论公共利益之合理界定——以“中国最牛的钉子户”为视角，本文主要内容关键词为：公共利益论文,钉子户论文,中国论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2008)05-0017-06
【案例简介】2004年9月，重庆九龙坡区鹤兴路片区开始陆续拆迁，直到2007年，被誉为“史上最牛的钉子户”的房主杨武、吴苹夫妻，因对拆迁安置不服，一直坚守着四周被挖下10多米的坑，被铲成断水断电的孤岛的两层小楼，与政府的“强拆令”、舆论的“公共利益”和开发商进行着对决。2007年4月2日，在政府和法院主持下，杨武、吴苹夫妻与开发商达成协议，这座一时为全世界瞩目的“钉子屋”被顺利拆除。
“钉子户”事件具有一定普遍性和代表性，也再次引起人们对拆迁问题的关注和思考，其所反映的问题和意义已超越了事件本身。在“钉子户”事件中，户主坚决抵制拆迁的理由是开发商在此处建大型商场并非基于公共利益之需要。此前，所谓“为了公共利益和国家需要”而征地、毁田、强制拆迁等报道常常见诸报端，甚至还引发了恶性事件。在这些事件中，或假借“公共利益”进行商业拆迁，或盗用“公共利益”“搭便车”寻租，其结果往往是投资者、开发商谋取高额利润，地方政府政绩显赫，相关公民噩梦连连，甚至连基本生存都缺乏保障。而“中国最牛的钉子户”事件恰恰发生在对公民财产权具有直接保障意义的《物权法》出台前后，更将问题推向白热化。
究竟何为公共利益，公共利益如何界定，对公民基本生存条件之保障是否属于公共利益，如何平衡和协调公共利益与个人利益的冲突等等，从法理、规范和实践层面关注公共利益的合理定位与认定问题，对保障公民权益和维护社会稳定极为必要。
一、公共利益的概念之争
公共利益是一个弹性很大的概念，尽管为大多数国家立法所认可，但至今却没有一个完整明确的定义，而且往往与价值判断密切相关，因政治、经济、文化和历史背景不同亦有不同解释。不但立法上存在解释的困境，学术界亦无统一学说。主要存在以下观点：
第一种观点是从受益人数量角度界定公共利益，以纽曼和边沁为代表。纽曼将“公益”分为“主观公益”和“客观公益”。“‘主观公益’是基于文化关系之下，一个不确定之多数所涉及的利益；而‘客观利益’是基于国家、社会所需的重要之目的及目标，即国家目的（任务）。”[1](p185)纽曼的学说为人们提出了符合现代宪法理念的判断“公益”的标准，即在确定纯粹以受益者数量为标准的主观公益时，应以国家目的任务为质的客观公益的判断标准。英国法学家边沁也将公益界定为“最大多数人的幸福”，即该理论强调一种主体数量特征。认为一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之总和。“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体利益便毫无意义。”[2](p58)其重要贡献是认为个人利益是共同利益的前提和基础，国家不能损害个人利益去发展公共利益，相反，国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的幸福”。
第二种观点是从合作关系角度界定公共利益。德国学者阿尔弗莱德·福德罗斯和马克思的观点都倾向于此种理论，他们强调分工合作的重要性，并且认为公益实现于人们之间的合作中。阿尔弗莱德·福德罗斯认为：“公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和；也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和；而这种合作极为必要，其目的就在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一致。”[3](p316)马克思则指出“公共利益”的实质——公共利益不是仅仅作为一种“普遍的东西”存在于观念中，而且首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实中。[4](p37)
第三种观点是将公益理解为是私益的界限理论。美国学者博登海默即持此种观点。其大意是“分配和行使个人权利时绝不可超越一种外部界限”，而外部界限的意思是“赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件”。[5]日本学者宫泽俊义与博登海默有相似的看法：日本宪法中的“公共利益”包括自由国家公共利益（以平等地保障每个人的自由权为其首要目的）和社会国家公共利益（宪法不满足自由国家，还要进一步保障社会权，建立社会国家理念）两个侧面。[6](p171)
第四种观点是以英国学者哈耶克为代表的“工具说”。哈耶克对公共利益有一种独特见解：公共利益只能定义为一种抽象的秩序——“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。”[7](p393)即哈耶克将公益理解为实现人们利益的一种工具，此种观点体现了现代社会公益的本质，并且为公益的产生和运行提供了一种合理的使人容易接受的理念。
在现代立法中，各国宪法和法律文本中有关公共利益的规定大幅增加，但对何谓公共利益尚缺乏准确的界定和解释。以我国为例，根据笔者对包青天法律事务系统的检索和统计，有94部法律（含宪法）、530部行政法规和中央部委规章规定了公共利益条款且不限于一处。如我国2004年通过的宪法修正案第13条规定：国家依照法律规定保护公民的私有财产权，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”除宪法外，公共利益在行政立法中运用得最为广泛。2003年颁布的《行政许可法》第1条规定了立法目的是“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理”。此外，《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《商业银行法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《专利法》、《著作权法》、《对外贸易法》等都有关于公共利益的规定，遗憾的是没有任何一部法律、法规和规章中对公共利益作出明确解释或说明，这在很大程度上造成了公共利益认定中的混乱和纷争。
我国台湾学者陈新民认为，德国学界对公共利益内涵的界定一般分别从作为内容的“利益”以及作为主体的“公共”两方面入手。由于利益“不外是一个主体对另一个客体的享有”，而这一切又与主体自身对客体的感觉紧密相连，因而利益内容的不确定性是公共利益概念的第一个特征。“简言之，利益是价值判断的结果，是人们感觉其存在之实益，也是民所好之的不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。”[8](p185)德国学界关于“利益内容不可确定”的结论，在很大程度上正确揭示了公共利益的内容特征，但内容的不确定性并不等于内容确定过程也是毫无依据与规则可循。由于利益本身是规范所要维持的利益，因而判断某一主客体关系是否构成利益时，首先必须以规范背后的价值观念为基准。当作为依据规范所包含的价值也无法确认利益是否存在时，则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观臆想）来进行相关判断。鉴于公共利益的复杂性和不确定性以及社会生活的复杂性和多样性，笔者以为对公共利益的理解和判断不仅要从公共利益的基本概念入手，更要从其深刻的价值蕴涵和基本特征把握，还要以正当程序作为基础和保障，才能将公共利益认定可能产生的争议和负面效果限制在最小范围。
二、界定公共利益的实体标准
对公共利益的实体判断主要是依据公共利益的内涵及其基本特征进行的。公共利益的主要特征有：
首先，公共利益具有公共性。自从有人类社会以来，公共利益就客观存在，而自从人类有社群以来，公共利益才被客观正视。即公共利益与公众组成的共同体直接相关，代表着公众利益，其中包含着为所有成员共享的公共属性。利益与公民生存和发展所必需的社会价值是一致的，同时公共利益所享有的主体具有公共性而非特定人或特定团体。因此，在一般情况下，不确定多数人作为公共的概念仍是人们确认“公共”的基本标准。
其次，公共利益具有客观性、普遍性、整体性、层次性、长远性。客观性是指公共利益是真实、独立地存在于公民权益之外的一种利益。普遍性是指公共利益是由社会上不特定多数人共享的利益。整体性是指公共利益是共同体成员的整体利益，是超越于公民权益之上的独立利益，相对于公民权益而言，它具有一定的权威性。层次性是指公共利益因共同体的大小不同而分成不同的层级。长远性是指公共利益比公民权益更为持久。
再次，公共利益具有不确定性和模糊性。不确定性是指公共利益的内容有一定弹性，随着社会的发展而发展。我国台湾学者陈新民认为：“公共利益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性（是典型的不确定法律概念）。”这种不确定性既表现为利益内容的不确定性，也表现为受益对象的不确定性。它告诫人们：公共利益的内容并不恒定，相反会随着人们思想观念的转变以及客观社会的发展而呈现不同的内容。“随着社会的发展，以公共利益的名义下所实施的政府活动中，又增加了形成机能，其中包含着从保护保障经济弱者出发而促进、调整社会结构的长期变动的机能。然而，这样一来，导致国家和社会的同化，公共性与私人性被混淆，纯粹意义上的公共性所赖以成立的基础开始崩溃。要确定什么是公共性，则越发困难了。”[9](p423)因此，确定公共利益必须从变迁社会之政治、经济、社会及文化等因素和事实来考量，由当时社会客观事实所决定，并随着社会发展和国情变化而有所变化，对公共利益的理解也不能一成不变，企图寻找一个放之四海而皆准的公共利益标准是不现实的。从世界范围看，生存条件乃公民之基本人权，也是最主要的公共利益，因此，国家对公民基本生存之照顾与保障自应纳入公共利益范畴，一个“钉子户”我们或许可以将其视为个人利益，但无数或者批量钉子户之基本生存条件之保障乃是国家对公民承担的最低限度的保障义务，体现了社会福利制度的本质目标和取向，以此而论恐怕很难将国家对这些“钉子户”们基本住房条件的保障排除在公共利益之外。
最后，公共利益具有非营利性。对于因公共利益而征收的财产是否能用于商业及营利性事业，世界上主要有宽松和严格两种类型。第一种是严格类型——使公众直接受益才属于公共利益的用途，因公共利益而征收的财产只能是用于公用事业，而不能用于商业；第二种类型是宽松型——虽然利益效果主要为少数私人享有，但只要具有附带结果，即只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就视为符合公共利益的要求，在这种类型下，因公共利益而征收的财产既能用于公用事业也能用于商业。我国在立法上对公共利益与商业利益并无明确界分，实践中难免将商业开发、旧城改造、经济发展与公共利益混为一谈。笔者认为，公共利益从其本身而言决不能是经营行为，不能追逐利润，否则就不是为社会“不特定的多数人”服务。因此，我国目前应采取严格类型，对于因公共利益而征收的财产不能用于商业用途。即如果用于商业用途，则不符合公共利益的目的性条件，不能通过征收取得，商业经营性用途的土地只能通过商业途径去获得。由此可见，公共利益的用途，应是指征用的行为最终增进了全体社会成员的社会福利，如环境保护、社会安宁、大众健康等。换言之，是指公共利益事业的使用直接或间接增进了全体社会成员的福利。被誉为“最牛的钉子户”的拆迁户，面对的是商业开发，却被地方政府贯以“公共利益”而要求强制拆迁。该钉子户以极端方式与政府和开发商对抗亦在情理与法理之中。
三、界定公共利益的程序要件
实体上抽象界定公共利益而缺乏必要的程序约束，对公共利益的认定就可能成为公权侵犯私权的借口，法治社会下的公共利益界定需要在认定程序上作出规定，否则，谁都可能在公共利益的旗帜下危及公共利益和侵犯公民权利。
1.认定公共利益的主体。立法层面对公共利益的认定与立法主体的职权有关，立法主体自然拥有对公共利益的认定和制定规则的权力，但这种权力仍受公共利益实体标准的影响和制约，同时需要满足立法的合法性、民主性与合理性要求。在我国行政实践中，公共利益的界定主体是行政机关。行政机关经常在没有或缺乏明确法律规定的情况下，直接以公共利益的名义做出行政决定，对土地或者对公民财产实行征收、征用或者拆迁，这种做法是有悖于宪法精神和法治原则的。一项私人财产在何种情况下被认为与“公共利益”相冲突，事先根本无法确定，此时此地与“公共利益”相冲突，彼时彼地则两相无碍。公共利益与私人利益之间一般表现为此消彼长的关系，公共利益的实现通常以减损私人利益作为成本，或者说以限制或剥夺某种公民权利作为代价。因此，宪法通常规定只有立法机关通过立法方式界定公共利益才具有合法性和正当性。行政机关作为法律实施主体，无权对公共利益进行解释，只能依据现行法律规定限制或者剥夺公民权利，通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。是否是公共利益的问题往往涉及专业性、合理性甚至执法的民主性问题，这就需要一个具有广泛代表性和权威性的公共议事机构在发生公共利益争议时适时裁断，其组成成员应包括政府部门、社会普通公众和独立的专业人士。利害关系人有申请裁断、要求听证和表达意见的权利，政府亦应依职权提请咨询、论证和裁断。该专门机构的作用在于对公共利益争议进行评估和认定，提供相对专业性的意见和标准，该意见在仲裁或者诉讼中可以作为专家证言使用。设置相对独立的公共利益认定机构，其意义在于：一是增强政府行政决定的权威性和专业性，提升行政效率；二是对政府行政决定设定了咨询论证程序，对行政决定形成一定的制约和监督，从而保障公民权益；三是借助于公开透明的程序和机构认定公共利益，可以在很大程度上消解利益冲突可能带来的不稳定和情感反应，通过程序公正弥补实体公正方面的问题；四是在一定程度上保证公共利益判断尽可能体现民意和公正的要求，防止引发群体事件和恶性事件。
2.认定公共利益的程序。就程序而言，正当程序是认定公共利益和平衡利益冲突的形式要件。“正当程序”的理念和原则最早产生于英国，其具体内容随情况之不同而不同，在适用上亦有很大灵活性，但有两个规则最为基本：一是任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。二是任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或特殊情况外，行政机关都应遵守。即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制。[10](p152)在美国，“正当法律程序”作为一项宪法原则早已在宪法中确立。其宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就是确保公正行使权力。行政机关对当事人作出不利决定时，必须听取当事人的意见，所以，听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。[11](p153-154)“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。[12](p382-383)
在我国，传统的理论和实践中偏重于法律实体结果的公正，认为法律程序只是一种附属于实体的工具，其目的在于保证实体正义的实现。程序工具主义观追求实体的正义，固然避免了程序本位主义那种只重形式不重实体的弊端，对实现依法治国具有积极的意义，但工具主义的程序价值观对程序内在独立价值的漠视，必然会导致“重实体轻程序”乃至“程序虚无主义”，实体正确被奉为绝对优先的目标，而法律程序沦为一种可有可无的“形式”或“手段”。因此，在我国实践中，出现了大量的侵害公民利益的事件，野蛮拆迁，强制征收等等屡禁不止，更有甚者，借维护公共利益之名，行损害公民利益之实。笔者认为，我国应以正当程序原则平衡各方当事人之间的利益，切实保障实体权利的实现，维护人的尊严和价值。我国目前对于行政相对人的保护，仅限于行政主体做出行政处罚后的复议和提起行政诉讼的权利。而在此之前，行政相对人对维护自身利益完全无能为力。在英美法中，由于正当程序的存在，公民在行政机关做出决定之前，享有法律所赋予的知情权、听证权以及申辩权。因此，从维护公共利益和平衡各方利益需要出发，我国应建立和完善以下制度：
第一，设立公共利益的调查论证程序。即行政主体作出关于公共利益的重大决定时必须进行专项调查和论证，必要时可以提请具有独立性和专业性的机构咨询、论证公共利益的范围。如法国为保证公用征收的目的符合公共利益，专门规定了公用目的调查，这种调查一般由调查委员会进行。但为保障公平公正，这种调查和论证最好由独立的专业机构或咨询机构承担。
第二，设立预先告知程序。预先告知程序既是对相对人和利害关系人的尊重，也是在实施行政决定中公平原则的体现。即行政主体关于公共利益的报告应当在实施行政行为之前完成。报告一般应包括公共项目的名称和构想、需要支出的公共财政预算和筹措方法、公共项目的负面影响及其解决措施、公共项目的预期利益和有关项目的论证及资料。出于公共利益而采取行动并将给相对人带来不利影响时，及时通知和说明理由，认真听取利益相关人的陈述和辩解，对行政机关准确界定公共利益具有重要意义。
第三，完善听证程序。听证程序不仅是古老的自然公正原则的要求，而且是现代程序正当原则的核心内容。适用听证确认公共利益的依据在于，尽管具体确认公共利益的权力在于行政机关，但行政机关并不能完全按照自己的意志决定。相反，行政机关认定某一利益是否属于公共利益的范围，必须听取他人意见，特别是利害关系人的意见，通过广泛征求公众和利害关系人的意见，最终判断是否符合公共利益。
3.公共利益争议的裁决。司法程序是公共利益保证的最后一道防线。在法律未对公共利益作出具体规定的情况下，行政机关应按照其自由裁量权或其他行政程序决定公共利益。但如果相对人对行政机关的决定不服，国家必须赋予相对人可以通过诉讼的方式对公共利益予以最后确认的权利。法院的审查可以从程序和实体两方面进行。在法国，行政法院根据具体情况判断公用征收是否符合公用的目的，不是根据公用征收本身考察是否符合公用目的，只要公用征收行为具有公共利益的性质，就认为是合法的征收。同时也注意防止行政机关滥用公用征收的权力，如果不是为了公共利益的目的，而是在公共利益的掩饰下满足其他行政上的利益或公民权益时，如为了增加财政收入或满足纯粹私人利益，这种征收会被认定为不符合公用目的。[13](p401-402)在有司法审查制度的国家，司法亦可以审查一部法律有无违宪，而公共利益条款也是司法判断的最高价值标准，此时，司法成为公益价值的最后决定者，对于保证公共利益的确定具有重要意义。
四、平衡公共利益与个人利益的原则
虽然“公共利益”的具体内容充满了模糊性，但可以结合比例原则，为判断公共利益条款是否被滥用提供相对客观的标准。[14]宪法赋予公民基本权利，其本身就蕴涵着对抗国家权力对于公民自由不当侵害与限制的意味，即预设了国家权力行使的例外和权利有限的应有之义。当国家权力的行使与公民的基本权利发生冲突时，孰轻孰重或者如何平衡就必须凭借某种审查标准判断公权力的行使是否为宪法所允许，国家权力对公民权利的侵害是否适度，这往往需要具有一定可操作性的具体原则。
比例原则就是在立法、执法和司法中不可偏离的基本准则，在西方国家公法领域尤其是行政法领域具有重要地位。德国行政法学鼻祖奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。我国台湾学者陈新民教授认为比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的，“帝王条款”。[15](p62)比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。[16](p41)笔者认为，比例原则的核心内容在于通过限制行政机关在实施侵害行政行为时，必须采取最小侵害之方法，从而达到既维护了公共利益又保护了人民合法权益之目的。
广义的比例原则包括三个子原则，即适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。适合性原则也称合目的性原则、妥当性原则，其基本涵义是要求国家机关的职权行为必须符合法律所规定的目的，如果国家机关的行为不符合法定目的或达不到法定目的，就是违反了适合性原则。必要性原则也称不可替代性原则、最小侵犯原则，其基本涵义是要求国家机关为了实现某一法定目的而不得不对公民权利加以限制时，必须选择对公民权利损害最小的措施，即已经没有任何其它能够更小侵害的措施可以采取了。
狭义的比例原则，又称为相当性原则，指行政行为所要达到的效果，即其所追求的公共利益必须大于相对人的损失。是强调了行政手段与行政目的之间的均衡关系，要求行政权的行使必须使公共利益与个人利益处于一个适度比例。可见，比例原则是从维护公民个人合法权益，调节行政权与行政相对人之间的合理关系入手，来规范行政权的行使，特别是自由裁量权的行使，行政权的行使应使公共利益和个人利益处于合理而适度的平衡状态。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[17](p12)
比例原则的三项子原则既相互联系，又有各自独立的内涵和侧重点，层层推进、层层深入。妥当性是第一个条件，是必要性原则和均衡性原则的基础，只有妥当才可能谈及必要与均衡，但具备必要性原则并不一定就具备了均衡性原则，同样具备均衡性原则也不一定就具备了必要性原则，妥当、均衡、必要都是必要条件，缺一不可，三者所关注的侧重点各不相同。妥当性原则关注的是是否采取措施和手段的问题；必要性原则关注的是手段是否是最必需的、是否是损害最小的问题；均衡性原则关注的是投入成本与产出利益之间是否合比例、是否相称的问题。三项子原则又是三个不同概念之间的对比关系：妥当性是手段与目的的对比关系，必要性是手段与手段的对比关系，均衡性是投入与产出的对比关系。
个人利益的对象较为具体，一般表现为公民个人的合法权益，或具体的物质利益。而公共利益本身就是一个抽象概念，地域不同、时期不同、文化不同都会导致对公共利益的判断标准的不同。按照功利主义者的观点“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”，[18]一个国家政权的道德标准就是看其是否能够为最大多数的人提供最大的幸福。尽管这些说法是针对社会和国家政权体系而言，但笔者认为将它移植于行政法学中对于启发我们的思维也是大有裨益的。按照这种观点，行政权的行使必须与广大民众的根本利益保持一致。在现代社会中，许多利益如果不按公共利益来组织，个人利益也无法实现。在公共利益与个人利益的关系中，公共利益是矛盾的主要方面，起决定性作用，但二者又是统一的和互为前提的。为了维护公共利益，有时不得不要求公民个人做出一定牺牲和让步。
对如何处理这个矛盾统一体，比例原则提供了一个操作的标准和尺度。首先，比例原则就是针对公权力滥用状况而产生的，是为遏制“警察国家”警察权对公民权利的侵犯才应运而生的。其次，比例原则包括妥当性、必要性和均衡原则三个原则。涉及两组关系：目的和手段、私人利益和国家利益。这两组关系中所谓的平衡，从公法学的眼光看，它实际上更侧重于私人利益。从公法学上说，公共利益的保障往往处于主动地位，而私人利益拥有者处于被动地位。比例原则作为平衡二者关系的原则，实际运用中只有偏向私人利益之保障才能抵消公民不利地位带来的影响。因而平衡实际上体现为对公权的遏制和对个人权利的保障。最后，比例原则之内容表现出对人权的积极追求：必要性原则要求手段是对人权侵害最小的手段；狭义比例原则要求所追求的目的需运用的手段副作用太大时，应放弃对目的的追求，这些都是围绕人权而来，以人权保障为导向的，特别是狭义比例原则更是以人权为最高价值追求，将人权保障放在比公共利益更为重要的地位。[19](p344)
公共利益作为社会资源的总量是有限的，这种情况势必造成公民权益与公共利益的矛盾。当各种利益之间发生冲突而较难平衡之时，一般应以人的基本生存权或人性尊严为最高利益。“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。”[20]在此基础上可以依照所需衡量的价值与该最高价值之间关系的紧密程度来确定相关价值之位阶。
公民的生存权是指作为个人权利的生存权，是人按其本质在一个社会和国家中享有的维持自身生命的最基本权利，是在一个社会和国家中人的生命不受非法损害和剥夺以及为维持人的生存所必需的生活条件不受任意侵害的权利。在我国，生存权虽然不是宪法明确规定的权利，但却是依据宪法可以推定的权利，无论何种权利均以生命个体的基本生存为基础和前提。有学者认为：“生存权是人按其本质在一个社会和国家中享有的维持自己生命的最起码的权利”。[21](p23)生存权是公民享有的维持其本身所必需的健康和生活保障权。[22](p524)还有学者认为二十一世纪人的生存权除保障最低限度经济、文化生活外，还必须使人的生存与自然、社会群体、文化智能之间的冲突获得协调、平衡、和谐。
公民基本的生存是公民享有和实现其他权利的基础，生存权在权利体系中的这种崇高地位是由人权本身的要求决定的，也是对人类活动之客观规律的集中反映。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对其自身所应有的关怀。”[23](p9)没有生存，公民就不可能进行任何活动；没有生存权，其他权利亦无从谈起。公共利益的最终目的，就是为了改善公民所享有其他权利的条件，更加便利于公民其他权利的实现。其他权利的存在又有赖于生存权。由此而言，公民基本生存条件之保障就是公共利益，无数个“最牛的钉子户的利益”正是国家应当保证的最低生存条件，更应纳入公共利益范畴。在“钉子户事件”中，政府的拆迁行为是为了商业开发的需要，并不能说是公共利益的需要，即便是出于公共利益的需要，也不能以侵害公民基本生存权为代价。因此，在这一事件中，政府的开发应该让位于公民的基本生存权，不能以公共利益的借口进行强行拆除。商业开发有商业开发的运行模式，假借“公共利益”之名的强行拆迁的行为，是对公民基本生存权的漠视，也是对公共利益的歪曲。
收稿日期：2008-03-02
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