中美汇率之争的国际法问题与解决之道，本文主要内容关键词为：中美论文,国际法论文,之争论文,汇率论文,解决之道论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF062 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2012)02－0181－(008)
货币政策与国际贸易存在紧密关系。在某些条件下，一国政府对外汇市场的干预有可能刺激出口和阻碍进口，从而使汇率措施具有显著的贸易效应。在过去的几年间，通过对外汇市场的干预，中国政府避免了人民币相对于其他主要国际货币尤其是美元的增值，与此同时，也积累了大量的贸易盈余。对此，美国的主流意见是全方位地限制中国“操纵汇率”的行为。[1]2011年10月11日，美国参议院通过《2011年货币汇率监督改革法案》，更使中美汇率之争进入白热化状态。
仅从中国持有大量外汇储备这一点来看，中国的确存在汇率失调之嫌。但该类事实是否违反IMF或WTO项下的义务，以及IMF或WTO是否就是解决相关争议的合适场所还有待分析。如果中国当前的汇率政策并不构成国际违法行为，则美国利用国际组织制裁中国的行为并不具有威胁性，反而是美国的单边行为违反了WTO的规则；如果IMF或WTO并不是解决汇率争议的合适场所，则中美应采取务实态度，与其让国际组织处理“无能为力之案”(impossible cases)，不如通过双边磋商机制达成共赢。循着这一思路，本文主要分为四个部分，第一部分讨论中国汇率政策在IMF下的合法性问题，第二部分讨论WTO对汇率争议的管辖权问题，第三部分讨论汇率政策在WTO下的合法性问题，第四部分就中美汇率争议的解决之道提出初步的建议，最后一部分总结全文。
一、中国汇率政策在IMF下的合法性
(一)汇率操纵的认定
《IMF协定》第4条涉及“关于外汇安排的义务”，主要包括“会员国的一般义务”、“总的外汇安排”和“对外汇安排的监督”等内容。根据《IMF协定》第4(2)(b)条，会员国可选择除金本位制之外的任何外汇安排，但具体外汇安排应符合第4(1)条“会员国一般义务”的要求。其中，《IMF协定》第4(1)(iii)条要求会员国“避免操纵汇率或国际货币制度用以(in order for)妨碍国际收支有效的调整或取得对其它会员国不公平的竞争优势”。货币操纵及其后果在经济上极其复杂，在政治上也相当敏感，但是第4(1)(iii)条并未明确“操纵”和“不公平竞争优势”的具体含义，致使许多争议纠结于言辞之争而难有实质进展。
为澄清第4(1)(iii)的含义，IMF执行理事会于2007年通过“IMF对会员政策双边监管”决议(2007决议)，制定了四个原则，为IMF的磋商和监督工作以及会员方如何采取汇率政策提供指导。[2]2007决议的创建之处在于引进了原则D，即“会员国应该避免采取导致外部不稳定的措施”。而前三个原则则沿袭了1977年IMF执行理事会的相关决议：其中，原则A将《IMF协定》第4(1)(iii)的条文复述一遍，原则B和C分别涉及临时干预外汇市场的前提条件以及在实施干预时要求等方面。与原则D相同，原则B和C也采用“应该”(should)这一措辞，这意味着，即使一会员国的汇率政策违反原则B、C和D，也不能就此推断违反第4(1)(iii)条项下的义务。
根据2007决议，会员国只有在满足如下两个要件的基础上才违反第4(1)(iii)条：(1)操纵汇率或国际货币制度；以及(2)这一操纵是为了两个目标之一——妨碍国际收支有效的调整或取得对其它会员国不公平的竞争优势。该决议认为，所谓外汇“操纵”指的是一项目标在于，并且实际上影响到汇率水平的政策，而且，“操纵”可能导致或阻止汇率的变动。就“不公平优势”，决议提出了两个构成要件：(1)通过降低汇率的形式，会员采取一政策，其目的在于保证基本汇率失衡；以及(2)保证此类失衡的目的在于增加净出口。决议认为，影响贸易平衡的举措是判断“操纵”的试金石，对于此类举措应根据所有可得证据进行客观评估，就政策的目标而言，在存疑时，应当尊重相关会员国的解释。
汇率操纵可以采取多种方式，其中以直接干预外汇市场和限制资本流动最为典型。问题在于，并不是所有的干预外汇市场和限制资本流动行为均构成汇率操纵。适用《IMF协定》第4(1)(iii)条的前提之一是能够明确相关会员国的意图，恰恰在该方面，IMF承认其决断能力受到严重的限制。[3]这不仅因为难以从行为中推断意图，还因为IMF奉行如有存疑则有利于会员国的原则。有鉴于此，原则D的引进具有重要意义。在适用这一新的原则时，IMF仅需关注一会员国汇率政策的效果而非其意图，即当一项汇率政策有效地促成外部不稳定时，即可推断相关会员违反了原则D。至于何谓外部不稳定，2007决议将之具体化为基本汇率失衡，而基本汇率失衡指的是经常账户未维持均衡状态。
依据原则D，中国现行的汇率政策极有可能被认定为构成“操纵”。具体而言，中国在持续保持经常项目盈余的同时，又通过干预外汇市场和限制资本流动等方式限制人民币升值，这就促成了基本汇率失衡，导致外部不稳定。然而，如前所述，原则D是一个倡导性的“软法”条款，违反原则D并不必然违反第4(1)(iii)条。即使根据原则D可以认定中国的汇率政策导致外部不稳定，IMF仍需就中国汇率政策的意图作出判断，方能最终认定其是否违反条约义务。对此，中国只要提出国内宏观经济政策或经济发展的合理理由即可被认为意图非在于妨碍国际收支有效的调整或取得对其它会员国不公平的竞争优势。显然，这并不是一项技术难度很高的任务，如麦金农认为，人民币盯住美元可以锚定货币政策，有效地控制中国经济的通货膨胀，为经济稳定增长创造良好环境。[4]1按此论点，中国汇率政策的合理性立基于国内经济增长，而所谓的外部不稳定仅仅是其“副产品”之一。如果因为可能产生的外部不稳定而要求中国放弃国内经济增长政策显然本末倒置，这不仅影响到中国经济持续稳定发展，还可能导致更大的外部不稳定。
(二)对汇率操纵的制裁
根据《IMF协定》第4(3)(a)条，IMF有权监督各会员国是否遵守协定第4(1)条项下的义务。为履行监督职能，第4(3)(b)条建立了“双边监督”机制，即“基金应对各会员国的汇率政策行使严密的监督，并应制定具体原则，以在汇率政策上指导所有会员国……基金制定的原则应该尊重各会员国国内的社会和政治政策，在执行这些原则时，基金应该对各会员国的境况给予应有的注意”。
在“双边监督”机制下，会员国和IMF之间的权利义务关系具有明显的垂直“管理”特征。这意味着，在IMF体制内，一会员国对另一会员国的汇率操纵行为实施单边报复没有任何法律依据。会员国之间如就汇率政策发生争议，必须通过IMF“双边监督”机制加以解决。与“双边监督”体制下IMF的监督权相对应，在基金提出要求时，会员国应就其汇率政策问题同基金进行磋商。
当会员拒绝同IMF磋商，或拒绝执行IMF制定的具体原则时，IMF所拥有的制裁手段极为有限。根据《IMF协定》第24(2)条，“如一会员国不履行本协定任何义务，基金得宣告该国丧失使用基金普通资金的资格”；“如经过一合理期限后，该会员国仍不履行本协定任何义务，经理事会85％总投票权的表决，得要求该会员国退出基金”。就争议中的汇率政策而言，一方面，当前的情况是中国的外汇储备过多，因此宣告中国失去使用IMF普通资金资格的制裁毫无意义；另一方面，鉴于中国经济在世界经济中的重要性和强劲的发展势头，将GDP世界排名第二的国家排除在IMF之外的可能性极低。因此，即使IMF能够认定中国汇率政策构成操纵，其对此类操纵的制裁也无济于事。
二、WTO对汇率争议的管辖权
(一)WTO管辖权的确定和顺位
与IMF“双边监督”体制中的垂直“管理”型权利义务关系不同，除了一些必要的组织条款之外，绝大部分WTO条款表征一种水平“互惠”型权利义务关系。通过贸易争端解决机制，WTO成员可以对其他成员的相关行为提起诉讼，解决其间的争议。[5]563同时，与IMF现实意义极低的制裁手段相比，WTO成员还可以通过贸易争端解决机构(DSB)的授权对败诉的成员实施贸易报复，提高败诉成员的违法成本。在这一体制下，WTO似乎更有能力处理中美之间的汇率政策争端，然而，我们不能就此推断WTO对类似争议具有管辖权。为确定管辖权，有必要分析WTO的相关条款——GATT第15.1条、15.2条。
根据GATT第15.1条，WTO应寻求与IMF进行合作，“在基金管辖范围内的外汇问题和缔约方管辖范围内的数量限制和其他贸易措施方面，可以推行一个协调的政策”。在此，第15.1条强调，外汇问题属于基金管辖范围。但是，第15.1条并没有授予IMF以专属管辖权。根据第15.2条，“当缔约方全体被提请审议或处理有关货币储备、国际收支或外汇安排问题的所有情况下，它们应与国际货币基金组织进行充分磋商”。对于外汇安排，WTO也拥有管辖权，只不过在行使管辖权时，应当与IMF磋商。
在IMF和WTO均对外汇安排拥有管辖权的情况下，仍有两个问题有待解决：(1)外汇安排是否包括汇率政策？以及(2)当管辖权发生冲突时，何者优先？
对于问题(1)，有观点认为，《IMF协定》第4条中的“外汇”的含义表明，《IMF协定》第4条中的“外汇”含义与GATT第15条绝非一致，前者指的是汇价和汇率方面的内容，是一国确定本国货币对外价值的方法，后者是指能否以本国货币兑换其他货币以对外进行支付与转移。[6]140这一论断有武断之嫌。首先，在逻辑上，显然不能从《IMF协定》第4条中推断GATT第15条的适用范围；其次，GATT第15条并没有将其适用范围限于外汇兑换，而是使用了一个与《IMF协定》第4条同样措辞——“外汇安排”(foreign exchange arrangement)；最后，GATT第15条的功能之一在于协调IMF和WTO之间政策，在没有特殊理由的情况下，将同样具有贸易效应的汇率政策排除在外有违该条的目的和宗旨。如果说可将外汇限制比拟为数量限制，则汇率政策类似于价格措施，两种外汇安排均可能影响贸易。[7]132因此，尽管存有疑问，GATT第15条中的外汇安排应当包括争议中的汇率政策。
对于问题(2)，GATT第15.2条规定，WTO应同IMF进行磋商，在此类磋商中，WTO应接受IMF提供的关于外汇安排的调查结果，并且应接受基金关于一缔约方在外汇方面采取的行动是否与IMF协定相一致的决定。在法律性质上，这一规定属于“单方”义务，即IMF没有义务同WTO磋商，也没有义务提供调查结果或就一成员方的汇率政策是否符合IMF协定作出决定。为防止磋商义务落空，1996年WTO和IMF签订了《合作协议》①，其中，《合作协定》第4段涉及国际收支限制，第8段则对非属于国际收支限制的外汇措施作出了规定。第8段第2句话规定，“基金应向WTO相关机构(包括争端解决专家组)出具书面答复，就基金管辖范围内的外汇措施是否符合基金协定条款做出说明”。从字面上看，GATT第15.2条承认了IMF的优先管辖权，而且，《合作协议》也足以保证此类优先管辖权得以实施。
(二)DSB专家组的实践做法
但是，第15.2条并没有明确规定DSB的专家组应当与IMF进行磋商②。由此引发的问题是，在具体的贸易争端中，专家组是否也应向IMF磋商，并且接受IMF所认定的事实或作出的法律决定？为此，有必要继续考察DSB专家组的实践做法。
在Argentina－Textiles案中，阿根廷对进口产品额外征收3％的从价税，并主张该措施是对IMF提供资金援助的承诺，属于IMF所认可的调整计划的一部分。阿根廷的抗辩涉及IMF为会员提供资金问题，属于IMF管辖范围，但是，本案专家组并没有就相关调整计划的存在与否或合法性等问题同IMF进行磋商。就此，上诉机构同意专家组的做法，认为经济调整计划不属于货币储备、国际收支或外汇安排等三种需要磋商的情形之一，故GATT第15.2条不适用于本案。与此同时，上诉机构强调，专家组可依据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第13条的规定，自主行使寻求信息的权利③。
在India-Quantitative Restrictions案中，印度宣称，实施数量限制措施的目的是缓解国际收支困难。本案适用GATT第15.2条确定无疑，但是，对于专家组是否有义务就国际收支问题同IMF磋商，原被告持不同观点。美国认为，GATT第15.2条要求WTO同IMF磋商，而WTO包括专家组；印度则认为，要求专家组与IMF磋商无视WTO机构的功能分工，负有磋商义务者应为总理事会和国际收支限制委员会。对此争议，专家组的对策是避免就此发表意见，而是求助于DSU第13条项下寻求信息的权利④。由于争议双方并未将该问题提起上诉，就专家组是否有义务同IMF磋商这一问题仍处于未定状态之中。
在Dominican Republic-Import and Sale of Cigarettes案中，专家组不再采用“区别”或“逃避”等策略，开始直面GATT第15.2条的要求与IMF进行磋商。专家组如是解释其行为的动机，“既然多米尼加共和国认为费用属于外汇限制，并且其实施符合IMF协定条款，那么专家组认为有必要(it needed to)依据第15.2条同IMF进行磋商来核实这一论点”⑤。从措辞上看，与其说专家组依据GATT第15.2条同IMF磋商，不如说专家组利用DSU第13条所赋予的寻求信息的权利同IMF磋商。易言之，在专家组看来，是否依据GATT第15.2条进行磋商需要满足“有必要”这一要件，而GATT第15.2条却明确规定WTO应与IMF进行磋商。
从上述三个案例可以看出，至少在具体贸易争端中，专家组并不认为GATT第15.2条赋予IMF优先管辖权，专家组同IMF进行磋商是出于裁决案件的需要而非条约上的义务。与之相对应，对于专家组而言，IMF所提供的调查结果或作出的法律认定不再具有决定性，而更类似于专家意见⑥。
就中国汇率政策所引发的贸易争端而言，DSB专家组是否有义务向IMF磋商意义重大。如前所述，IMF体制的权利义务关系具有垂直“管理”性，这一结构性特征决定了IMF执行理事会需要从“管理者”的角度综合考虑中国的特殊情况来认定汇率政策的合法性问题；而WTO的贸易争端机制具有明显的双边主义特征，专家组仅在其职权范围内解决具体纠纷，这一“司法者”立场往往难以顾及与具体争议无关的重要因素。GATT第15.2条的意义在于最大限度地促使IMF和WTO取长补短，各得其所。如果专家组只在其认为有必要的情况下才同IMF磋商，或者仅将IMF提供的调查结果或法律决定视为DSU第13条意义的“意见”，这就意味着专家组可以独断汇率政策在IMF以及WTO下的合法性问题，从而忽略了GATT第15.2条的内在逻辑和独特价值。此外，不同于IMF的“双边监督”体制，贸易争端机制中的专家组有义务协助DSB出具报告书，这就要求专家组必须在时间和信息均十分有限的情况下就汇率政策的合法性作出裁决，其后果是，相关裁决的说服力将因此而有所减损。在合法性和合理性均存疑的情况下，专家组以DSU第13条替代GATT第15.2条的实践做法有待改进。
三、中国汇率政策在WTO下的合法性
当利用IMF条款约束中国汇率政策没有确定性把握时，在WTO对包括汇率政策在内的外汇安排拥有管辖权，并且DSB专家组倾向于独自就外汇安排的合法性作出裁决的情况下，美国转而寻求WTO规则体系的帮助自有其合理性。对于汇率政策的贸易效果，WTO项下可资利用的规则有两个：GATT第15.4条及其“补充规定”以及《补贴与反补贴协定》(SCM)中的出口补贴规定。
(一)GATT第15.4条项下中国汇率政策的合法性问题
尽管GATT第15.9(a)条明确规定，“本协定不得妨碍一缔约方依照《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体订立的特殊外汇协定，使用外汇管制或外汇限制”⑦，但GATT第15.4条又规定，“缔约方不得通过外汇措施(exchange action)使本协定各项条款的意图无效，也不得通过贸易行动而使《IMF协定》各项条款的意图无效”。第15.4条体现了国际法中的诚实履约原则，然如果仅作如此解释，将会使第15.4条无意义。为有效解释第15.4条，有必要考虑到这样一种情况，即就一项外汇措施而言，理论上存在两种可能性：该外汇措施不符合IMF的相关规定，或者该外汇措施符合IMF的相关规定。虽然第15.4条并未明确一项外汇措施在IMF项下的合法性问题，但关于第15.4条的“补充规定”通过对“使……无效”一词的说明在一定程度上提供了答案，即“‘使……无效’一词旨在表明，例如，任何侵犯本协定任何条款文字的外汇措施，如在实际中不存在明显偏离该条款的意图，则不应被视为违反该条款。因此，一缔约方作为依照《IMF协定》实施的外汇管制的一部分，要求出口结算使用本国货币或国际货币组织的一个或多个成员的货币的缔约方，不会因此被视为违反第11条或第13条”。“补充说明”所列举的事例表明，“使……无效”一词针对的是在IMF项下合法的外汇措施，即使该外汇措施表面上违反了GATT的相关规定，只要这种违反是执行该合法外汇措施所需并且在实际中不存在偏离GATT条款的意图，则该项在IMF项下合法的措施也将在GATT项下获得合法性。图示如下：
通过图示可以清楚地发现，美国试图以GATT第15.4条来约束中国汇率政策的目标难以实现。具体而言，GATT第15.4条仅适用于那些在IMF项下合法的外汇措施，如果美国指责中国的汇率政策违反GATT第15.4条，其必须首先承认中国的汇率政策在IMF项下是合法的。易言之，如果一项汇率政策不能依据IMF获得合法性，则在形式上违反GATT的措施将直接被认定为非法行为，而无需迂回适用第15.4条。根据上述分析，证明一项汇率政策违反第15.4条需要满足两个要件：(1)该汇率政策违反了GATT条款的文字规定；(2)该汇率政策具有明显偏离该条款的意图。就要件(1)，中国当前的汇率政策一体适用于进出口贸易，显然没有违反GATT的最惠国待遇；一旦其他成员方产品进口至中国，其在国内的买卖、运输和分销等均使用人民币，因而也不违反国民待遇；汇率政策关注的是外国货币与人民币的比率，与数量限制无关。因此，除非将汇率政策转化为贸易政策，否则很难证明中国的汇率政策具体违反了GATT的某一条款。就要件(2)，有待澄清的是如何判断“明显偏离”，根据存疑有利于被告的原则，美国不仅要证明中国的汇率政策存在相关“意图”，还要证明政策具有“明显偏离”的效果。与IMF第4(1)(iii)相比，这一举证责任反而更重。如果美国不能在IMF项下证明中国汇率政策的非法性，其同样难以在GATT第15.4条项下证明其非法性。
(二)SCM下中国汇率政策的合法性问题
有学者提出，中国阻止人民币升值的汇率政策在经济意义上等同于就进口产品征税和就出口产品补贴。[8]1139问题在于，如果希望通过WTO的贸易争端解决机制来制约中国的汇率政策，则必须首先将这一经济意义上的等同物转化为相应的贸易措施。将一国的汇率政策等同于关税几近荒谬，但将汇率政策视为出口补贴也并非是一片坦途。具体而言，根据SCM第3.1(a)条，法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种条件之一而给予的补贴为禁止性补贴，根据第2.3条，此类禁止性补贴被视为专向性补贴。将中国汇率政策定性为出口补贴可以免却证明补贴专向性这一技术难题⑧。即便如此，美国仍需证明中国的汇率政策构成补贴。
根据SCM第1.1条，判断补贴行为是否存在必须满足两个要件：(1)必须存在由政府或任何公共机构提供的财政资助或存在GATT第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；以及(2)因该“财政资助”或“收入或价格支持”而“授予一项利益”。就要件(1)，财政资助最终涉及政府公共基金支出的增加或应得收入的减少，具体包括资金转移、税收减免、提供货物和服务以及购买货物等。与之有所不同，汇率政策虽能直接影响到人民币的价格确定，但该措施并不涉及公共基金收支问题，即使采取作为直接的市场干预措施，在财务上也仅表现为外币账户和人民币账户的互换。就要件(2)，“授予一项利益”采用的是“接受者说”而非“成本说”，Canada-Aircraft案的上诉机构认为，“市场是确定接受者在缺乏财政资助时所处地位的惟一逻辑基础。因此，如果财政资助按照比市场上更为优惠的条件提供给接受者，才会授予一项‘利益’”⑨。据此，即使中国汇率政策构成财政资助，但是，在统一的汇率制度下，没有市场参与方会获得更为优惠的条件，[9]611因而不能满足构成补贴的要件(2)。
由于中国实行统一的汇率政策，在这样一个市场中论证某一市场参与方获得“利益”无异于缘木求鱼。退而求其次，在理论上，美国可以援引上诉机构在US-Lumber CVDs Final的一个论点，根据SCM第14(d)条的规定，寻求或构建一个替代基准来论证中国的汇率政策满足要件(2)。但是，这一思路仍存在很大的不确定性：
首先，SCM第14(d)的适用范围有限。该条第一句话规定，“政府提供货物或服务或购买货物不得视为授予利益，除非提供所得低于适当的报酬，或购买所得高于适当的报酬”。为适用SCM第14(d)条，美国必须论证，中国的汇率政策构成提供货物或服务，或构成购买货物。由于汇率政策并不涉及公共基金的收支问题，美国要将IMF项下的汇率政策转化为SCM项下的贸易措施具有相当大的难度。
其次，使用替代基准必须满足一定的条件。SCM第14(d)条第二句话规定，“报酬是否适当应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况相比较后确定(包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件)”。在US-Lumber CVDs Final中，上诉机构认为，当政府作为相同或类似货物的提供者在提供国市场中占主导地位导致价格扭曲时，主管当局可以寻求替代性基准价格。替代性基准价格可以通过类似货物的国际市场报价或成本核算加以确定，但是基准必须反应提供国现行市场情况⑩。问题在于，即使将中国汇率政策视为提供货物或服务，或构成购买货物，相关“报酬”的确定也难以找到适当的替代性标准。作为一种非国际货币，人民币价格的形成主要依赖于境内外汇市场，任何其他替代性标准的选择均难以反映中国现行市场情况。如果虚构一个没有政府干预的外汇市场价格，或者采用离岸人民币汇率价格将无视当前人民币汇率的形成机制，从而违反SCM第14(d)条第二句话的规定。
四、中美汇率争议的解决之道
(一)无能为力之案
拥有管辖权并不意味着有能力解决争端，在现实生活中，总会出现一些情况超出组织实施监督或解决争端的能力限度，从而形成无能为力之案(impossible cases)。[10]328－329理论上，可将无能为力之案可以分为三种类型：
其一，在所依据的规范方面，可能出现规则不具可操作性之案。此类案件所涉条款具有目的开放性和内容模糊不清的特征，而相关国际组织在澄清条款方面的能力又受到严格限制，从而不可避免地造成法律适用上的难题。以汇率操纵为例，根据IMF协定第29条，基金执行理事会拥有条款解释权，据此，IMF执行理事会就第4(1)(iii)条制定了相应的决议，采取了四个原则，在一定程度上澄清了该条中的某些关键词，如“操纵”和“不公平优势”等的含义。但是，执行理事会强调，“本决议不为会员创设新的义务”，这就大大限制了执行理事会澄清该条中极具争议的“用以”(in order for)一词的能力。根据《马拉喀什建立WTO协定》第9.2条，部长级会议和总理事会拥有解释条约的专有权力，然而，由于能力和意愿等多方面原因，第9.2条很少被适用。这就使极具争议性的GATT第15.2条的具体含义长期处于不确定状态之中。根据DSU第3.2条，DSB有必要“依照解释国际公法的惯例澄清这些协定中的现有规定”，然而，“DSB的建议和裁决不能增加或减少使用协定所规定的权利和义务”。在此情况下，专家组对不具可做操作性的规则的解释虽有助于案件的解决，但也不可避免地造成涵盖过宽或过窄，以至于影响到裁决的说服力。
其二，在所适用的程序方面，可能出现程序负担过重之案。民主政治下的民选政府、国际贸易争端中的利益集团均具有短视的特征，相对于长远的国家利益和总体的社会利益，争端参与方更在意短期的个体利益。问题在于，现有的组织监督程序或争端解决程序并不能很好地处理两类利益之间的冲突。以IMF为例，《IMF协定》第4(3)(a)条授权基金“应监督国际货币制度，以保证其有效实行”，这是一个极为宏观的、长期的任务，与之相对应，“双边监督”机制也应着眼于国际货币制度，而非诸如美国一方的暂时的竞争劣势。与“双边监督”机制不同，DSB以具体的贸易争端为导向，更适合维护短期的个体利益。问题在于，仅以短期和个体利益处理汇率政策必然有损于IMF目标的达成。因此，GATT第15.2要求WTO同IMF进行磋商既是出于对IMF既有管辖权的尊重，也是处于对自身能力限度的清醒认识。然而，DSB同IMF磋商必然增加裁决成本和程序负担，并引发新的不确定性。试举一例，如果IMF执行理事会认为，汇率政策并非《合作协定》第8段所言的“外汇措施”，而是由IMF专属管辖，并因此拒绝就汇率政策是否与基金协定相一致作出决定，对于这一不合作行为，DSB专家组应当如何应对？就此，GATT第15.2条没有提供明确的答案。
其三，在执行方面，可能出现常规的不遵守之案。在此类案件中，被监督方或争端双方的意志直接影响到程序的发起、运行和终结。以IMF为例，自其成立至今没有认定过一起会员操纵汇率。这可能是因为IMF会员的行为相当规范以至于无可指责，但更有可能是因为IMF意识到其难以迫使被监督方改变汇率政策。即作为“双边监督”关系中的一方，IMF在认定汇率操纵时自然需要考虑如何“纠正”会员的偏离行为，如果IMF缺乏足够的手段进行纠偏，则单纯认定汇率操纵并无实际意义。与IMF的双边结构不同，WTO采取了DSB专家组居中裁决的三边结构，在此结构下，专家组更多地将自身定位为“司法者”，相关裁决的执行的问题则留待成员解决。这一组织架构在一定程度上保证专家组更为关注规范问题本身，并且“反向协商一致”的程序也能保证专家组报告会被DSB通过，但是，在执行层面，相关裁决仍然逃脱不了成员意志的约束。[10]14
关于中国汇率政策的一大特点是，相关争端及其解决全方位地构成了无能为力之案。除了上述的规则问题和程序问题之外，即使DSB最终认定中国的汇率政策违反了GATT第15.4条或构成了SCM项下的出口补贴，并要求中国变更汇率政策，问题在于，中国会因为要遵守某一个DSB的裁决而对能够有效促进本国经济增长和市场稳定的汇率政策大动干戈吗？
(二)双边磋商的解决之道
一方面，汇率是一国货币对另一国货币的比价，具有双边性；另一方面，一国汇率政策影响到所有与之存在贸易关系的国家，又具有多边性。IMF的“双边监督”机制最大限度地考虑到了汇率政策的多边性，而WTO争端解决机制更为关注双边争议。这种结构上的差异注定了两者只能进行合作而非进行竞争。在管辖权方面，GATT第15.2条承认IMF对特定事项的优先管辖权，但是，IMF执行委员会却缺乏足够的能力认定汇率操纵的存在与否。优先管辖权下的无能力状况深深地影响到DSB专家组就一项涉及汇率政策的贸易争端作出适当裁决的能力，也使得美国利用WTO争端解决机制处理中美汇率之争的愿望落空。更何况，按照现行的规则和程序，美国胜诉的几率本来就不高。[11]1299－1300
如果说上述的规范依据和程序因素仅仅影响到DSB专家组作出适当裁决，那么，在美国侥幸获得有利于自身的裁决情况下，如何迫使中国执行相关裁决更是一个大难题。对于裁决执行方面的争议，美国并不陌生。以欧共体和美国就如何执行EC-Hormone案的裁决为例：1998年1月，上诉机构就欧美之间的荷尔蒙之争作出裁决，欧共体败诉。由于欧共体拒绝执行裁决，自1999年7月，美国和加拿大开始实施“中止减让”(suspension of concessions)的报复措施。在其后的近10年期间，基于欧共体拒绝就荷尔蒙政策作出实质变更这一事实，美国一直维持原有的报复措施。其后，双方就美国维持报复措施的合法性展开争议，2008年10月，上诉机构在US-Hormone Suspension案的裁决中认同了美国的做法，但对于1998年EC-Hormone案的执行问题，仅建议双方应通过DSU第21.5条的程序来解决其间的纠纷(11)。2009年5月，通过一系列的双边磋商，以双方互相让步的方式——即欧共体逐步提高美国高品质牛肉的关税配额，同时美国撤销特定欧共体产品关税的方式达成谅解协议(MOU)，以期解决这一长期争端。在经济意义和政治敏感度上，荷尔蒙之于欧共体远不如汇率政策之于中国那么重要，可以想见，即使美国采取报复措施，中国仍有可能维持现有的汇率政策。对此，合适的解决方案是双边磋商，而非再次利用WTO的争端解决机制。
通过双边磋商解决中美汇率政策并不意味着否定多边解决机制。实际上，双边谈判是以相关国际条约或裁决为背景而展开的。由于中美汇率政策争端只是越来越多的无能为力之案的一种，而无能为力之案的产生在很大程度上与规则的模糊和程序的不当有关，因此，除了双边磋商之外，利用现有国际组织的发言机制对相关规则和程序进行修改有其必要性。然而，集体行动的逻辑告诉我们，在追求公共物品的过程中，参与者的数量往往与达成目标的可能性成反比。[12]64因此，在着眼于理想化的多边方式的同时，采取更为务实的双边方式有其优势。除了双边方式自身的优势之外，在中美两国之间采取磋商而非贸易报复的方式也能最大限度地促进两国利益。如中国的主权财富基金(SWF)——中国投资公司的主要投资市场之一是美国，而美国的国家安全审查制度对中投公司的投资造成很大的负面影响。鉴于中投公司的资本实际来源于中国巨额外汇储备，中美双方可以将之视为汇率政策的附带领域之一加以讨论，从而达成一揽子解决方案。[13]1162
五、结语
中美汇率争议所牵涉的国际法问题极为广泛和复杂。它既包括中国汇率政策在IMF和WTO下的合法性问题，也涉及IMF和WTO对汇率问题的管辖权之争和能力限度问题。IMF第4条项下的汇率安排以垂直权利义务关系为主要内容，相应的争议处理方式为监督和磋商；而WTO，尤其是GATT第15.4条和SCM项下的外汇措施或补贴以水平权利义务为主要内容，相应的争议处理方式为寻求DSB居中裁决。无论何种争议解决方式占据主导地位，必然或多或少地侵害到另一种方式的权威性和有效性。在此意义上，寻求WTO以期解决中美汇率之争本身就是对IMF权威性的伤害；不仅如此，DSB专家组的实践做法表明，IMF对一国汇率操纵行为的合法性认定并不具有最终确定性，这就大大减损了IMF执行委员会相关法律决定的有效性。问题在于，即使以侵害IMF的权威性和有效性为代价，WTO仍然难以更加权威和有效地解决中美之间关于汇率政策的争议。WTO贸易争端解决机制的局限性不仅体现在相关规则的难以操作和程序的负担过重，还体现在最终裁决的难以执行之上。对于汇率争议这样一个典型的无能为力之案，一方面，DSB专家组很难出具一份具有说服力的裁决，另一方面，相关裁决往往会引发新一轮的争端。在多边方式对无能为力之案难以提供有效救济的情况下，中美两国通过磋商解决汇率争议既是必需的又具有其独特优势。中美双方应吸取欧美荷尔蒙之争中的经验和教训，就范围更广、影响更大汇率之争积极开展双边磋商，而非通过WTO的贸易争端解决机制“一战定乾坤”。
收稿日期：2011－10－12
注释：
①Agreement Between the International Monetary Fund and the World Trade Organization,adopted by IMF Executive Board Decision No.11381-(96/105)(November 25,1996) and by WTO General Council Decision WT/L/194 (November 18,1996).
②这一“疏漏”并不奇怪。现行GATT第15.4条承继1947年的GATT规定，当时并没有DSB，GATT第15.4条自然不会虑及专家组与IMF的关系问题。
③See Appellate Body Report on Argentina-Textiles,para.84.
④See Panel Report on India-Quantitative Restrictions,paras.5.11,5.13.
⑤Panel Report on Dominican Republic-Import and Sale of Cigarettes,para.7.139.
⑥See Panel Report on Dominican Republic-Import and Sale of Cigarettes,para.7.146.
⑦关于“本协定”(in this Agreement)是否包括除GATT1994之外的其他十二项货物贸易措施，可参见Claus D.Zimmermann,Exchange Rate Misalignment and International Law,The American Journal of International Law,Vol.105,2011,pp.463-469.
⑧此种免除只是有限的，因为美方仍需证明这种补贴是“出口导向”补贴。关于“出口导向”的证明标准和证明难度问题，可参见彭岳：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第132－137页。
⑨Appellate Body Report on Canada-Aircraft,para.161.
⑩See US-Lumber CVDs Final,paras.103,106,108.
(11)See Appellate Body Report on US-Hormone Suspension,paras.736-737.
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