相互推诿监管责任及争取更大的监管范围等，此种后果是监管成本过高、监管失灵等。对于此，美国学者卡吉尔和加西亚指出了美国多元化的机构型监管所存在的问题，这主要表现在以下几点：其一是由于机构型监管主体之多元化从而在不同的监管主体间形成了各自独立的“势力范围”，这有悖于其弥补金融业缺陷及保障公众利益之初衷。
其二是由于管理机构高度部门化从而形成分管金融领域各部门的独立管理机构。除了为维护州政府的权力以及历史性和政治性的原因外，无法合理地解释为什么设立了诸如货币监理署、联邦委会、联邦存款保险公司、全国信贷联社管理总署、联邦住宅贷款银行局及各类州政府管理机构等。高度部门化一方面使统一的管理政策无法制订从而缺乏必要的协调性，另一方面是监管成本的倍增[2]（第50页）。
再者，由于主体的多元化、复杂化，也易导致监管本位主义的形成从而促使此种不和协之监管举措得以延续。
二、确立金融业务综合化下的最后贷款者制度
中央银行作为其他银行的最后放款人制度主要是针对金融市场的失灵区而设计的，就其初衷而言，其所保护的对象是商业银行，而证券公司并没有被涵盖其中。那么随着综合化业务的出现，央行最后贷款者的职能是固定于原有的服务对象？还是延伸至其他非银行性的金融机构呢？
笔者认为，鉴于在大多数国家银行存款都得到存款保险制度的保护或其他法定安全保障机制保护，即使银行从事高风险业务，其存款利率并不反映风险因素，就此而言，银行的高风险业务得到了间接的资助。这样，在高利益的驱使下，银行便会铤而走险，然而这些风险最终不是由银行承担，而是由存款保险基金或纳税人承担。而且，一旦证券公司和银行联姻后，与银行有关的系统风险则会引入证券市场，从而出现金融风险的交叉感染。因此，为了对银行、证券公司等同质或异质金融机构等采取适当的“输血”行动而提供必要的信用支持，央行的最后贷款者职能应拓展至其他非银行性的金融机构。此正如同一位学者所言：证券市场的发展意味着证券的发行和交易已成为货币和资产投资组合的越来越重要的补充，从而使证券高层市场的崩溃将对整个金融和经济体系的正常运作比过去那种主要的亏损者是个别持有者和新证券发行者的时候带来更大的危害结果，那么，在监管原理上就有一个微妙而有意义的变化，它不再在很大程度上局限于对个别债务人和债权人的保护，而是和银行监管的原理相类似，并存在最后贷款者，即确保对整个经济有益及其流动性的持续提供不至于受到影响。
三、内控制度的构想
在综合制下，由于不能绝对地杜绝证券业等风险向银行业的传导，由于业务的多元化，所以风险系数的扩大化是不言而喻。再者，诸多的银行危机，如国际商业信贷银行事件、巴林银行事件等，无不印证了堡垒往往是从内部攻破。因此，对于有效金融监管而言，内控制度的构架便尤为凸出。所谓金融业务下的内控制度是指银行、证券公司等金融机构为实现其效益性、安全性、流动性的经营目标，协调和规范银行、证券公司等整体、各职能部门及内部各层员工在银行经营与管理活动中关系与行为、相互联系与制约的制度、组织、措施、方法及程序的总和。
实际上，内控制度是相对于中央银行等金融监管当局的外部监管制度而言的。由于监管当局和银行等在安全与效率的目标定向上存在着极大的一致性，因此，这两者之间也存在一定的交叉与重叠，但是二者的侧重点不同，性质不同，作用力度与深度也不相同。前者注重宏观金融之安全与效率，属于法定之范畴；后者侧重微观上个体之安全与效率，属于自律。尽管自律性的内控制度并非属于法律之范畴，但其是法定下的自律，而且内控制度的改革与完善，是整个金融制度建设的基础。这一点可以从巴塞尔银行监管体系中得到印证。
以银行业风险监管为核心的巴塞尔体系。自始至终包含着银行业内控的思想，因为几乎巴委会的所有文件都涉及到以保护存款人利益、降低金融体系风险为目的的流动性、清偿力、外汇活动与头寸的监管内容。然而，监管是从外部进行的，由于监管活动的外在性，银行内控制度成为保障其流动性与清偿力，最终实现上述目标的基础因素，如1988年《巴塞尔资本协议》将内控思想具体化到资本充足率问题上，提出了核心资本、附属资本、表内资产风险权数、表外资产风险换算系数等要求。该体系精神所折射出的法律与自律相结合，而以自律为主的思想无不对全球内的银行等金融机构内控制度的构建起到了模范的作用。更甚的是巴塞尔精神也渗透出了“内控优先”的理论，集“巴塞尔体系”之大成的《核心原则》从7个方面所囊括的内容无不说明这一点，其包括：有效监管的先决条件、审慎法规及要求、发照程序及组织结构的要求、持续银行监管手段、监管信息要求、监管者正式权力以及跨国银行业监管等项内容[3]（第376页）。该原则的产生不仅预示着以“安全与效率”为目标的各国银行监管建设将进入全面化、系统化、有效化阶段。更重要的是，它标志着通过外部的监管与协调，银行等金融机构构建与健全内控制度趋势的形成。
结合德、日及美国之实践及巴塞尔体系所倡导的原则，笔者以为完善的内控制度应包括以下不可或缺的组成要素：科学、现代的企业组织制度、独立而又相互制约的业务部门风险控制分工、权威性的内部监察制度、审慎的授信审批制度、有效的内部稽查与合理的员工管理制度等。在构建内控制度时，同时应以现代电子技术为依托，通过电子化风险控制系统将内控制度引入规范化、超然化的轨道。
笔者认为，在构建内控制度时，亦应注意以下两方面的问题：
1.确立内控优先的思想。辩证唯物主义认为：内因是外因变化的依据，外因是基于内因而起作用的。因此，内控制度的确立是防范和化解金融风险的前提和基础。基于此，笔者认为，“内控制度优先”应成为金融业务综合化经营的一个基本原则。
2.内控制度的建设是各国防范和化解金融风险的一种普遍趋势，但各国一般将其划入自律的范畴，并没有使其走上法制化或准法制化的轨道。对于此，作者认为不妥，因为其所产生的后果是内控制度可能缺乏应有的权威性。鉴于此，作者认为内控优先不能仅仅是一种理论上的探讨，而更应是一种实际上的操作，应走上法制化的道路。
这里需说明的是，尽管内控应优先并应法制化，内控制度的建设是外部有效监管的前提和基础，但完善的内控建设与实施却是困难重重，因为现代市场经济的复杂性决定了其中枢系统——金融活动的复杂性，决定了金融风险的多样性和多变性。因此，即使深思熟虑后的制度也会有漏洞的存在。再者，制度法本是人定的，对于制度的缺陷和漏洞，人即可以利用使之扩大，也可以自觉、主动地加以纠正和弥补。由此可见，内控制度是否完善地制定、有效地执行、制度法的缺陷和漏洞能否及时地发现并加以堵塞和补救，关键取决于“业人”包括专业及相关知识技能水平、个人品质及职业道德、社会责任感和工作创造力在内的综合素质，而“业人”综合素质的优劣，又取于金融文化程度的高低。因此，从此种意义看，以人为本，培育金融文化，人的自觉行为与制度对人行为的约束有机结合才是完善内控制度的灵魂所在，只有这样的制度才是更有效力的，更具有生命力的[4]（第61页）。
四、对金融业务综合化内在不足的对策
一种法律制度在其被确立时，无论其怎样至善至美，总会有一些不尽人意之处。对于金融业务综合化而言，尽管此种法律制度的确立迎合了市场规律的内在要求，满足了银行业生存的需要，然而也存在着一些缺陷，这些缺陷亦是原分离制理论和综合制理论论战的焦点所在。因此，对于这些不足之处进行妥善的法律设计，也是金融综合化实现其应有的价值的必然要求，亦是现行金融监管价值之体现。可以断言，这些难题的解决是金融业务从分离到综合的前提和基础，是金融有效监管中不可缺少的一环。
（一）利益冲突问题
所谓利益冲突是指某个人或某些人同时对于不同的某些个人、某些集团或组织以及某种事物在忠诚和利害关系上发生矛盾的现象。金融机构从事多元化的经营，可能将其自身从事高风险业务的损失转嫁到存款人、投资者身上，不可能竭尽全力为客户服务。产生此种利害冲突的情况有：(1)金融机构诱导客户甚至予以资金上的融通使其购买自己销售的证券。(2)银行替借款人发行债券以抵偿无法收回的贷款，将信贷风险转嫁给客户。(3)将售不出去的证券转入信托入账户。(4)银行还可利用存贷业务了解客户“内幕信息”以决定是否包销该客户证券，并可利用内幕信息从事内幕交易。(5)_作为证券经纪商与自营商在交易中亦有可能发生利益冲突等[5]（第193页）。
可能发生的利益冲突，是金融业务综合化的一大弊端，也是美国1933年《格拉斯·斯蒂格尔法》出台的一大理由。那么，为了防止金融风险的猝然释放，对于该问题应该在法律上进行怎样合理的设计呢？作者认为，对于利益冲突问题的规制，可以采取以下的做法：
1.法人分离。从事银行业务和证券业务的机构需独立承担法律责任，即必须为不同的法人，一般不允许连锁董事。这仅是一般原则，为了防止一些法人利用此原则来逃避应有的法律责任，亦有必要引用“揭开法人面纱”的做法以作为该原则的例外，然而对此种例外应作限制性的解释，笔者认为此种例外应包括以下几种情况：公司的不当行为、代理、母公司资产和业务的过度混合、母公司对于公司的控制、公平和合理的标准等。
2.适当限制资本流动。银行和证券公司等之间的资本流动不得有害于银行健全经营的要求，最低不得低于银行资本充足率的限制。
3.信息流动限制。防止银行和证券公司之间有害的信息流动，此即要求在二者间构筑切实可行的“中国墙”。
4.业务限制。银行和证券公司等之间的业务往来应受到严格限制，公司集团内的交易应以“公平交易”的原则进行，并不得损害银行稳健经营的要求。同时，禁止或严格限制银行向证券公司贷款、证券公司向银行出售证券亦同。
5.强化信息披露，内部诚实准则与公平对待所有客户的原则及公司不得不公平地将其利益置于客户利益之上[6](P.182-183)。
（二）竞争问题
尽管金融业务综合化在一定程度上是为了增强金融机构的竞争、防止垄断、提高效率和公正，但是由于金融产业的特殊性，对于金融企业的垄断行为一般并不受各国反垄断法的严格规制，即便是在以行为主义为主导的欧陆竞争法系也不例外，如在德国，其《反垄断法》仅对金融业的竞争问题做一般的规定，其主要经济活动由各项专门法律调节。因此，在综合化金融业务下，金融机构实施垄断行为的可能性也更大，比如金融业务综合化机构可以向其客户实施搭售行为(Tie-in)，或给予效忠性折扣，特别是在银行可以持有企业公司股份时，还有可能对工业公司之间的“第二线竞争者”造成损害。针对这一问题，笔者认为，这可以从立法上与实践上两方面加以考虑：
在立法上，应考虑到以下几点：
1.限制金融机构对企业控股数量，防止金融业对企业的控制。如德国垄断委员会曾要求将银行在工业公司中的控股限制在5%以内。
2.禁止金融机构滥用市场优势地位的行为，比如固定价格、价格歧视、搭售等。
3.除依法予以豁免者以外，禁止具有限制竞争效果的金融机构间的协议或瓜分市场的卡特尔协议。
在实践中，可考虑采用单一体论与效果论的原则，以确定金融机构的做法是否有害于竞争。所谓单一体论，就是指在某种情况下根据母公司与子公司间的控制支配关系或根据代理说等，将其各自具有的相互独立的法律人格撇开不管，把它们当做单一经济单位，或当成一个实体来追究责任[7]（第317页）。
所谓效果论是美国法院在1945年的“阿尔科案”中所确立的原则，《美国对外关系法（第二次）重述》认为效果必须是实质性的，顺作为该行为直接的与可预见的结果而产生，美国司法部1977年发布的《反托拉斯国际实施指南》中亦规定了实质性和可预见性的效果。因此，当某一银行在某些公司的持股，其意图为垄断或其实质行为已造成事实上的垄断时，则应追究该银行及其相关直接责任人的法律责任。
（三）对银行存款人的保护问题
为了对存款人提供信心的支持，以不至于发生挤兑现象，作者认为在金融业务综合化时，由于诸多金融风险游离于金融机构之间，因此有必要确立存款保险制度以消除客户的疑虑，从而保证银行有可靠的资金来源。纵观世界各国的实践，笔者以为在构架该项制度时，应注意以下几方面的问题。
在参加原则上，应以强制保险为准则，从而使该制度覆盖整个银行体系。
在保险费率的确定上，作者认为，应采取依风险而确定保费的累进制，而不采取统一费率，因为存款保险制度在一定程度上也是防止信息不对称所带来的逆向选择(Adverse Selection)和道德风险(Moral Hazard)问题。
在合格投保者的界定上，许多国家的以“领土论”为准则来确定保险对象，即本国境内的全部存款性金融机构以及外国金融机构在本国设立的分支机构和附属机构均为保险对象人，而排除本国存款性金融机构在国外的分支机构。作者认为此种做法不妥，因为在金融一体化、自由化的今天，金融在实质上已不以国界定论，应着眼于全球，且并非每个国家都确立了存款保险制度。因此，就存款保险制度实施的对象看，应以领土论为主、以居民为辅的原则。
对于存款保险制度笔者仅想择其重点加以简单论述。实际上，该制度涉及的内容还比较多，诸如存款保险公司的组织形式、标的范围等。尽管该制度在金融业务综合化下，是防范和规制金融风险的工具，但是还应清醒地认识到其不足。
存款保险制度设立的目的是致力于改善银行的经营环境，树立存款人的信心来支持银行的良性运作，而非让金融风险直接从银行转嫁到存款保险公司，从而让银行“高枕无忧”。那么，从另一个角度而言，银行经营业绩也直接关系着该制度的存在。因此，实质上存款保险公司和银行之间存在着“相互保险”的内在关系。
此外，维护银行经营环境的根本之道，并不在于一种外在形式的存款保险公司，而在于银行自身。因此，从这一层面进行分析，只有银行才是自己真正的“救世主”，而非存款保险公司。
五、国际金融监管的国际合作
由于汇率、利率机制的存在，从而产生了各国间金融风险的对流性与复杂性。因此，金融监管亦需要国际合作。就其合作的形式而言，既包括双边形式的，也包括多边形式的，然而这其中卓有成效的、能对国际金融监管制度产生巨大影响的是具有造法性的多边形式。实际上，巴塞尔委员会在早期便已注意到了这一发展之新走势，且在其牵头下，也进行了一定的尝试。如1993年1月，在其发起下，成立了一个非正式的证券、保险和银行业三方小组。该小组于1995年7月发表了一个题为《金融企业集团的监管》的报告。该报告共21条，就金融企业集团之定义、监管现状及问题归类、监管方法、资本充足问题、集团内的风险、混合性企业集团等事项进行了初步的考察，在确定了银行业、证券业、保险业领域的监管者之间的协商范围及事项方面取得了一定的进展，并且提出了改进金融集团监管方法的若干建议。
为了继续“三方小组”的工作，推进三个领域监管者之间的国际合作，在巴塞尔委员会、国际证券委员会组织(IOSCO)和国际保险监管者协会的倡导下，于1996年初正式组建了“金融企业集团联合论坛”。根据三方协商一致的授权，联合论坛就同一部门内和不同部门间在监管合作和信息交换方面可能存在的法律或其他障碍进行调研，并审查了加强跨部门、跨国界监管合作和信息交换的各种方法，起草了一套关于金融企业集团监管的文件，包括《资本充足原则问题》、《资本充足原则的补充问题》、《监管者信息分享框架文件》、《适宜性原则文件》、《监管者信息分享原则文件》、《协调员文件》以及《监管问卷》等。这套文件吸收了银行业、证券业和保险业三个方面已有的国际监管努力的成果，提出和阐发有关金融企业集团的原则和制度，形成巴塞尔委员会与其他金融界国际组织合作的又一项崭新成果。
实际上，这些合作的成果并非偶然的产物，而是近年来国际金融业组织结构发生巨变的结果。从其效用上分析，此种国际合作在一定层面上弥补了各国法规和监管上的差异性，同时也促进了国际金融秩序的有序性与稳健性，同时其所提出的集团架构下的资本充足率的统一度量标准，也使得金融监管规则更加深化与细化，有助于金融业的公平竞争。针对金融企业集团而出现的联合论坛，也在一定程度上表明，就国际金融监管而言，亦应是功能型监管优先。此外，也应注意到以下两点：
1.因为各国经济发展不同，金融体系及监管体制各异，所以在金融监管国际合作方面存在诸多矛盾和障碍。因此，就目前而言，此种合作亦是有限的，因为国际监管之合作需基于国内监管之要求而进行，所以新的国际监管合作何处去还有待人们去探索。作者认为现有的国际合作成果原则性多、操作性小，也说明了其不足。鉴于此，国际监管合作在体现原则性时亦应注重操作性，因为往往原则性较强的规定回旋余地大，操作性被弱化，从而导致监管价值落空，所以两者并重是新形势下的必然要求。
2.各国监管当局间的信息分享是国际监管合作的基础，要促进信息分享，就必须消除阻碍信息分享的认识上与制度上的障碍。就前者而言，如有关监管当局对信息分享的重要性认识不足，对哪些信息需要分享认识不一致；就后者而言，如各国普遍存在银行保密制度，有些东道国法律不允许母国监管当局对其海外机构进行现场检查。基于此，作者认为信息分享是金融业务综合化下国际监管合作能否落实到实处的关键。
六、结论
金融业务的综合化无疑凸出效益优先的监管价值取向，但此种效益优先无疑应以安全、稳健为前提。因此，新形式下的金融监管的创新便是立法者们面临的一个严峻课题。作者认为在全球金融一体化、自由化、投资与资产证券化的今天，不管立法者们进行怎样的设计，其所设计的结果都应具有针对性，且其所确立的监管举措都必须具有合理性、有效性。同时，在监管政策与实践中，既要保证监管之严格性、适法性，又要保证监管之灵活性、空间性。鉴于此，作者认为在金融风险并非锁定于一国的今天，采取宏观与微观、国内与国际监管相结合之双管齐下的方法是发人深思的。就国内监管而言，其核心应立足于监管体制的重塑或矫正、内控优先化及法制化的建设、综合化内在不足的法律处理等；就国际监管而言，其核心应落脚于国际金融监管意识的转变、整个国际金融秩序的稳定及健全、监管者当局的信息分享等。
另外，在构建新形势下的金融监管举措时，应注意到一国的金融监管体制总是和其政治、经济结构和发展水平、社会法律制度、历史传统及文化背景等相适应的，且金融监管格局的形成并非一蹶而就的，而是一个循序渐进的过程，并随着经济、金融、客观环境的质之良化而逐步完善的。因此，在设计一国的金融监管时必须从本国国情出发，不能全盘移植。实际上，理想的监管应是既要对金融业实施必要的监管，确保其稳健与安全，借此促进经济金融的发展；又不能管得过度，窒息其生命力，使其缺乏效率，从而威胁金融业的繁荣。
收稿日期：2000-11-10
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