建立我国善意取得制度的构想，本文主要内容关键词为：善意论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
善意取得制度，是物权制度中的一项重要制度，也是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。所谓善意取得，又称为即时取得，是指物权之让与人并无让与权利而转让该物之所有权或其它物权（质权、留置权），若受让人占有时出于善意，就可相应取得该物之所有权或其它物权。
善意取得制度旨在维护动态的交易安全，强调的是财产善意占有后的权利归属。即在解决原权利人与善意受让人的利益冲突上，给予了善意受让人以更多的优待，虽然相对减弱了对原权利人所有权的保护，但对于整个社会而言，则求得了交易秩序的安全和稳定，显然是利大于弊的。它反映了由个人本位主义到社会本位主义的法学思潮，符合社会效益的原则，因此，各国民法相继规定了此项制度。在我国，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干意见（试行）》第89条的规定，只是体现了善意取得制度的基本思想，并不表明我国存在的典型的、完整的善意取得制度。因此，为促进市场经济的发展，完善物权法律制度，顺应世界民法发展潮流，我国亟待建立此项法律制度。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想。
一、善意取得的客体为动产和不动产
在自由资本主义国家，确立了完备的物权公示制度，对不动产实行严格的登记制度，善意取得的客体只限于动产，将善意取得制度称为动产的善意取得。对此，有学者在谈到我国善意取得的客体时也指出，善意取得的财产必须是法律允许流转的动产①。但也有学者提出，在我国，不动产登记制度远未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外，则不利于保障交易的安全②。相反，对此直接提出否定的观点认为，不动产一般价值较大，其交易远远没有动产交易那样频繁，不宜适用善意取得，而应依靠不动产登记制度的普及和加强，来保护交易的安全，维护交易秩序③。
这样就产生了一个现实的问题，即不动产是否可以成为我国善意取得制度的客体？笔者以为，有条件地承认不动产的善意取得是有其现时意义的。首先，它有利于我国不动产交易的全面保护。在市场经济的条件下，不动产的交易也是很普遍的。对于已登记的不动产，在交易时必须出示权利证书，因而一般情况下不会出现善意取得的情况。但是，我国的现状是，相当多的不动产未建立登记制度，而且随着房改、产权政策的调整，在偌大的国家，短时间内普及和加强不动产登记制度也是很难办到的，而这些不动产的交易也会和动产一样发生无权处分的现象。因此，我国善意取得制度的建立，必须考虑这一实际情况，不应将未登记的不动产排除在外，否则，不利于保护其交易安全。其次，它符合我国现阶段关于善意取得制度的立法本意。我国目前虽然不存在完整的善意取得制度，但有关的司法解释所体现的善意取得的思想已依稀可见，而且对客体的规定也没有动产与不动产之分。
那么，在什么样的前提条件下，不动产可以适用于善意取得呢？笔者认为，有三种情形值得考虑。第一，尚未进行登记的不动产。这类不动产主要可能存在于农村的房屋、树木、农作物、城镇新建的商品住房等。第二，部分共同共有人擅自处分已登记的共有不动产。如丈夫将与妻子共同共有的已登记的房屋，擅自出卖给善意买受人，该房屋即可以成为善意取得的客体。第三，登记机关对产权登记有误的不动产。我国也应与多数国家规定的一样，承认登记的绝对效力，因此，如果真正权利与登记不一致时，对于信赖登记而交易的第三人应予保护。如登记机关误将甲的房屋登记在乙的名下，乙明知此情况却将该房屋转让给丙，丙根据登记误信乙为所有人而买下该房屋且办理了过户手续。此时，即使原登记是错误的，丙依然可以善意取得该房屋的所有权。
尽管如此，我国善意取得的客体也不能过于宽泛。其中，法律规定的禁止流通物和限制流通物不能适用善意取得，这类财产包括国家和集体组织的专有物，如矿藏、水流、土地、森林、草原、滩涂、水面等；以及武器、弹药、毒品、麻醉药品，淫秽书带、金银、外币、历史文物等。
关于赃物、遗失物等是否适用善意取得制度，法学界对此争议较大，主要有两种意见：一种意见认为，赃物本身是法律禁止流通的物，不应适用善意取得制度；所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物或失散的饲养动物等，根据《民法通则》第79条规定，应归国家所有或归还失主，不适用善意取得制度。另一种意见认为，善意取得制度的目的在于维护交易的安全，促进商品流通的迅速进行，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，与基于原权利人真实意志而脱离其占有的物并无不同，均属于无权转让，因此，法律对待第三人的态度应该是相同的。如果不承认赃物、遗失物等的善意取得而原权利人一时又找不到的情况下，必然会造成一定期间内的财产关系不稳定的“权利真空”状态，对社会经济生活显然不利。笔者赞同后一种意见，但其中尚有两个问题值得探讨。其一，赃物、遗失物等的界定问题。关于赃物，国外有学者谓之为资品或资赃，即与占有人的意思相反而被盗窃，夺取的动产④。国内学者或简单地称之为盗窃物，或笼统地称之为赃物。对此，笔者认为，适用我国善意取得制度的赃物应包括盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索之物。关于遗失物，一般谓“不属任何人占有而未成为无主之物，并须非基于直接占有人之意思丧失其占有。”⑤因此，适用我国善意取得制度的遗失物还应包括漂流物或者失散的饲养动物。其二，赃物、遗失物的善意取得是否应规定“除斥期间”。一些国家的民法定，善意受让人在有偿取得赃物，遗失物后，必须经历一定的期间，善意取得的效力才能发生。我国学者也有此主张的。其理由为，非基于所有人的意思而脱离之物有必要对所有人加以特别保护。对此，笔者以为，对一般大众来说，在进行经常性的交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对有偿取得的财产，不论其来源如何，均应一律适用善意取得制度中即时取得的规定。
二、善意取得的客观方面须是受让人因交易而合法、有偿地取得占有
1.须因交易而取得占有。让与人与受让人之间必须有转移所有权或设定其它物权的合意，如买卖、互易、接受债务清偿、出资、设定其它物权等，受让人基于上述交易行为而取得物之占有时，才能发生善意取得的效力。相反，非基于交易行为而取得物之占有的，不适用善意取得制度，如继承。
2.须合法地取得占有。受让人取得占有之交易行为必须有效成立。交易行为的内容与形式必须符合民事法律行为的有效要件，始可主张善意取得。受让人善意取得占有，惟可补正让与人权利之瑕疵。无效的民事行为或经业已撤销的民事行为不适用善意取得。可撤销的民事行为未撤销前，占有人可以主张善意取得，撤销权人丧失撤销权时，民事行为确定有效。反之，民事行为被撤销时，自始视为无效，并溯及占有之始，消灭善意取得的效力。但是，原权利人与无权让与人之间的法律关系无效或被撤销，并不影响受让人对所转让的财产的善意取得。
3.须有偿地取得占有。即受让人受让财产时须有对价，不承认以赠与方式受让财产的善意取得。对此，我国一些学者也有不同的认识，认为原物由合法占有人非法出让给善意第三人，不问有偿无偿，所有人均无权向第三人请求返还原物，只能向非法转让人赔偿损失。⑥笔者认为，这涉及原权利人与善意第三人之间权益平衡问题。就我国传统道德观念而言，原权利人向善意无偿之受让人追回原物，被认为是公平合理的。因受让人取得财产时并未支付任何代价，故追回原物不可能有任何损失。相反，如果允许第三人通过无偿方式取得财产所有权，势必会助长让与人规避法律，把占有的财产赠与家属、亲朋好友等随意处分他人财产的行为，使原权利人的利益有难以得到有效保护之虞，甚至出现顾此失彼的后果。有鉴于此，我国善意取得制度的确立应以第三人有偿受让为宜。
4.须有占有取得。善意取得制度是从占有公倍力出发保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得权利的基础。受让人与让与人虽有取得占有的有效原因行为，但未取得财产的占有之前，仅享有请求让与人交付财产的债权，不能取得所有权，而原权利人对该财产的所有权并未消灭。根据物权优先于债权的民法原理，法律应优先保持原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得加以抗辩，善意受让人的损失只能请求无权让与人赔偿。关于占有的方式，总的说来有交付和占有改定两种形式，其中以交付形式占有的，依法发生善意取得的效力。至于以占有改定方式进行占有的，是否发生善意取得的效力，中外法学界对此争议较大。笔者认为，在占有改定的情况下，善意第三人未取得标的物的直接占有，仅取得间接占有。这种占有只是观念上的占有，难以判识的占有，在司法实践中亦很难把握，因此，我国民法不宜承认占有改定方式的善意取得。需要特别指出的是，善意取得虽然要求从交付时占有取得财产，但并不影响让与人与受让人之间关于财产所有权移转时间的“另有约定”，换言之，应贯彻当事人的意思优先原则，无约定时则推定所有权从交付时起转移。另外，考虑到特定物为不可代替之物，若适用所有权依交付而转移的规定，容易助长一物二卖的背信行为，损害第一个买受人的合法利益。因此，《民法通则》第72条关于财产所有权转移时间的“法律另有规定”，应明确特定物的所有权从合同成立时起转移。
三、善意取得的主体包括让与人和受让人
无权让与人与善意受让人是整个善意取得制度不可缺少的两方当事人。没有无权让与人的处分行为，就不具善意取得的前提条件；没有受让人的善意占有，也不会发生善意取得的法律后果。但是，作为善意取得的主体，无论是让与人还是受让人，本身都必须符合形成有效法律关系的要件，即都必须是具有完全民事行为能力的自然人，法人和其他经济组织。其中，无权让与人，不仅包括无所有权人，还包括无权为他人或代他人以自己的名义处分某物的人。就取得权利而言，善意取得的权利主体仅指受让人。当他与让与人进行交易行为时，可由其本人亲自进行，亦可由其监护人，代理人，委托人等代为进行。
四、善意取得的主观方面须是受让人取得财产时为善意
关于如何确定受让人的善意，理论上素有“积极观念说”和“消极观念说”。我国学者和司法实践中，都是主张和采用的“消极观念说”，即只要受让人不知道或不应当知道让与人为无处分权人即为善意。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应当考虑当事人从事交易时的客观情况。一些国家的法律所规定的恶意推定事项⑦可供我们借鉴：以明显低于市场价格购买而又无正当理由的，让与人属于可疑身份之人；授受行为（尤其亲属）之间，得确定其让与人为恶意时；善意取得人通常由谁受让及在如何情形下取得其物，应有记忆。如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述时；取得人确知让与人为非所有人，认为应推定其为恶意者；其他依受让财产时的一般情况，均可认定出让人为非权利人者。此外，还应根据主客观情况来确定受让人“不知道”或“不应当知道”，其确定基础应是行为人的预见能力和范围。而在具体操作中，则根据实施某种行为时的具体客观情况及行为人的个人才能来确定预见能力和范围。此外，根据民事诉讼举证责任，受让人负有自己为善意的举证责任。若其中一方举证不利，则难免承担败诉的风险。
五、善意取得的法律后果是善意取得效力的发生和无权让与人过错责任的承担
如果同时具备上述关于我国善意取得的客体，客观方面，主体及主观方面的构成要件，则发生善意取得的效力，即根据双方交易时的合意内容，善意受让人即时取得受让财产的所有权或设定的其它物权。
由于让与人系无权处分原权利人的财产，因此其行为已构成对原权利人财产权利的侵害，属移权行为，其处分财产所获得的对价，没有法律上的根据，属不当得利。根据民事责任的归责原则，让与人具有故意形式的过错，应承担过错责任，其承担责任的方式主要为：一是向原权利人返还不当得利；二是对原权利人赔偿损失。在某些情况下，这两种责任形式可以并存。其中，无权让与人的低于财产的价值（依当时的市场价格计算）的对价转让财产时，除依不当得利的规定返还全部对价外，还应承担损害赔偿责任，补足财产价值与获得对价差额。无权让与人获得的对价等于财产价值时，仅负不当得到返还义务。无权让与人获得的对价高于财产价值时，其高出部分也应返还给原权利人。
注释：
①参见王利明等；《民法新论》（下册）中国政治大学出版社，1988年版，第74页。
②参见王玉海：《论我国善意取得制度》载《法律科学》1992年第1期。
③参见张秀全：《论动产所有权的善意取得》载《郑州大学学报》1993年第5期。
④参见（日）田中整尔编现代民法进义》(2)《物权法》第134页。
⑤参见史尚宽：《物权法论》台湾版，第517页。
⑥参见李由义主编：《民法学》第192页，北京大学出版社，1988年版。
⑦参见《奥地利民法典》第368条、《德国商法典》第367条第1项、《德国民法典》第932条第2项