潘中喜[1]2003年在《商品房按揭法律问题研究》文中研究说明商品房按揭是渊源于英美担保制度，经由香港发展成熟的一种不动产担保方式，也是一种以所购商品房设定担保取得贷款的购楼方式。它与我国现行担保法上的抵押权制度既有相同点又有相异之处，因此在其进入大陆后引起人们认识上的混乱，在实务当中也产生了大量的问题；与此同时，我国房改的深入引起的商品房买卖的兴旺又使商品房按揭日渐普遍，从而使对于该制度的研究具有重大的现实意义。本文立意在于正本清源，明确商品房按揭在不同国家、不同历史时期的法律性质，特别是我们国家商品房按揭的实际情况，寻求按揭制度与我国现行法律制度的契合，探求我国担保法律制度的变革与创新，同时重点探讨我国商品房按揭中常见的一些实务问题，期望对按揭法律制度关系的各方当事人利益的平衡保护、增强按揭交易的外部安全，促进该产业融资的健康发展、防范按揭业务中的金融风险等方面产生积极的影响。论文结构如下：引言，分析了商品房按揭得以发展的经济学理论基础，以及对此问题进行研究的必要性。论文第一章，对英美及香港的按揭法律制度进行考察，以期正本清源，澄清其本来含义。第一节，考证了按揭的词源。得出结论：英美法中的mortgage这种担保方式的核心是通过强调对担保物一定财产权利的转移来保障债权的实现。并结合大陆法系与英美法系法律理念、制度的差异进行分析，指出中国有些学者认为英美法中的该财产权利转移的性质为所有权的转移，是不准确的说法。第二节，对英美法中按揭制度的历史沿革进行了考察。从英美法中mortgage的发展进程可以看出，mortgage的发展经历了从质权（死质）到普通法上的所有权益转移担保，再到衡平法上权益转移担保的演化，而登记制度、变价原则以及清算原则的引入，更使英美法中的按揭出现向抵押担保发展的趋势。但是，尽管权利转移的观念已经极为淡薄，权利转移在理论上仍然被视为mortgage的基本特征之一。第叁节，对英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭进行了比较，进一步明确按揭的涵义。<WP=4>第四节，对香港法律中的按揭进行了介绍，得出结论：香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别，但在商品房按揭制度方面，香港已有所发展。论文第二章，中国大陆房地产市场的按揭之实证与学理分析。第一节，分析了中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系。按揭一词已溶入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。我国目前对商品房按揭并无统一的法律规定，在实务当中，按揭法律关系错综复杂，最多可能涉及到八种合同关系。笔者对这些合同关系进行了剖析，提出在有按揭存在的情况下，购房合同的性质是附停止条件的法律行为。在有按揭存在的情况下，借贷合同的成立与生效是购房合同的一个条件，是其中的一个构成部分。对中国大陆的按揭制度与英美的按揭制度进行了比较分析，指出：有些学者认为英美法中的按揭中存在着所有权的转移，这是用大陆法系的概念去解释英美法的制度，本身并不准确；而更有甚者，认为中国大陆的按揭中也存在着所谓“所有权”的转移，这完全是无视两大法系的差别与中国大陆的法律现实，系以讹传讹。第二节，对现房按揭的法律问题进行了分析，将我国的现房按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款进行了比较，现房按揭在我国大陆目前是用抵押法律制度来进行规范，并未产生太多的法律问题。第叁节，对期房按揭的法律问题进行了研究。提出：期房具有独立的经济价值，可以抵押，同时债务人对期房的权利虽属于债权，但经过登记后具有物权性。我国商品房按揭最大的特点在于并不转移房屋的所有权，抵押权是一种价值权、变价权，因此抵押物的结构是否完整并非重要，关键在于抵押物是否具有经济价值，从尊重现实的角度出发，应对抵押制度的法律进行修正，使之体系化和完善，关键是建立和完善期房的预登记制度，使经登记的购房人的权利具有对抗第叁人的效力，应可以解决按揭当中的法律问题。论文第叁章，商品房预售与按揭各方之权益冲突与纠纷解决机制第一节，商品房预售过程中各方权益冲突的调节机制。对商品房预售过程中开发商、建筑商、预购方、银行或其他债权人之间的权益冲突调节机制问题进行了研究，对我国司法解释的有关规定进行了评价，并提出完善各方权益冲突调节机制机制的意见：仅靠当事人意思自治不利于维护消费者权益，防止投机和诈害行为的发生，国家法律应规定相应的强制性规范来排斥当事人不合理的自行约定；保证权益冲突调节机制发挥作用的重要环节——约束、监督开发<WP=5>商的行为；通过制度的健全来防范预售过程中的风险等等。第二节，商品房按揭发生纠纷时的处理。主要分析了商品房按揭纠纷的审理及不同情况下当事人责任的认定及处理。论文第四章，商品房按揭风险防范与保险制度建设。与其他制度的建设相比较，目前保险制度介入按揭更为迫切，在制度完善方面也是最具有可行性的。第一节，对商品房按揭中当事人所面临的风险进行了类型化分析。第二节，分析了按揭银行对商品房按揭贷款风险的防范措施。第叁节，介绍了主要西方?
滕洁玉[2]2010年在《商品房按揭法律问题研究》文中认为随着近年来我国社会主义市场经济的迅速发展,以及住房体制的改革,商品房的销售呈现出大幅增长的趋势。但是由于普通民众的收入与巨额的购房款之间存在很大差距,难以一次性支付全部购房款,为缓解居民购房的资金压力,促进资本融通,商品房按揭就应运而生:购房者向开发商支付一定比例的首付款之后,即可入住预购的房屋,剩余款项由银行以向购房者发放抵押贷款的形式直接支付给开发商,这在很大程度上解决了广大民众的住房问题。中国大陆使用的“按揭”一词是从香港传入的,其在中国大陆实施的时间并不长。在这期间,有很多关于按揭的法律性质、制度设定及相关制度完善的理论研究和阐述,但是很多情况下却忽略了按揭制度在中国大陆实践中呈现的特征。中国大陆的商品房按揭虽然有英美法按揭之名但却截然不同,虽然有大陆法抵押之实却无其形,同时其与香港法中的按揭也存在不同之处。为了尽快将商品房按揭贷款纳入法制轨道,建立和完善我国商品房按揭法律、法规体系,对商品房按揭的法律性质以及实务问题等进行深入、系统地研究,是极其必要的。本文共分为叁大部分:第一部分,探讨了按揭的起源与发展。通过介绍英美法系的按揭和我国香港地区法律中的按揭,说明按揭在融入中国大陆法律制度的过程中发生的变化,由此形成具有中国法律内涵的商品房按揭制度,并在实践中被广泛应用。第二部分,以有关按揭性质的相关学说为基础,对中国大陆商品房按揭的法律性质进行初步探讨。通过比较分析,得出商品房按揭的性质是特殊形式的不动产抵押。第叁部分,针对我国商品房按揭实务中存在的问题进行了分析并提出了相应的对策。主要围绕叁个问题展开:按揭过程中的提前还贷问题、按揭纠纷中开发商和银行的诉讼地位问题以及按揭保险的相关问题。
张文祥[3]2008年在《商品房按揭法律问题研究》文中研究表明按揭制度是起源于英国的一种物的担保形式,是英美法系国家目前使用最为普遍的一种担保形式。我国内地自上世纪90年代初从香港地区引入该制度以来,至今已经成为我国房地产金融市场广为流行的一种融资购房方式。然而经过本土化过程,我国现行的商品房按揭离英国法中的传统按揭已经相去甚远,也不同于香港的按揭制度。随着我国房地产市场的发展,如何准确认识我国商品房按揭并与我国现有的法律制度有机结合,如何面对商品房按揭在实务中出现的种种法律问题,如何防范商业银行在商品房按揭中面临的风险,是理论和实务共同面临的课题。本文以我国商品房按揭为研究对象,采用比较研究的方法,从理论和实践的角度展开论述。目的在于,通过对按揭的含义、历史沿革、我国商品房按揭的法律定位、银行在商品房按揭中的风险和防范问题的分析,全面把握我国的商品房按揭制度,以期理清理论认识,并为实践所用。全文除前言和结语共分为四个部分,分别对以下问题作了分析探讨:第一部分运用历史考察的方法,先后回顾了按揭制度在英国、美国、香港和我国内地的起源和发展;第二部分运用比较研究的方法,把我国的商品房按揭分别和英美法中传统按揭制度、日本法中的让与担保制度以及我国法律体系内的抵押和质押作比较分析之后,依据实务中的操作,得出我国商品房按揭应属抵押的结论。第叁部分,针对按揭实践中出现的若干新问题,分别对假按揭、加按揭和转按揭现象作了法律层面的解读,并提出了相应的风险防控措施;论述了反按揭的性质和风险并对其在我国的开展作了初步研究。第四部分,从美国的次级按揭贷款危机入手,分析了我国商业银行按揭业务中存在的潜在风险,并提出了建设个人信用体系、引进按揭保险机制等相应的法律规制方法。
唐烈英[4]2005年在《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》文中认为按揭担保方式从中国香港传入大陆以来,在个人住宅商品房买卖中,已经成为需要贷款购房的买受人首选的付款方式,成为银行最能接受的发放贷款的最佳方式,也是商品房出卖人乐意接受的付款方式。然而,在我国立法机关制定的法律中,这一方式并没有得以承认,在全国性立法文件中,没有正式使用“按揭”这一词汇。本文从个人住宅商品房相关的基本概念入笔,对中国大陆在住房体制由福利分房向货币分房、住房商品化转型的改革中,对住宅商品房的买卖各方都适用的付款方式——按揭的来源进行了介绍,将英美法系、中国香港、中国大陆按揭的内涵作有比较,对按揭的法律性质从理论上进行了探讨,然后,围绕商品房买卖贷款按揭在实际操作中的全流程所涉及的买卖、保险、贷款叁大法律及其相关的合同,作有介绍和概述,并就各种合同内容的利弊、当事人的利害关系等作有分析研究:在比较各种物权担保方式的基础上,得出“按揭”作为一种新型的担保物权,在商品房买卖中,是优越性于其它任何一种物的担保、运用最为广泛的担保方式,应当在中国物权法中占有一席之地的结论。 全文除导言、结语外,共分为大篇:理论篇、实践篇:共六部分十二章。 理论篇分为叁大部分,共七章。就个人住宅商品房相关的基本概念;英美、中国香港、大陆按揭的内容、区别;贷款按揭的法律性质、与其它几种物的担保方式的异同等;进行了介绍、阐述,为商品房贷款按揭实践问题的分析、解决,作了理论铺垫。 第一部分:个人住宅商品房的基本知识。共一章,阐述了六个问题: 第一至第四,从与商品房有关的上位概念:物、不动产、房地产、房屋等基本的法律概念、相关法律规定入笔,着重就房屋、商品房、个人住宅的定义、属性、功能、分类以及区别等基础性知识,作有全面的阐释,为全文的深入论证作了扎实的理论铺垫。 第五,对我国建国后实行的住房政策作了全面的回顾,指出了实行实物福利分房政策的弊端,介绍了住房改革的进程。指出,从上个世纪80年代初期开始,我国开始实行以低于成本价出售公有住房的房改方式,到1998年7月1日,中国大陆的福利分房制度正式结束,住房制度改革的实质,就是恢复住房的商品属性,将住房由国家计划产品变为可以自由交易的商品,由公有单位的固定资产变为民事主体能自由支配的享有完整所有权的私人资产。
杨德明[5]2003年在《商品房按揭法律问题辩析》文中研究表明本文旨在探讨商品房按揭的法律关系、法律性质及其归类问题。文章认为,购房人、银行及开发商叁位一体,构成了商品房按揭法律关系;商品房按揭已具备了让与担保的法律特证。因此应将其视为让与担保的一种类型并将其纳入让与担保制度,接受让与担保制度的统一规范。
陈海彪[6]2004年在《商品房按揭法律问题研究》文中研究指明20世纪90年代初，按揭由中国香港传入中国内陆。随着我国住房制度的改革，按揭作为一种购房融资担保形式，一经引进便显示了其强大的生命力。但是，按揭在我国毕竟还是新生事物，现行调整按揭的法律法规或无明确规定，或仅在一般意义的房地产抵押或商品房担保贷款层面予以规制，这就给实际操作带来很大不便，而且也容易产生纠纷。法律滞后影响了国家在宏观上的调控，全国范围内缺少完善统一的管理办法导致实务中的问题甚多。一方面，各方面当事人尤其是贷款银行的权益难以得到有效保护，商品房按揭在我国并没有得到有效发展；而另一方面，住房制度改革的深入使住宅消费成为世人所关注的热点问题，商品房按揭在其中所能起到的突出作用又使其备受瞩目。学术界虽然对普通房地产抵押贷款已经有充分探讨，但对商品房按揭的法律机理、运作机制等探讨却并不多，甚至目前对于商品房按揭的法律性质还没有一个较为一致的看法。本文从现实的角度出发，结合英美法系中的按揭理论以及大陆法系中的让与担保理论，分析我国商品房按揭中存在的相关法律问题。全文共分四部分，约叁万五千字。 第一部分 按揭制度的渊源与发展。这一部分主要介绍了英美法系按揭制度的历史渊源、发展与变革，以及我国香港地区房屋按揭制度的现状与发展，为进一步探寻我国商品房按揭法律问题提供理论基础。 第二部分 中国大陆商品房按揭的法律性质与效力研究。这一部分介绍了我国商品房按揭有期房按揭与现房按揭两种类型，笔者对目前学理界和司法界有关商品房按揭的法律性质的各种学说做了深入分析，认为期房按揭与现房按揭在担保法律性质上是相同的，其区别仅在于作为按揭担保标的物的形态不一样。笔者认同大陆法系中的让与担保制度也可以作为我国商品房按揭法律规制的理论基础的观点，而且从理论上对我国商品房按揭担保所应具有的内、外部法律效力进行了分析。并指出：按揭担保内部效力是指在按揭人与按揭权人之间形成的权利义务关系；外部效力表现为按揭期间商品房按揭对当事人以外的第叁人所产生的权利与义务。 第叁部分商品房按揭法律关系研究.这一部分从动态的角度对一商品房按揭法律关系进行研究，并对商品房按揭设定过程中涉及到的各项法律关系的进行分析，笔者认为商品房按揭法律关系与商品房按揭所涉的法律关系是两个问题，其中商品房按揭法律关系应当仅是一种担保关系，其当事人是按揭人(购房人)与按揭权人(银行)。同时，笔者对按揭法律关系的变动作了理论分析，并且对按揭担保物权的设定、按揭权的实现等各方面提出了一些立法建议。 第四部分商品房按揭贷款制度中的风险与防范措施.商品房按揭贷款制度中是否能有效转移、分散银行的风险关系到商品房按揭制度的良性发展，甚至关系到一个金融市场的稳定。分析商品房按揭贷款中银行面临的风险，从而采取合适的防范措施以保障银行的债权，可以更好地提高银行按揭贷款的积极性，以便进一步推动房地产市场的发展。
石晓辉[7]2009年在《预售商品房按揭法律问题研究》文中研究说明20世纪90年代初,按揭由中国香港传入中国大陆。随着我国住房制度的改革,按揭作为一种购房融资担保形式,一经引进便显示了其强大的生命力。本文以我国预售商品房按揭制度为研究对象,采用比较研究的方法,从理论和实践的角度展开论述,目的在于通过阐释按揭的含义、对按揭的比较研究及我国预售商品房按揭的法律定位分析,全面把握我国的预售商品房按揭制度,以期理清理论认识,并为实践所用。全文除引言和结语共分为四章,分别对以下问题作了分析探讨:第一章,预售商品房按揭概述。由于按揭不是中国法律上的本土概念,所以该部分在阐述了中国特色的预售商品房概念的基础上,从按揭的起源地英美法国家开始,再到中国香港法的按揭,直到中国特色的预售商品房按揭,介绍按揭的起源及历史发展状况。同时运用历史考察的方法,在回顾了按揭制度在英国、美国、香港和我国大陆的起源和发展的基础上,对英美、香港和我国大陆的按揭进行了比较研究。第二章,我国预售商品房按揭法律关系和法律性质的探讨与定位。本章论述的特点在于首先通过介绍我国预售商品房按揭的具体流程探讨预售商品房按揭复杂的法律关系,然后介绍了目前我国对于认定预售商品房按揭法律性质存在的各种观点,而后逐一将预售商品房按揭与不动产抵押、权利质押、让与担保比较,最后得出预售商品房按揭性质当属不动产抵押的结论。第一,对于预售商品房按揭与不动产抵押。笔者认为,虽然它和不动产抵押存在着借款目的、设定担保标的物的范围、运作方式、参与当事人等多方面的差异,但是这些差异只是形式上的不同,如果两者形式上的重大差异能够调和,用不动产抵押制度来规制按揭是可行的。第二,预售商品房按揭不同于权利质押。笔者认为,预售商品房按揭过程中,将购买预售商品房产生的期待权定为一种物权性质的期待权较为合适。这样认为,权利质押说就无基础根据了。另外我国预售商品房按揭实际操作中也并不涉及房屋所有权的转移,《物权法》、《担保法》并未明确规定期待权可以作为权利质押的标的。所以将预售商品房按揭以权利质押的方式运作不合实际。第叁,对于预售商品房按揭与让与担保。笔者认为在某些方面让与担保与按揭有相同之处,但在设立目的、主体、客体、标的物、生效条件及权利实现方面存在明显的区别,且将预售商品房按揭归为让与担保有很多方面的弊端,所以,不动产让与担保并无单独存在并在立法上加以规定的必要。最后,对预售商品房按揭进行法律定位。笔者认为,在扩大目前不动产抵押标的物的范围,完善不动产登记制度,提供多元化的担保物权形式的基础上,将预售商品房按揭定性为不动产抵押是可行的。第叁章,预售商品房按揭实践中的问题及评析。本章针对预售商品房按揭在中国民法上尚无归属,而实践中预售商品房按揭法律关系复杂的情况,对纠纷较多的提前还贷、预售商品房按揭登记问题陈已已见。对于提前还贷问题,笔者首先从实际情况分析认为提前还贷并不会给银行造成损失;然后从《合同法》分则关于借款合同的规定来看,提前还贷是一种适法行为;同时从《合同法》总则关于提前履行义务的规定来看,提前还贷也是允许的;最后从诚信原则来看,银行的有些做法不符合权利义务对等的原则。因此笔者建议如下,在合法的前提下,如果银行适当收取一定费用的做法能够为借款人接受,既保护了自身利益,又体现了对借款人的关怀,无疑是一种相对先进的业务操作机制,也与法律的规定不相抵触。对于登记问题。实践中,购房者与房产商之间严重的“信息不对称”以及房产商“道德风险”的大量存在,购房者作为商品房预售法律关系的一方当事人,其权益极易受到侵害。为避免此种情况的发生,2007年出台的《中华人民共和国物权法》规定了预告登记制度。预告登记制度具有保全顺位、保全权利、预警和破产保护的效力。因此,通过建立预告登记制度是可以很好解决上述问题的。笔者首先介绍了预售商品房按揭登记公示制度,另外对预售商品房按揭过程中的房屋所有权登记问题进行了分析。第四章,完善我国预售商品房按揭制度的设想。本章基于前叁章对预售商品房按揭法律归属的讨论以及实践中出现的问题,对预售商品房按揭制度的完善提出了建议。笔者认为,首先,从法律法规上明确界定预售商品房按揭的法律性质,完善法律法规实施细则。其次,应将保险引入预售商品房按揭实务中,切实分散各方的风险。最后,律师应积极参与预售商品房按揭贷款过程,起到风险防范的作用。
谢宏斌[8]2010年在《商品房按揭中银行风险防控的法律制度研究》文中研究指明商品房按揭是国内外广泛开展的一种房地产业务,是指商品房购房者不愿或不能一次性支付全部购房款而向银行贷款来支付,并就所购商品房设定担保的行为。我国内地的商品房按揭业务是上世纪80年代由香港经由东南沿海地区传入的。近年来,随着我国房地产市场的火热升温,商品房按揭业务也迅猛发展。按揭在商品房买卖贷款中,已经成为需要贷款的购房者首选的付款方式,成为银行最能接受、广泛适用的发放贷款的担保方式。但是值得注意的是,尽管“按揭”称谓及其运作模式在我国内地相关事务界广泛采用,但是按揭在全国性的现行法律和全国机关颁布的商品房住房销售合同文本中,都没有正式承认并明确规定。当前,我国内地商品房市场的飞速发展带动商品房按揭贷款在银行商业贷款中的比重不断加大,随之而来的商品房按揭贷款法律纠纷也不断增多,但是相关立法的缺失使得银行在处理各种复杂的法律事务当中捉襟见肘,银行按揭贷款流失的风险攀升。银行按揭贷款的风险防控效果,不仅影响到银行本身的现金流量和日常工作的开展,而且会影响到整个金融系统乃至社会的稳定。世界“金融海啸”源于美国的“次贷危机”,而美国的“次贷危机”又源于美国按揭贷款市场大批次级购房者不能按期偿还贷款。由此可见,从法律的角度研究我国商品房按揭中银行风险的防控,具有重要的理论价值和现实意义。本文通过分析我国当前法律制度下按揭的内涵,阐明按揭的法律性质和法律关系;通过分析我国商品房按揭中银行风险的种类和美国“次贷危机”的成因,提出我国银行风险防控存在的问题;通过对比香港地区和外国的法律和经验,提出完善我国商品房按揭中银行风险的法律防控的建议。第一章阐述了商品房按揭的涵义,分析了我国商品房按揭的法律性质和法律关系。笔者首先从按揭的词源入手,介绍按揭在英美法系和香港地区的涵义,对比提出按揭在我国有其特有的涵义。然后根据我国有关按揭的法律规定,结合具体的按揭法律行为,揭示我国按揭的法律性质和法律关系,为后面研究我国法律对按揭中银行风险防控的规定建立理论基础。第二章研究我国法律关于商品房按揭中银行风险防控的规定。首先,笔者通过介绍我国银行风险的涵义和特征,分析当前我国法律制度下银行风险的种类,提出我国按揭主体的行为、法律制度的不完善、商品房市场的变化都有可能引起商品房按揭中银行的风险。其次,笔者紧密结合我国现行法律法规,重点分析我国商品房按揭中银行风险防控存在的问题:法律法规的缺失、保险制度的不完善、按揭实践中存在的问题。最后,通过介绍美国次贷危机的涵义和成因,重申银行风险防控的重要意义,对比查找我国银行风险防控中的法律漏洞。第叁章通过介绍香港地区和有关国家在商品房按揭中银行风险防控的经验做法,笔者提出采取完善银行风险防控的法律规定、健全商品房按揭贷款保险的法律规定、构建商品房按揭贷款证券化的法律制度、发挥政府宏观调控的积极作用等防控措施的重要性和可行性,与后文完善我国银行风险防控措施相对应。第四章针对我国商品房按揭中银行风险防控存在的问题,吸收借鉴香港地区和国外先进的经验做法,提出我国要通过完善银行风险防控的法律规定、健全商品房按揭贷款保险的法律规定、构建商品房按揭贷款证券化的法律制度、发挥政府宏观调控的积极作用等方式,从而完善我国商品房按揭中银行风险的法律防控。
李承章[9]2009年在《我国预售商品房按揭制度的法律性质分析》文中认为自上世纪80年代我国住房改革由福利化转向市场化开始,为解决城镇住房长期供应不足的现状,同时也为了增加社会投资,刺激国内经济增长,国家和各级政府都支持和鼓励加快城镇住房建设。但在刚刚从计划经济体制转向市场经济体制的中国,资本市场尚未充分发展,房地产开发企业不可能独立承担房地产开发过程中所需的大量资金；而大部分的城镇居民也不可能依靠已有积累资金支付全额购房款。为此,我国开始引入香港地区的“楼花按揭”的售楼方式,即预售商品房按揭制度,并在内地逐步推广。预售商品房按揭制度自引入我国内地以来,有效解决了开发企业和购房者资金不足的双重矛盾,顺应了社会发展的需求,也由此促进了我国房地产业的蓬勃发展,满足了城镇居民的日益增长的住房需求,缓解了社会矛盾,对于促进我国经济发展和促进社会和谐具有重大意义。而预售商品房按揭制度本身,也随着我国社会主义法制的逐步建立和房地产市场的逐步完善,进行了多次改革,并最终形成了今天我们所常见的形式。但是,预售商品房按揭制度并非完美无瑕的,相反,制度本身存在的问题引起了大量的纠纷。尤其是在受自2008年9月份开始的全球经济危机影响,我国内地大多数城市房价纷纷跳水,许多楼盘降价达50%的严峻市场形势下,各类商品房买卖纠纷层出不穷,曾一度出现购房者聚集闹事,集体“断供”等情形。当然,这类纠纷出现的一个重要原因是已购房者发现所购楼盘房价大幅缩水而产生的心理不平衡。但也不可否认,购房者提起诸多的与预售商品房按揭制度相关的纠纷案件中,他们所依据的理由确有其合理之处。当时,笔者正在某律师事务所实习,有幸亲身处理了大量的商品房买卖合同纠纷,接触了预售商品房按揭制度中所涉及的买卖合同、借款合同等许多第一手资料。而亲身处理的一个案件更让笔者对预售商品房按揭制度进行了仔细的分析和思考。本文便是笔者对该案件进行深入分析后的结晶。本文主要应用法社会学和比较研究的方法,从理论上对预售商品房按揭制度的渊源、发展,以及引入我国后的现状进行研究,并通过对比分析学界已有观点的优劣,最终以期可对预售商品房按揭制度的性质进行深刻揭示。除引言部分外,本文主要内容安排如下：第一部分通过引入一个笔者亲身处理的真实案例,分析了该案判决中法官在适用法律方面的错误,由此展开对案件纠纷缘由——预售商品房按揭制度的思考,并最终将问题的根源归结为我国预售商品房技揭制度的性质尚未明确。第二部分主要对预售商品房按揭制度进行概述,以便为后文的分析奠定理论基础。首先介绍了最早兴起于英国的按揭制度,追溯其历史渊源。同时还对比分析了美国的按揭制度。尽管英国和美国的按揭制度,同我国内地的预售商品房按揭制度因存在不同法系的天然阻隔,而有天壤之别。但对英美法系按揭制度的分析,对于研究预售商品房按揭制度的性质仍有重要意义。然后,为寻求我国内地的预售商品房按揭制度的根源,着重介绍了我国香港的按揭制度的,并重点分析了其地的楼花按揭制度。预售商品房按揭制度的引入展现了由香港的预售楼花引入我国后发展现状,并通过引述最高人民法院的法律规定,分析研究了“按揭”一词缘何未能进入我国的各类正式法律文件。为更加全面的分析预售商品按揭制度的性质,本部分还对我国内地预售商品房按揭制度的现状进行了归纳研究。我国的商品房按揭是贷款银行、开发商、购房者叁方共同参加的一种房地产经营活动行为。主要包括两种类型：楼花按揭(预售商品房按揭)和现楼按揭。紧接着,通过对笔者对我国预售商品房按揭类型和实践流程的分析,总结归纳了我国预售商品房按揭制度不同于英美法系和香港等地按揭制度的特征。法学的分析、研究最终将归结于法律实践,为此,笔者又将研究的视角延展至我国法律体系中对预售商品房按揭制度的各类法律规定,并归纳总结出了现存已有法律规定的局限性。第叁部分根据笔者在论文准备阶段所作的文献综述,通过对比分析和实证研究的方法,笔者分析研究了学术界现存的对预售商品房按揭制度性质叁种学术观点。有学者认为此“按揭”便是我国《物权法》、《担保法》中所规定的抵押。诚然,预售商品房按揭制度与抵押制度却有相同之处,但二者在设立条件、法律关系等方面的诸多区别,使二者不可等同。也有学者将预售商品房按揭制度归于《担保法》中所规定的权利质押。但商品房买受人依据商品房买卖合同所享有的权利却并非《担保法》中所规定的可供质押的权利类型。如此,预售商品房按揭制度也不可归于权利质押,否则,便有违物权法定原则。最后,笔者又着重分析了在学术界有广泛受众的“让与担保”的观点。让与担保是德国、日本等大陆法系、国家的制度,在我国法律中并没有规定。笔者通过对比研究,分析了预售商品房按揭制度同让与担保在主体、权利实现方式等方面的本质不同,认为预售商品房按揭制度的性质也不可定位于让与担保。在本文的第四部分,笔者认为,对预售商品房按揭制度性质的分析不可一概而论,而应依据其发展变化的不同阶段,并结合我国的预售商品房按揭制度的不同类型,进行区别分析。首先分析了具有典型抵押担保特征的现售商品房按揭制度的性质,然后才展开了对我国预售商品房按揭制度性质的最终揭示。笔者根据预售商品房按揭制度办理抵押权预告登记、买受人取得所购商品房所有权、办理抵押权登记等时间节点,将预售商品房按揭制度分为叁个阶段,并根据此叁个阶段中不同情形,再结合我国实践中的具体操作类型,来分析不同阶段的性质。在此过程中,笔者试图用我国现存的法律规定来分析不同阶段的法律性质,以便使本文的分析研究更具有实践意义。笔者认为：在办理抵押权登记前,若办理了抵押权预告登记,即“预抵押登记”,可以将此时的按揭视为“准抵押”；若未能办理抵押权预告登记,则仅能视其为借款人与出借人双方间的约定普通债权,并不具有对抗第叁人的权利。在顺利办理完抵押权登记后的预售商品房按揭,便已衍变为我国现行法律中的抵押担保物权。本文的主要观点：1、买受人所购的预售商品房在建设过程中,并不属于《物权法》第一百八十条第(五)项所规定的可供抵押的财产中的“正在建造的建筑物的范围”,更不应依据此条规定,将预售商品房按揭制度认定为抵押。2、商品房按揭制度在我国法律体系中并非没有规定。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中所称的“商品房担保贷款”,便是实践中所称的商品房按揭制度。3、预售商品房按揭制度与抵押制度、权利质押制度,以及让与担保制度皆有本质的区别,并应将其简单的归于上述制度中的某一类型。4、对预售商品房按揭制度的法律性质分析,应根据按揭标的物所有权的形成及转移时间将该制度区分为不同的时间阶段,并依据是否办理预抵押登记来具体分析,而不应一概而论。5、在办理抵押权登记前,若办理了抵押权预告登记,即“预抵押登记”,可以将此时的按揭视为“准抵押”；若未能办理抵押权预告登记,则仅能视其为借款人与出借人双方间的约定普通债权,并不具有对抗第叁人的权利。在顺利办理完抵押权登记后的预售商品房按揭,便已衍变为我国现行法律中的抵押担保物权。由于笔者能力有限,本文未能在理论上作出重大创新,鲜有的、与学术界已有观点不同之处在于：1、根据按揭标的物所有权的形成及转移时间将预售商品房按揭制度区分为不同的时间阶段,并区分不同阶段进行实证研究；2、尽量运用我国现已有法律规定对不同阶段的预售商品房按揭制度的性质进行分析,以使本文更具有实践意义。
岳玲[10]2007年在《我国商品房按揭法律问题研究》文中认为随着我国房地产业的日益发展，按揭越来越被广泛应用。按揭的优越性显而易见，但对于到底什么是按揭，按揭的法律性质是什么，按揭中购房人、开发商和银行之间的关系如何，当事人责任如何承担等等问题，我国法律尚无明确的回答。实践中各种商品房按揭贷款名目繁多，各银行基于自己的理解制定出了各式各样的按揭贷款合同，造成各地按揭操作呈多样性和不规范性的局面。因为没有统一的法律予以规范，不仅在一定程度上造成房地产市场的混乱局面，而且带来很多难以解决的纠纷，还无法保证法院裁判的公正性和统一性。该问题成为我国房地产金融市场发展的一个瓶颈。论文通过探究我国商品房按揭相关问题提出按揭制度的建立及完善的建议。全文共四个部分，共42000余字。一、我国商品房按揭的发展、运作及存在问题。本文从我国商品房按揭的起源入手，概况了其发展现状，列举了目前金融机构对商品房按揭的内部规定，进而总结出其实际操作步骤和主要特征，并概括了其存在的问题，以期能够清楚呈现我国商品房按揭制度的概况。二、我国商品房按揭与相关担保形式之比较。论文分析对比了我国商品房按揭与英美法传统意义上的按揭、大陆法上的让与担保、我国典型担保中的抵押及质押，提出我国商品房按揭具有其他担保方式所不可替代的优势。叁、我国商品房按揭的法律属性。论文逐一分析了学术界存在的“不动产抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”、“契约联立说”四种学说理论和物权法草案的相关内容，提出我国商品房按揭不应归属于现有的任何一种担保方式，得出按揭权是一种独具特色的物权，并且是一种独立的担保物权的结论，立法应确立按揭权的法律地位。四、我国商品房按揭制度的立法及完善。明确按揭法定化的必要性是本部分的前提，在立法及完善方面，论文提出如下设想：首先要解决按揭权的物权法定问题，从立法上确认按揭权为一种独立的新型的担保物权形式，明确按揭权的概念。其次，应明确按揭权的公示问题，其物权公示应建立预告登记制度，立法中应当明确预告登记的效力。五、我国商品房按揭实务操作中若干问题的规范。包括两个问题：首先，对于按揭贷款合同予以规范，应出台按揭贷款合同示范文本，保护当事人的契约自由，正确界定按揭贷款合同的主体，规范当事人权利义务，保障按揭合同当事人的权益均衡：其次，应正确认定及处理按揭纠纷中当事人的责任，本文按照按揭纠纷产生的不同原因区别分析当事人的责任认定及处理。
参考文献：
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[2]. 商品房按揭法律问题研究[D]. 滕洁玉. 烟台大学. 2010
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[7]. 预售商品房按揭法律问题研究[D]. 石晓辉. 复旦大学. 2009
[8]. 商品房按揭中银行风险防控的法律制度研究[D]. 谢宏斌. 中国政法大学. 2010
[9]. 我国预售商品房按揭制度的法律性质分析[D]. 李承章. 西南财经大学. 2009
[10]. 我国商品房按揭法律问题研究[D]. 岳玲. 山东大学. 2007
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