法益侵害论与规范违反论的后传统社会回应——以Roxin与Jakobs的理论为样本分析，本文主要内容关键词为：样本论文,传统论文,理论论文,社会论文,Roxin论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1007－788X（2011）03－0018－07
刑法的任务究竟是保护什么？是对规范同一性适用的保障还是对公民具体法益的保护？Jakobs教授与Roxin教授展开了针锋相对的辩论①，前者认为“刑法能够在万不得已时冒充为法益的保护，然而有一点勉强……刑法作为保护规范适用的理论，特别是在刑罚目的的理论上，证明是合适的：行为是对规范适用的损害；刑罚是对这种损害的清除。”[1]107而后者则主张“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情”[2]147应该说，两者各自理论的哲学根基、展开样态、机能效用等等，都是一种全方位的对立。那么，我们究竟应该如何评价这两者，笔者认为，只有以当前整个世界和我国所处的特殊社会形态——介于传统现代性社会和后现代社会之间的后传统现代性社会，即吉登斯所言的“后传统社会”——为背景，以后传统社会的特殊关切点和后传统社会的时代哲学为基点，才能正确评价两者的利弊得失，并亮明自己的立场。
一、两者回应的是一个什么样的社会？
作为一种貌似后现代主义的现代主义，英国伦敦经济、政治学院院长吉登斯提出了一种目前正为流行的后传统社会的概念，这是一种介乎传统现代社会与后现代社会之间的社会类型。如果说传统现代主义是18世纪欧洲启蒙运动以来建立的以科学、理性、自由、民主、博爱、真善、统一性和一体主义为中心构建起来的整体的话，那么后现代主义“就是现代主义的新生状态”“‘后’字意味着一种类似转换的东西：从以前的方向转到了一个新的方向”[3]143即表现为一种彻底的反理性，反对权威，反自由、民主、平等的思潮，而是主张绝对的自我，多元，非理性，和多规则、多标准。而吉登斯“则认为我们还不是生活在后现代社会，但是我们已有被现代制度所孕育的，而且是偏离它的生活方式和社会组织形式的缕缕曙光。”[4]52这里吉登斯所言的现代制度，实际上是传统现代社会里（即早期资本主义形成和渐成熟期）所形成的具有绝对社会统摄力的契约信用、世俗伦理以及以蒸汽机所代表的机械世界的可操控性。
马克斯·韦伯对于契约信用有着这样的细致描述：“足以影响个人信用的任何行为，不管再怎样不足为道，都必须小心留意。不论是早上五点或晚上八点，你的下槌声响传到债权人耳里，都会让他安心个半年；倘若在你理当劳作的时刻，他却看到你在撞球场的身影或听到你在酒馆的话声，那么第二天早上他就会来催你还钱，甚至在你还筹措不及时就要你还清。”[5]25可见，在传统现代社会当中，立基于契约之上的彼此间的相互信用，牢牢地将人束缚在一个可以预测、控制的行为模式之中。而就世俗伦理来说，它把个人在尘世中完成的所赋予他的义务当作一种至高无上的天职。以加尔文教的命定说为例，这种教义宣称，一个人甚至在他出生前就已被上帝判决了他的来世命运。而且，作为尘世中的人，他无法获得对上帝这种判决的了解，基督徒在尘世中的活动，包括为日常服务的职业劳动，都只是为了遵从上帝的戒律，完成上帝的旨意。于是，紧张的从事世俗活动，争取获得职业上的成功，便成为建立获救信心的唯一手段，这就使尘世活动（主要是职业劳动）具有了某种宗教上的合理性和崇高意义，即世俗的日常工作被视为荣耀上帝的行为。这种宗教的生活化一方面使得抽象的道德规范变得可以把握和预测，或者说道德规范具有了实定化性质；另一方面，它产生了一种禁欲主义的倾向，使人们的精神与尘世行为自觉地聚集在埋头劳动，而抵制一切享乐和骄奢纵欲，因为这些违背了上帝的戒律，都是有罪的。而这一切使得人们的精神世界异常稳固和丰厚，或者说后现代社会的伦理失落迷茫状态远未到来。以蒸汽机所代表的第一次工业革命所产生的社会效果在于，一方面机械化的运动使得人类的活动具有强烈的程式性、可操控性和可预测性；另一方面，蒸汽机式的工业革命所带来的生产力规模，使得当时的人们欢欣鼓舞，这显然进一步刺激了上述资本主义宗教伦理的被遵循，也为日后因为科技的过度发展所造成的伦理迷失埋下了伏笔。但以历史的眼光看，正是因为蒸汽机式的生产力规模，使得在传统现代社会当中，不可能出现一种如日后传统社会中常态化的风险。
综上所述，在传统现代社会当中，无论是精神道德、世俗行为都指向一种一元化、确定化和规范化，而这些无疑只有或者说只靠保障个人在契约范围内的自由才（就）可以达成。而对个人实在的人身、财产权益的保护是一种必要的保障自由的手段。保障了原子式的个人利益，就等同于保障了整个社会，因为原子式个人当中隐藏了所有社会的基因。应该说，Roxin教授的法益保护论，正是建立在这样一种理论基础上：个人的实在利益与社会的伦理是一体的，不去做侵害个人的人身、财产；不去妨碍个人履行契约，就是对社会性伦理维护的最好甚至说是仅要的维护，至于社会性伦理则不是刑法所保护的范围，至少在表面上如此。或者说，保护了个人利益就显而易见地保护了社会性伦理，根本无需提及后者。换句话说，他回应的仍然是这个传统的现代社会。而Jakobs教授的规范同一论貌似是以一种与时俱进的、不圄于静止时空的规范，来保护这个社会，显然正是这种对规范的极力的“挽留”，显示出Jakobs教授确实感受到传统现代社会的种种弊端，也因此妄图在理论中将其显现，但是正如一个怀念“昔日美景”的人一样，传统现代社会中伦理和行为的一元性，确定性的崇拜，成为他整个理论的精神支柱和贯穿始终的逻辑宏线。虽然这并不同于Roxin教授赤裸裸的直白性的留恋。但可能也正因为这种留恋更为抽象，使得Jakobs教授的规范违反说在回应这个具有独特时代特征和问题的后传统社会时具有一种更为严重的隐蔽性破坏。总之，刑法学界对于现代社会类型的感受力和把握性，事实证明，并没有社会学家来的准确和直接，可能这也正是刑法滞后性及其理论所必须具备的自证正当性的困难所致吧。
那么，Roxin教授的法益侵害和Jakobs教授的规范同一性的违反所面对的到底是一个什么样的社会呢？换言之，刑法到底面临怎样的一个社会保护任务？
我们可以先来观察置于后传统社会的后现代社会理论的观点，沃·威尔什在《我们的后现代的现代化——后现代主义》一书中针对传统现代社会追求一元、确定、规范的观念时指出“用这种观念去看待自然和社会，许多现象无法得到解释。对于今天的世界，决定论、稳定性、有序、均衡性、渐进性和线性关系等范畴愈来愈失去效用。相反，各种各样不稳定、不确定、非连续、无序、断裂和突变现象的作用越来越为人们所认识、所重视。”[6]96事实上，后现代主义者所追寻的确是一种绝对的反传统理念：绝对的多元与相对；关注边缘和质的变异。显然，后传统社会虽然肯定了后现代主义理论对当前西方社会诸多矛盾、问题、危机的揭露，但认为这种变异过于偏激。但在后传统社会中确实显示出不同以往的伦理和行为动向。这成为后传统社会的时代特征及所关切的基点。
具体来说，后传统社会的时代特征充分地体现在以下两点：
第一，精神的焦虑和道德的迷茫感日益严重。随着科技的迅猛发展，以及资本主义由竞争社会走向福利社会，世俗宗教已经在似乎无所不能的现代科学面前渐渐失去了昔日的崇高，科学的知性已经以一种工具理性的面貌取代了目的理性，伴随与此的是，那种极具统摄力的道德和信仰对人们精神家园的支配日益力不从心，那种一元的、确定的和规范性的社会结构和气质开始掺杂进一种多元、不确定和无序。信息全球化的深入更进一步推广了这种“新”的气质。人们经常会面对这样的疑问：自己有权公开裸露自己的身体吗？性只能是一种圄于家庭内部或异性之间的欢愉吗？公开表示一种对异教徒或异种族的憎恶是一种表达的自由吗？那么在公众场合表达对希特勒的崇拜呢？向动物及其他生物发泄一种情绪的焦虑是一种人类显而易见的权利吗？为了发泄苦闷，在没有对他人造成妨害的情况下吸食大麻是被宽容的吗？这些问题是值得法甚至是刑法去过问的吗？又能过问到什么程度？等等，这些疑问时刻困扰着当今的人们，这使得人们在自我与自我的同一性间产生了分裂②，人们的行为模式也因此变得难以预测，沟通与交往开始变得困难重重，这又反过来刺激了这种精神上的焦虑，形成一种恶性循环，当这种焦虑达到一定程度爆发时，就会产生一种仇恨型犯罪③，国外以及我国近年来发生的一系列恶性刑事案件，即是一种显证。如果这种焦虑始终处于引而不发的阶段，那么“这些情绪既在内心猛烈翻腾，又感到无法发泄出来，只好‘咬牙强行隐忍’——这或是由于体力虚弱和精神懦弱，或是出于自己害怕和畏惧自己的情绪所针对的对象。”随即就会转化为如舍勒所言的“怨恨”。[7]总之，后传统社会的精神世界似乎陷入了一种两难的困境当中，焦虑的产物——或怨恨或仇恨，并且两者相互刺激。这正是目前安全刑法对于风险社会的研究所忽视的一个重要的后传统社会的时代性精神特质。而这成为刑法任务理论必须回应的对象。
第二，生存的环境被一种巨大的无法预测的技术性风险所笼罩。“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。”[8]应该说对这种风险的描述，目前的安全刑法已经进行了很详细的研究。概括起来，这种风险具有以下特征：一是不可避免性。这种风险内生于后传统社会，没有这种人为的技术风险，后传统社会将失去其进化的依托，也不成其为后传统社会；二是具有累积性。“现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠、连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的、连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说，例如，想想破坏环境、污染环境中的危险就足够了。”[9]而这种累积性，相应地带来了风险的隐蔽性、难以认知和预测性以及爆发时的灾难性。由于风险的累积性时间和爆发时的范围难以预测，这些风险的危害肯定在隔几代以后才能显现出来，并且显现的范围无疑是全球化的，例如工矿企业或家庭向大气排放氟，造成对臭氧层的严重破坏；汽车尾气的排放对两极冰川的破坏，等等。这都涉及一种国际正义与代际正义问题。人们为了社会的存续，一方面不得不去容忍一定的风险，另一方面，却又必须并只能寄希望于国家去规制这种风险，那么，就刑法来说，容忍和规制的界限在哪里？刑法应否以及如何回应这种国际正义和代际正义？这又是一个刑法任务理论必须回应的社会问题。
二、时代的局限：Roxin的法益侵害论无法回应当前社会
Roxin明确表示：“刑法只允许保护‘法益’。”并且这种法益只能是“根据刑法仅仅应当保护确定预先规范的‘利益’，例如生命、身体的完整、荣誉、法律义务，等等”。进一步而言，这种法益必须是能够归结为一种“可损害、可保护和有价值状态意义上的个人‘权利’和个人‘利益’”。[10]12
这些法益从何而来，Roxin认为只能从宪法中引导出法益概念，“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。”这样，Roxin的法益概念就可以归结为“是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[12]15那么，Roxin的这种由基本法统摄的刑法法益论体系如何回应社会呢？Roxin以一种在实定法的金字塔顶端与社会直接对接的凯尔森式的方法，即试图以一种“在符合宪法的目的设定的范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放”的方式回应。具体而言，这种看似具备体系性批判立法功能的法益概念，究竟如何回应后传统社会的上述两个特质呢？
第一，对于后传统社会的规范性焦虑问题的回应。Roxin采取了一种非本体论的，将造成（或者说体现了）这种焦虑和不信任的气质的缘由，分解为一个个原子式问题，以此作出对这一特质的回应。1.对于自我可否支配自己的身体的焦虑。主要包括：公开展示自己的身体、公然性交、同性性交、乱伦，等等。实际上，在后传统社会问题当中，吉登斯认为，自我的身体由于传统的丧失而陷入无所适从的焦虑是其中之一，而在诸多身体问题中，最引人注目的就是性问题。[11]141a.关于公开裸露自己的身体。“裸体主义者的行为，只要这种行为对于相关的妇女肯定是产生了性侵犯的恐惧的情况下，其现行可罚性就是合法的”。[2]154（《德国刑法典》第183条关于露阴行为的规定）。b.关于公然性交。“因为现代人类生活在一个多元文化社会，对于与自己价值观念不同的行为方式的容忍是其相处的前提。”因此“如果某人公然公开实施性行为而激起公众厌恶……而受到德国刑法的处罚，那也就走得有点太远。”[12]153。c.关于同性性交。成人间的同性恋行为因为没有损害任何人的法益，因此这种单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化。d.乱伦行为。禁忌也不是法益，因此作为禁忌的乱伦行为，不应该用刑法手段对它加以保护。2.对于公然煽动仇恨。因为“感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护。如果德国立法者用刑罚威胁来对付对部分居民的歧视煽动仇恨或者暴力措施或者蔑视贬低，那么就是正当的法益保护。”[2]1533.对于公然表示一种对纳粹政体的国际刑法上的罪行的赞美或否认的行为。这作为一种“为了谋求刑法之外的目的”而做出的一种刑法上的象征姿态，不服务于法益，因此，为此目的而投入刑法是不合法的。4.对于向动物或其他生物发泄焦虑、怨恨或仇恨。Roxin认为“对动物的虐待折磨或者灭绝动物种类，就像对后代的生活产生长远损害的破坏地球气候一样，同样都是允许给予处罚的。”“因为德国的宪法上对此已经有清楚的规定，几年前的新规定写道：为后代负责，国家同样保护自然的生存基础和动物”。[2]163
第二，对于后传统社会的安全性不安问题的回应。为预防重大风险，立法者将可罚性前移，譬如，1.单纯的酒后驾车的行为。“如果根本没有发生任何事故，在喝了酒的状态下驾车也要受到处罚。这无疑“服务于交通中身体、生命和物的价值的保护”，其保护提前的正当性在于“喝了酒的驾车者不能在完全正常的程度上控制自己的行为，以至于任何时候都可能发生事故。”[2]159但是2.对藏匿或者丢弃已投保之物，以此骗保的行为。虽然法益无疑是“保护保险公司的财产”，但由于“藏匿或丢弃了自己财产的人，还总是可以支配的是在此之后他是以诈骗的意图去提出保险理赔还是不去申报理赔。”[2]159因此，没有提供保护法益提前的正当性根据。3.环境保护的代际问题。他认为对未来世代所作的长久损害破坏地球的行为，并不必然损害生活在当代人的和平共处。但是，人们不必因此就放弃法益保护原则。人们必须通过超越现存人类的圈子把社会契约向其他的生物和未来世代延伸来扩大这种保护。因为德国宪法前几年新规定：为后代负责，国家同样保护自然的生存基础和动物。4.基因安全的风险问题。以对人的生殖细胞的遗传信息的任何人为的改变行为为例，“如果通过这种方式操控了一个新生儿的遗传利益，那么在这种情况下确实存在着法益损害，因为由此损害了他不可预先规划的发展可能性发展自由。但是，如果这种干预是为了防止严重的遗传疾病，那么就没有损害这个孩子，而是改善了他的生活机会和发展可能性。这就不是法益损害。”[2]153以违反人类自身的尊严作为刑罚处罚的理由是不充分的。因为违反人类自身的尊严在：Roxin教授看来并不是法益。
事实上，如果我们仔细分析Roxin教授上述根据其立法批判性的法益理念所作出的对后传统社会问题的回应，我们就会发现存在以下问题：1.用宪法规范向社会开放的方式完成法益论与社会的回应，是被证明无效的。宪法作为一国的基本法，无一例外都是以一种抽象的方式，规定一国权利与权力等最为基本的规范的，因此宪法一是具有模糊性，二是具有滞后性。那么，这种模糊性能够用比例原则和宪法判例来加以明晰吗？比如，对动物虐待和破坏生态环境的法益，仅仅是因为德国宪法“为后代负责，国家同样保护自然的生存基础和动物”这样一句宣言式的口号（事实上，和所谓的象征性立法可能没有区别）就能证明刑法对代际正义的保护正当性吗？何以证明这里没有违法比例原则？国家“是否对污染一个停靠有帆船的人工湖的行为，都要受到刑罚处罚？”[12]460那么，能够用判例来澄清宪法规范吗？赞同立法批判体系的法益论的许遒曼，也不得不承认“联邦宪法法院判决上不具有显著重要性”。[13]238许遒曼在这里的关注焦点与其说他是从联邦宪法法院的司法判决中审慎地推导出法益保护原则，还不如说是批判联邦宪法法院拒绝进行这种推导的态度。[12]458这种滞后性也显而易见，不能很好地回应后传统社会更新日益频繁的新问题。
2.正如美国学者Dubber教授所指出的“究竟哪些宪法原则才能完成这项任务，现在还不清楚。因此，罗克信在其教科书中提出了上述观点后并没有从宪法原则推导出法益概念。”“所以，罗克信实质上更多地是在说明其定义的运用，而非其正当合理性”。[12]460
3.对于Dubber教授的另一个说法，“事实上，在德国刑法典里，罗克信没有发现一个因为没有保护任何法益而存在的非法的构成要件。”[12]460笔者认为，这过于绝对，例如，对于公然性交的行为，即在《德国刑法典》第183条a中以“激起公共的愤怒罪”罪名规定，但Roxin认为这里并不存在一个法益，因为对于公然性交行为，基于一个要保护一个价值多元的社会的需要，你可以选择闭上眼睛选择不去看，以此来否定刑法典中已然存在的这个受到刑法保护的法益。然而，对于向妇女暴露身体的行为，如果可以肯定对妇女造成了对性侵犯的恐惧，那么这里就存在一个合格的应受刑法保护的法益。从两者对比中，可以看出Roxin教授其实并不是完全否认一种抽象的法益，只是要求这种法益最终一定能与个人取得关联。这样，一方面确是遵循了他恪守个人自由的法益定义，另外一方面，通过排除那些无论如何与个人自由联系不上的社会公益，试图在一定范围内完成对现代社会的时代把握。但是，关键的问题在于当前的社会确是呈现出一种价值多元，但是这种价值多元只是一种表层现象，后传统社会的时代关切正在于如何消去由于这种规范层面上的多元给人们的精神所带来的选择上的迷失，以及由此带来的行为模式不可预测的焦虑，而对于这一点，Roxin却没有顾及。Roxin认为公然表示一种对纳粹政体的国际刑法上的罪行的赞美或否认的行为因为并非为保护一种法益服务，因此这种行为并不能取得刑罚的合法化，事实上，与其以“并非为法益服务，而是基于一种政治的目的”为理由，还不如说，这样一种行为无论如何不能与个人的自由取得联系，这一点与煽动仇恨截然不同，后者是具有一种针对个人法益侵害的危险，至少造成了被仇恨对象对自身人身、财产危险的恐惧，但是，正如上文所说，忽视对后传统社会人们对统一道德规范灭失所带来的焦虑，而止步于对作为表象的价值多元社会的把握，是会造成后果的，虽然社会需要宽容，但更需要国家做出一种重建规范的努力，以此来安定社会的精神，忽略了这一点，将会造成严重的社会问题。2011年2月19日德国宪法法庭裁定许可极端右派分子于19日在德累斯顿举行集会，而该市民众自发组织大规模反游行，2万余人走上街头并对参加集会的新纳粹分子进行围追堵截。行动中双方发生激烈肢体冲突。[14]事实上，按照Roxin教授的理论，这些反新纳粹游行集会的人群反而会被认为侵犯了新纳粹自由集会的法益，因为德国宪法严格禁止带有纳粹标志的一切活动，然而在没有公开打出纳粹旗号或者使用纳粹标志的情况下，极右分子的集会则不在宪法限制之内。这无疑是无法理解的。
4.将法益的着眼点放在个人及其自由发展的目标之上，虽然为这种虚无缥缈的风险找到了一个实在的落脚点，但无疑是对这种风险本身的无视或者说故意规避。就基因安全的法益而言，Roxin教授认为，如果是对以改变人的遗传基因的方式操控了一个新生儿的遗传利益，那么在这种情况下确实存在着法益损害，因为由此损害了他不可预先规划的发展可能性发展自由。但是，如果这种干预是为了防止严重的遗传疾病，那么就没有损害这个孩子，而是改善了他的生活机会和发展可能性。这就不是法益损害。但是，正是因为人们对基因技术所蕴含的足以毁灭人类的风险的极度担忧，才以“违反人类尊严”为理由禁止一切改变人的遗传基因的技术应用行为。个人的法益与基因风险这个可怕的“潘多拉魔盒”来说，可以认为是微不足道的。
以上分析得出，Roxin立法体系批判的法益论妄图以宪法规范与社会的对接，来回应当前后传统社会中的观点，是有问题的，除了宪法本身基于其性质不足以担当此重任以外，更为关键的可能是这种基于古典契约论④，以保护个人自由为己任，妄图以基本法来约束刑事立法者的理念，不能契合当前后传统社会的关切点，这虽然客观上看到了多元的道德社会的现实，但将人们对重获信任和安全的渴望置之脑后，这无疑是加剧了社会情感上的对立和人们行为指引上的迷失。
我们注意到，法益论在德国自上世纪60年代起，逐渐呈现出与古典的社会契约论的保障个人自由理念相分离，而向规范违反说靠拢的趋势，如R.Lange等人的非物质的法益论；Eser的“得到社会认同的”法益概念；Rudolphi的状态论法益说；至于K.Amelung的社会危害论法益说，则干脆采用了帕森斯、莫顿和卢曼等人的功能主义的社会系统论理论作为自己法益论的基石，[15]107－136而这些正是Jakobs规范机能主义的主要理论来源。那么，对于回应后传统社会，规范违反说是否相对来说，具有某种理论上的优势呢？
三、内生的缺陷：Jakobs的规范理论回应当前社会的隐患
Jakobs的规范理论认为，刑法单纯的对法益进行保护是没有意义的，因为只有在人与人的交往中，才产生保护的需要，“法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构。刑法作为对法益的保护也就意味着（充其量！），一个人，只有体现在其利益中时，在面临他人攻击的时候才是受保护的。”[1]97在Jakobs看来，犯罪是破坏了规范，而刑法的目的就是保证这种规范的有效性，即让“弱规范”变得有效，与弱规范相对应的是绝对规范，即数学的逻辑规制和自然世界的因果法则，这些规范具有自己证明自己、自己实现自己的能力，在一个文明社会里，如果要和这些绝对规范相对抗，就是自己与自己对抗，但是对于弱规范，即不能自己证明、实现自己的规范，这种弱规范的实践取决于人的意志内容，即是否认识到有规范，是否愿意遵守规范。[15]那么这种弱规范就需要一种外力来帮助其证实自己的存在，这种外力就是刑罚。因此，刑法所力求保护的正是一种对规范同一性的适用，“一个不追求压制市民，并且反正也不与他人交谈的立法者，将从不保护道德本身，而是在必要时确定道德的内容。”[1]102
应该说，Jakobs的规范理论对于后传统社会中基于道德、信仰缺乏所导致的精神上的迷茫和对彼此行为模式的预测困难，确是把握住了。“在消极方面，实在法规范保障人们在匿名的陌生社会中不受侵犯。现代社会不再是人们互相知根知底的熟人社会，人们的自由和安全必须得到保障，但人们不能认知地获得自由和安全的保障，而必须通过遵守实在法规范获得这种保障。在积极方面，实在法规范保障着人们为实在法规范共同体充满活力的发展而劳动，并通过这种劳动获得个人的幸福。”[16]63对于后传统社会的风险控制来说，表面上看，Jakobs的规范理论也是能够回应的，即通过提前向潜在的侵犯者分配规范，以保障一种确定性的交往，“如果这个利益所有权人作为人相互（并且不是仅仅与其利益）发生联系，这个未解决的问题肯定会得到解决，因为这样就涉及向他们分派非侵犯者的规范，但涉及的只是规范，并且不再，无论如何不再仅仅涉及利益。”[1]103
但是，Jakobs的规范理论的问题在于，这里虽然给后传统社会信仰迷失的人们重新确认了一种能够提供确定性交往的“类信仰”——即实在法规范，但是，这里确定的“规范”是合理的吗？又是如何确定的？毕竟后传统社会，不同于后现代社会，后现代社会是一种绝对的多元、分散，并关注边缘的社会，因此，无所谓规定，更无所谓规范的性质问题了，而后传统社会，人们需要规范的确定性指引的原因归根结底还是在于对自身安全的考虑，如果说，这种规范本身就构成了对自身安全的威胁，那么，规范在形式上越具有确定性，带来的后果可能就越严重。
问题正在于此，Jakobs的规范理论至少有两点疑问：一是规范的产生实际上是由主人，即战胜者决定的，这可能会造成现实中立法的盲动。Jakobs的规范的产生是对黑格尔主奴关系论述的继承，两个个体在相互渴望承认的斗争中进行战斗，一方战胜，成为主人，另一方则成为仆人，而主人要想维持这种承认，就必须将仆人强制地纳入主人的图示当中，并且也只有同样地赋予了屈从者一种地位，使得屈从者能够把他们的劳动理解为在为群体履行任务，这样才在主人和仆人之间产生了一种平等的人格，否则主人仍然无异于在驱赶一匹劳作的马而已。主人是通过为屈从者制定一种宪法，给每一个屈从者都制定一种职业的角色，来赋予其地位的。[17]28－29由此，群体间的规范即产生——“规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的”。[1]106可见，规范是由角色交往所产生的，而角色又是由主人所赋予的。事实上，用这种规范发生学指导现实，极易发生对立法的盲从，即立法者成为这里的主人，比如，就安全的规范保护来说，“立法者必须在此范围内对事先规定的目标进行集中管理，即作出规定，在什么行为方式下，某个人就扮演了杀人犯的角色，即使这个人本来持有另一种个人观点。这就是说，如果立法者作出规定，那么就要禁止醉酒开车，禁止放火烧用作住宅的建筑物，还有其他更多的对抽象危险性的全面禁止。”[1]103可见Jakobs规范违反论只是一种探寻的而非一种批判的理论体系，可能这正如与其理论具有血缘关系的卢曼法系统论一样，是一种抛却了批判功能的体系。第二，规范如何实现？或者说规范在生成后根据什么进行改变？易言之，规范的改变是由社会的变化决定的吗？规范确是由主人所赋予，但主人又是根据什么来制定和变革规范的呢？是现实的实践观察吗？还是精确的设计计算？遗憾的是，Jakobs虽然认为从社会环境中产生规范的改定，但是“无论如何，其结果不可能用数学的精确性来确定，而只能估计或者甚至只能推测。”[17]50某种程度上可以说，是由立法者的心情确定的规范。Jakobs所提出的敌人刑法理论遭到广泛的质疑，一个很大的原因即在于此。
后传统社会的焦虑，是对信用的缺失和不确定社会的反映，这凸显出规范说的优势，也正是如此，立基于启蒙契约论上的以保护个人自由为己任的法益侵害说已经不能很好地处理这个社会的焦虑，不得不体现向规范违反说靠拢的趋势。但是Jakobs的规范说，也有自己的问题，即表现为一种彻底地放弃对社会的批判，只为探寻的消极态度，这可能会表现为一种法规范的情绪化冲动——法系统排除社会的接触，自己证明自己的正当性。由此，以保障传统现代性的个人自由为己任的法益侵害说和一种失去批判性的规范违反说，都无法面对后传统社会。但较之前者，后者在形式上还是为后传统社会提供了确定的规范指引，虽然这种规范的正当性值得怀疑，就这一点而言，如果能够结合哈贝马斯的商谈理论来对Jakobs理论的规范的正当性进行补充（吉登斯的再造政治理论实际上是对哈贝马斯商谈理论的暗合，这也说明在后传统社会中商谈理论将在重建信任的过程中发挥重要作用）就显得尤为重要，鉴于本文主题，这里不再细述。
收稿日期：2011－03－01
注释：
① 当然这种争论应该说自启蒙刑法以来就一直未消停，在目前整个世界处于一种全球性反思的时代，则尤为激烈。刑法保护的究竟是法益还是规范？如何理解这两者？两者到底发挥着怎样的机能与功效？对于这一系列问题的争论，显而易见，吸引了远不止于此处的两位刑法学家的参与。但在这里，笔者选择了在我国甚至是世界范围内颇具典型性和影响力的Roxin教授与Jakobs教授的理论作为主要展开线索。
② 这被吉登斯称为“不确定的焦虑”、“莫可名状的焦虑”或“本体性的不安”、“失自我控制的不安”等等。参见（Giddens:Modernity Self-Idenity,Cambridge:Polity Press,1991,P.182.
③ 在英美法系，仇恨犯罪正在形成一个特殊的有着自身质料的研究领域，是包含“诸如抵制犹太人、抵制黑人、排斥外国人、厌恶同性恋和反对天主教的暴行，以及各种因其他偏见激发的犯罪行为。”参见［美］詹姆斯·B·雅各布、吉姆伯利·波特著，王秀梅译：《仇恨犯罪：刑法与身份政治》，北京大学出版社2010年版，第1页。
④ Roxin多次指出了这一点：“尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化（而这种思想是民主国家形式的基础）根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。我们启蒙—自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的趋势。”克劳斯·罗克辛著：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，载《法学家》2007年第1期，第160页。