未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角，本文主要内容关键词为：程序论文,财物论文,视角论文,美国联邦论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.2
文献标识码：A
文章编号：1674-0602(2013)02-0086-15
一、引言
我国《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物与供犯罪使用的本人财物应当予以追缴、没收。对于这些刑事涉案财物的没收，我国长期以来的做法是将其与被告人的刑事责任在刑事裁判中一并处理，只有少数特殊情形才由法院或检察机关单独就涉案财物进行没收：一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于1998年颁布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第19条规定，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉中死亡的，对已冻结的犯罪嫌疑人、被告人的存款、汇款需要依法没收的，由侦查机关、检察机关向法院提出申请，法院经阅卷、审查有关证据材料后以裁定形式作出是否没收的裁决；二是《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定，在因犯罪嫌疑人死亡以外的原因导致撤销案件的，对已被冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款需要没收的，由检察机关直接作出处理决定，并通知冻结机关上缴国库。很明显，这些规定存在法律漏洞：如果犯罪嫌疑人在立案前就死亡，或者犯罪嫌疑人、被告人在一审判决前就逃匿而长期不归案的，涉案财物应当如何处理?如果扣押的不是存款、汇款，而是其他财物，应当如何处理?由于这些法律漏洞，在司法实践中经常出现两种问题：一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿后不仅无法对其携带出境的巨资进行没收，而且对其留存国内的赃款、赃物也缺乏合法途径予以没收；二是不少涉嫌贪污、受贿之人在立案前自杀后，由于缺乏合法途径没收其赃款、赃物，经常出现“牺牲一人、富裕全家”的不合理现象。
如何解决这种法律漏洞，有人主张改造已有附带民事诉讼程序，设置一种独立的民事没收制度①；有人建议引入刑事缺席审判制度②；还有人主张分别针对犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃的情形设置不同的涉案财物没收程序。③“为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”④，立法机关综合权衡各种方案，在2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议第二次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新刑诉法)中特别增加了对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(以下简称违法所得没收程序)。根据该程序规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，检察机关可以向法院提出没收违法所得的申请；公安机关认为需要没收的，移送检察机关，由检察机关向法院提出没收申请，最后由法院裁定是否没收这些涉案财物。在此程序中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权参与诉讼，以维护自己的合法利益。
虽然新刑诉法的违法所得没收程序的没收对象是违法所得与犯罪工具，但并不需要以对行为人定罪作为前提条件，与那种基于对行为人定罪为基础的没收程序相比，可称为未定罪案件没收程序(non-conviction based forfeiture)⑤，而后者可称为定罪案件没收程序(conviction based forfeiture)。这种未定罪案件没收程序并非我国特有，域外不少国家也有类似程序。⑥在德国，这种未定罪案件没收程序称为客观程序，与称为主观程序的定罪案件没收程序相对应；在美国联邦，这种未定罪案件没收程序称为民事没收程序(civil forfeiture)，而定罪案件没收程序则称为刑事没收程序(criminal forfeiture)。
“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知”⑦，比较法研究是深化本国法律认识的一条重要途径。同时，它也是预测法的发展趋势，指导法律完善与改革的重要方法。⑧而如何实现比较法研究的这些目的，除了要求所选择的问题具有可比性以外，关键在于比较对象具有合理性，或者具有典型性。新刑诉法规定的违法所得没收程序作为一种未定罪没收程序，相对于我国来说，还是一种比较陌生的程序，通过比较法研究深化对此程序的认识，很有必要性。而且，虽然从程序性质上看，新刑诉法规定的违法所得没收程序更接近于德国的客观程序，而与美国联邦民事没收程序差异较大，但是美国联邦民事没收程序不仅有悠久的历史⑨，而且由于该程序在高效没收涉案财物方面的成功，它已对其他一些国家的相关立法产生了一种模版作用。例如，南非1998年的《有组织犯罪防控法》就借鉴了美国联邦民事没收程序的很多概念与规定，如无辜所有者的辩护理由(innocent owner defense)就是借鉴美国联邦民事没收程序的结果。⑩正是鉴于美国联邦民事没收程序比较丰富的立法经验与悠久的历史，为全面认识新刑诉法违法所得没收程序的得失，在司法实践中准确适用该程序，并激发学界对该程序的深入研究，本文以下从若干方面对新刑诉法违法所得没收程序与美国联邦民事没收程序这两种未定罪案件没收程序作一简要的比较研究。
二、没收程序的性质定位
在美国联邦法律体系，关于刑事涉案财物没收，有三种不同没收制度：一是刑事没收；二是民事没收；三是行政没收(administrative forfeiture)。刑事没收与民事没收由于有法官的参与，是一种司法(judicial)程序，而行政没收没有法官的参与，是一种非司法(non-judicial)程序。刑事没收，也称对人诉讼(in personae Action)，它是对被告人定罪后判刑的一部分内容，是一种刑罚措施。由于是一种刑罚措施，刑事没收必须以认定被告人犯罪为前提，只能针对有罪被告人适用，而且没收的财物必须是与被认定构成犯罪的行为有实质联系。民事没收，也称对物诉讼(in rem Action)，它是针对与犯罪行为有关的财物提起的一种民事诉讼，被告是物而非人，对涉案财物主张权利的利害关系人只能作为第三人参与诉讼，既非原告，也非被告。在民事没收中，虽然拟没收财物与犯罪行为有关，但它并不以定罪为前提，它既可以在刑事起诉前提起，也可以在刑事起诉后提起，甚至在没有刑事起诉时也可以提起。(11)行政没收，是指特定执法机关如联邦调查局、毒品执法机关等在侦查特定犯罪过程中，发现可没收财物后，通过扣押财物与特定期限的没收公告，如果无人提出异议，这些执法机关就作出没收这些涉案财物的宣告，该宣告具有司法命令的法律效力。由于其简洁性与高效性，美国联邦大部分涉案财物都是通过行政没收解决。(12)
美国联邦民事没收程序就是专门规范民事没收的一种程序规范制度。在美国联邦，这种民事没收程序在性质上是一种民事诉讼程序，而非刑事诉讼程序。这种程序性质体现在：一是相关程序规定主要适用联邦民事诉讼规则。目前规范美国联邦民事没收程序的法律，除《美国联邦法典》第18篇第46章第981节与第983节(18U.S.C.§981、§983)有所规定外，主要就是《美国联邦民事诉讼规则》之补充规则第G条的规定。根据这些规定，美国联邦民事没收程序基本上按民事诉讼程序进行：按民事诉讼程序起诉与通知，按民事诉讼程序进行证据开示与提出动议等。(13)二是有关民事没收事项的证明适用民事诉讼证明要求。一方面，在证明责任分配上，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任，检察机关与权利主张者都可能承担举证责任；另一方面，在证明标准上，适用的是民事诉讼的优势证据标准，不仅检察机关有关犯罪事实、涉案财物与犯罪事实的实质联系的证明标准是优势证据，而非排除合理怀疑(14)，权利主张者有关抗辩理由的证明标准也是优势证据。三是作为第三人参加民事没收程序的权利主张者，不能享受刑事被告人的特有权利。这主要是不能享受联邦宪法修正案有关刑事被告人的一些宪法权利，如不得强迫自证其罪特权、快速审判权等，其他正当程序要求的保障也较刑事被告人有所减弱。这也是目前美国联邦民事没收程序仍然面临质疑的原因之一。(15)
反观我国，由于是作为一种刑事诉讼特别程序规定在刑事诉讼法中，新刑诉法的违法所得没收程序虽然与普通刑事诉讼程序不完全一样，但在性质上仍然是一种刑事诉讼程序，与附带民事诉讼程序不一样，并非一种民事诉讼程序。虽然新刑诉法对最能体现该程序性质的内容，如举证责任、证明标准等缺乏规定，但对此程序的性质定位，除可从该程序规定于刑事诉讼法推论得出外，还可从程序主体关系看出：作为启动违法所得没收程序的检察机关，是承担刑事追诉职能的机关；启动该程序，这是检察机关履行其刑事追诉职能的权能之一，检察机关与权利主张者并非一种平等主体关系。
民事诉讼程序定位的优点在于能避开对原因行为即导致涉案财物没收的行为的刑事责任评价，而仅仅就涉案财物的权属进行评价(16)，从而尽量避免与无罪推定原则相冲突。另外，对于检察机关来说，由于民事诉讼程序相对较低的证明标准与程序正当要求，可使检察机关更容易达到执法目标。这种优势在美国联邦表现得尤为明显。因为在美国联邦，对刑事被告人的权利有诸多宪法保障，如禁止过度惩罚、禁止无根据的搜查、扣押等，而对于刑事领域外的民事诉讼程序，这些宪法保障并不适用，或者有明显减缩。将民事没收程序定位为一种民事诉讼程序，就可以绕开这种程序障碍，更容易获得法院的有利裁判。这种程序定位的弱点在于对权利主张者的权利保障不充分，容易沦为执法机关随意侵害公民合法财产的工具。正是因为这一点，美国联邦民事没收程序长期以来就面临各种质疑，被认为是美国联邦执法机关的一种敛财工具，有学者甚至将该程序称为“盗窃的执照”(a license to steal)，并主张取消该程序。(17)
刑事诉讼程序定位的优点，从理论上看，在于用一种相当于保障刑事被告人权利的措施保障权利主张者的权利，因而对公民合法财产的保障比较充分。当然，对于我国来说，由于新刑诉法有关违法所得没收程序的规定比较简单，是否真正有这种程序保障，还有待有关司法解释的规定。这种程序定位的不足，除有碍及时、有效地没收涉案财物外，更重要的是在理论上容易引起该程序是否具有正当性的质疑。因为从理论上看，将此未定罪案件没收程序定位为一种刑事诉讼程序，似乎拟没收财物必定与犯罪行为有关，不是犯罪收益，就是一种犯罪工具。但实际上，在该程序中，并没有原因行为人的参与，没收裁判没有、也不允许对原因行为是否构成犯罪进行有效裁决。一方面，没收裁判不存在针对原因行为性质的有效认定，另一方面，没收裁判又似乎是建立在原因行为构成犯罪的基础上，这不仅有违无罪推定原则，而且也有违程序正当。基于此点，我国有学者认为，该程序在一定程度上抛弃了对无罪推定、司法最终解决原则以及证据裁判原则的信守，是对正当程序的减损。(18)
无罪推定原则，一般认为是指任何人未经法院依法审判，不得确定有罪。其中的确定有罪，是指作出有法律效力的有罪认定。新刑诉法规定的违法所得没收程序，虽然对涉案财物的没收，实际是以原因行为构成犯罪为前提的，但在没收裁判中，并没有针对该行为作出具有法律效力的有罪认定，该没收裁判不能成为认定逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人有罪的依据。从这一点看，该程序并没有对无罪推定原则形成冲击。而所谓程序正当，就刑事案件而言，则是指未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由、财产。其关键在于何为正当的程序。对于这一点，虽然目前还存在争议，但其核心理念实际在于合理平衡相关利益，它最重要的体现在于利害关系人的程序参与、裁判中立、理性裁决等。新刑诉法之所以规定违法所得没收程序，就在于平衡国家、社会利益、被害人利益与利害关系人的利益，将有关犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序加以规范，保证裁判的中立性，保障所有利害关系人的程序参与权。该程序不仅没有违反程序正当理念，反而是程序正当理念的逐步体现。
其实，从诉讼理论分析，刑事诉讼程序与民事诉讼程序的一个最大区别在于前者的程序结果具有惩罚性，后者的程序结果一般只具有补偿性。美国联邦民事没收程序之所以在制度设置之初就定位为一种民事诉讼程序，就在于认为民事没收并非惩罚性措施，而仅仅是一种民事补偿措施。(19)因为当时的民事没收对象主要是有关关税犯罪的船舶、货物等，没收这些涉案财物对犯罪行为所造成的关税流失具有补偿作用。但随着民事没收对象范围的扩大，现在仅仅将其定位为一种民事补偿措施已没有说服力，例如，对便利犯罪实施的第三人财物的没收，其实是对第三人未尽应有注意义务所实施的一种惩罚。鉴于此点，美国联邦最高法院从1886年的博依德案(Boyd v.United States)开始，逐渐认可民事没收除具有补偿性质外，还具有惩罚性质。(20)在1993年的奥斯汀案(Austin v.United States)更是明确民事没收是一种带有刑事意味的惩罚，而非真正意义的民事补偿措施。(21)由于民事没收性质的双重化，美国联邦民事没收程序的程序正当问题逐渐引起人们的关注与质疑，最终导致加强利害关系人权利保障的2000年《美国民事没收程序改革法》(the Civil Asset Forfeiture Reform Act)的出台。
在我国，没收对象中的违法所得，有相当部分可以说具有民事补偿性质，即对犯罪行为给国家所造成损失的一种补偿，但对于犯罪工具的没收，就很难说是一种民事补偿，而应当是一种具有保安处分意味的惩罚措施。将这种违法所得没收程序定位为一种刑事诉讼程序，并无诉讼理论冲突的问题。因此，综合考虑而言，尤其是从权利保障角度看，将未定罪案件没收程序定位为一种刑事诉讼程序，更具优势，新刑诉法的违法所得没收程序相比较于美国联邦民事没收程序，在程序定位上更为合理。
三、没收程序的适用条件
美国联邦民事没收程序在适用条件方面，并没有从案件性质上加以限制，绝大部分联邦犯罪案件的涉案财物都可以使用民事没收程序(22)；也不受是否存在针对同一行为的刑事普通程序的限制，即使存在针对同一行为的刑事普通程序，也可以启动民事没收程序。(23)该程序的主要限制条件是拟没收涉案财物的种类。根据《美国民事没收程序改革法》，民事没收虽然可以没收第三人财物，但只能没收仍然存在，且与犯罪行为有关联即直接衍生于犯罪行为(directly traceable to the criminal offence)的财物，如犯罪收益、犯罪工具或者对犯罪行为起到便利作用的财物，不能没收替代性财产(substitute property)(24)。如果涉案财物不是直接衍生于犯罪行为，或者涉案财物在没收时已不存在，民事没收就不能再适用，而只能适用刑事没收程序。
美国联邦民事没收程序的另一个适用条件是行政没收前置要求。在美国联邦司法体系，近80％的行政没收无人提出异议。(25)究其原因，有的是利害关系人基于诉讼成本与收益的权衡结果，有的是利害关系人无钱聘请律师诉讼，有的是辩诉交易的结果(26)，有的是利害关系人害怕被牵涉刑事案件而不敢提出异议(27)，还有的是财物本该没收，利害关系人不敢提出异议，因为根据《美国民事没收程序改革法》，如果联邦检察机关在民事没收程序中胜诉，而且能够证明权利主张者的权利主张行为是一种骚扰性的(frivolous)，法院就会对权利主张者处以争议财物10％的罚款，但最低不能低于250美元，最高不能高于5000美元。由于行政没收大多无人提出异议，而且一旦作出行政没收，财物所有人只能以程序瑕疵即应当接到通知而没有接到为由，申请法院撤销行政没收，而不能以“无辜所有者”(innocent owner)提出抗辩。(28)行政没收具有一种高效性，联邦执法机关比较偏好行政没收程序，美国联邦司法部也鼓励联邦执法机关尽可能地使用行政没收程序。也正是由于这种高效性与联邦司法部的支持，行政没收程序实际已成为民事没收程序的前置程序，即联邦执法机关一般是先使用行政没收程序，只有有人在规定期限针对行政没收提出异议时，才将案件交由检察机关提起民事没收或刑事没收程序。(29)当然，这个条件不是法律硬性条件，不经过行政没收的民事没收并不违法，只是检察机关在实践中往往是先行政没收程序，而后才是民事没收程序。另外，这还得受行政没收对象范围的限制。按照规定，不动产、50万元以上的个人财物，不属于行政没收程序的适用范围，对于此类涉案财物，不适用行政没收程序前置主义，而只能直接使用民事没收程序。
与美国联邦民事没收程序不同，我国新刑诉法第280条对违法所得没收程序规定了严格适用条件：一是在案件性质上，只适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；二是在程序上，必须是犯罪嫌疑人、被告人已经死亡，或者是犯罪嫌疑人、被告人逃匿后，经通缉1年仍然不到案的。另外根据新刑诉法第283条规定，如果在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，应当终止违法所得没收程序的审理，改为刑事普通程序。简言之，我国的未定罪案件没收程序与定罪案件没收程序是相互排斥的，二者只能择其一。
美国联邦民事没收程序之所以从拟没收涉案财物种类对程序适用加以限制，主要原因在于其刑事没收与民事没收对象不同，刑事没收不能没收第三人财物，只能没收被定罪被告人的财物，包括被告人犯罪所得、被告人自己所有的用于犯罪的财物，但因为被告人的原因导致前两种财物不存在时，还可以没收被告人的替代性财产，即与前两种财物等值的被告人的其他财物，或者在被告人已经处理前两种财物，或者检察机关无法找到前两种财物时，也可以没收被告人一定数额的金钱。(30)为此，不仅民事没收程序可以与包含刑事没收程序的刑事普通程序并行，而且需要从涉案财物种类对民事没收程序与刑事没收程序加以区分，并对民事没收程序加以限制。而我国，虽然根据新刑诉法规定，该程序是一种违法所得没收程序，但该程序与定罪案件没收程序的适用对象实际是一样的，都是违法所得与犯罪工具等涉案财物，而不仅仅是违法所得，因而没有必要、也不可能从涉案财物种类上加以限制与区别。另外，从财产权保障角度看，美国联邦民事没收程序的行政没收前置制度虽然有利于提高没收效率，却不利于保障利害关系人的财产权，我国新刑诉法违法所得没收程序没有将行政没收作为前置条件，更为合理。
但是，我国新刑诉法有关违法所得没收程序的适用条件也存在缺陷。第一个条件将没收程序限制于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，首先面临的一个问题就是如何理解这一限制条件：是仅仅适用于贪污贿赂犯罪与恐怖活动犯罪这两类犯罪，还是包括所有重大犯罪案件?虽然从一些专家、学者在修法过程中的论说看，都是强调贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，但从文义解释与立法目的解释看，似乎应当将其理解为包括所有重大犯罪案件。从文义解释看，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪虽然在此具有一种列举作用，但其后的“等”字表明其实际只是用以举例说明其后的“重大犯罪案件”的含义，该限制条件的重心在“重大犯罪案件”。换言之，应当是所有“重大犯罪案件”都可以适用该没收程序，只要其有需要没收的涉案财物。从立法目的看，虽然贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪是最容易产生违法所得与犯罪工具等涉案财物的犯罪种类，但是，还有其他大量的犯罪案件也可能会产生巨额的违法所得或犯罪工具，如非法集资犯罪、有组织犯罪、具有黑社会性质犯罪等，这些犯罪的违法所得、犯罪工具也有通过没收程序加以没收的必要性。新刑诉法设置违法所得没收程序的目的就在于因为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡而无法开启普通刑事审判程序时，也能及时没收违法所得、犯罪工具等涉案财物。如果将该违法没收程序的适用范围仅仅限制于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪，显然不符合立法之目的。
第一个限制条件面临的第二个问题是，从案件性质的严重性对没收程序的适用范围加以限制，有无必要性?首先，案件是否属于重大犯罪案件，更多的是从案件的复杂性、量刑轻重以及案件影响范围考虑的，虽然重大犯罪案件一般意味着有更多的需要没收的涉案财物，但也并不等于轻微、简单的案件就只有少量，甚至没有可没收的涉案财物。出于比例性原则要求，对于犯罪工具的没收，确实应当与犯罪性质成比例，不能因为轻微的刑事案件就没收价值巨大的犯罪工具。但对于违法所得，则必须全部没收，而不受犯罪性质轻重的影响。将违法所得没收程序限制于重大犯罪案件，也就可能导致一些不属于重大案件的违法所得不属于该程序之适用对象，即使其有较大数额的需要没收的违法所得财物。其次，与我国违法所得没收程序相类似的德国客观程序，并未将该程序限制于重大犯罪案件。在德国，根据《德国刑事诉讼法典》第440条规定，其客观程序没有重大犯罪案件的限制，只要根据法律规定可以没收涉案财物的，检察机关都可以向法院提出没收申请而启动客观程序。再次，违法所得没收程序的目的在于及时通过合法程序对涉案财物进行没收，以充分发挥财物的效用，稳定有关财产关系。而需要及时没收的涉案财物，在相当部分案件都存在。如果只有重大犯罪案件才可以通过违法所得没收程序没收，那也就意味着其他案件的涉案财物只有通过行政程序没收，或者只有等到犯罪嫌疑人、被告人到案后才能没收。这显然不合理，尤其是如果犯罪嫌疑人、被告人一直不到案时。因此，对违法所得没收程序没有必要从案件性质上作如此限制，而应当借鉴美国联邦民事没收程序，将程序适用范围扩大到所有刑事案件。如果要有所限制，应当是从涉案财物的价值方面进行限制，即如果涉案财物价值过低，考虑到司法成本问题，可以不启动该违法所得没收程序。
第二个限制条件将逃匿案件的没收程序限制于那些通缉一年后犯罪嫌疑人、被告人仍然不到案的案件，立法者的用心可谓良苦。法官不是神，法官也可能作出错误裁判，尤其是在违法所得没收程序的证明标准低于定罪的证明标准的情况下，往往有可能出现没收裁判与其后的普通刑事裁判相矛盾的情形：没收裁判认定涉案财物来源于犯罪行为，而刑事裁判则认定有罪证据不足，不能认定被告人有罪。将逃匿案件没收程序的启动限制于犯罪嫌疑人、被告人被通缉一年未到案的案件，虽然不能完全避免上述问题，但通过尽可能将涉案财物的没收通过普通刑事审判程序解决，在保障犯罪嫌疑人、被告人财产权利的同时，尽量避免出现相互矛盾的裁决。
美国联邦民事没收程序对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件，并没有此类限制，如果进行综合考虑与权衡，我国违法所得没收程序的这一限制条件也没有必要性。首先，这种违法所得没收程序相对于犯罪嫌疑人、被告人来说，是一种缺席裁判。这种缺席裁判之所以成为可能，正如一些学者所说的，是因为该程序涉及的是财物，而财物不同于人身自由，具有可回溯性，即使错判了，还可以通过审判监督程序和执行回转程序予以补救(31)，因而不会对犯罪嫌疑人、被告人等利害关系人的财产权造成很大影响。其次，涉案财物的价值往往具有一种时间性，尤其是股票、期货等。这种时间性要求对涉案财物及时进行处理，才能保持其价值。如果要求犯罪嫌疑人、被告人被通缉一年后还未到案才能启动没收程序，就有可能使涉案财物的处理错失最佳时间，尤其是在我国目前没有建立完善涉案财产保全措施的情况下。最后，从域外立法与实践看，与我国违法所得没收程序类似的德国客观程序，法律也没有作如此之限制。
其实，要尽量使涉案财物的没收通过刑事普通审判程序进行，避免出现相互矛盾的裁判，关键不在于犯罪嫌疑人、被告人逃匿后通缉多长时间，而在于侦查机关是否尽力查获犯罪嫌疑人、被告人，避免出现侦查机关、检察机关消极查获犯罪嫌疑人、被告人后，又以犯罪嫌疑人、被告人未到案为由，启动这种具有缺席裁判性质的没收程序。为此，可以考虑通过要求侦查机关、检察机关提供其已经采取各种合理措施尽力查获，但依然未能使犯罪嫌疑人、被告人到案的证明限制违法所得没收程序的启动，而不是单纯从通缉时间上加以限制。
综上所述，由于整个涉案财物没收制度的差异，美国联邦民事没收程序在适用条件方面与我国新刑诉法的违法所得没收程序存在很大差异，其限制性的适用条件并不适合我国的违法所得没收程序，但我国违法所得没收程序的限制性适用条件却可借鉴其适用范围，取消重大案件与通缉一年的限制，而从拟没收涉案财物价值与检察机关是否尽力查获犯罪嫌疑人、被告人两方面加以限制。
四、没收程序的风险管理措施
法院没收裁判具有可执行性的前提条件是没收裁判执行时具有可供没收的财物，如果涉案财物因为各种原因灭失、贬值或难以查获，法院没收裁判就会面临一种无法执行的风险。因此，这里所称的风险管理措施，其实也就是对拟没收财物的保全措施。
根据先前相关理论(The relation back doctrine)，美国联邦政府对涉案财物的没收利益始于犯罪行为发生之时(32)，为了避免这种没收利益因为被告人或财物所有人的破坏行为而无法实现，根据《美国联邦民事诉讼规则》之补充规则第G条以及其他相关规定，法院可基于联邦执法机关之申请或依职权在没收判决作出之前，根据具体情况采取各种对涉案财物具有保全作用的措施：一是扣押，即将涉案财物置于联邦执法机关实际控制之下。二是财产管制措施，即法院根据联邦执法机关的申请，通过发布管制令或禁止令(restraining order or injunction)的形式，要求财物占有人以交纳保证金、指定管理人、看守人等形式，保证不转让、消耗该财产或有其他妨碍民事没收判决执行的一种财物保全措施。其特点是联邦执法机关并不亲自占有涉案财物，而是由所有人或其他人占有。三是未决诉讼提示(lis pendens)，即联邦执法机关认为需要没收有关不动产时，可以根据有关法律，申请法院将此不动产属于涉案财物而可能被未决诉讼没收之事项进行公告，并在该不动产登记处加以注明的一种保全性措施。这种未决诉讼提示并不禁止不动产所有人使用与转让该不动产，它的目的在于将该不动产可能被没收之事项告知其他人，避免其他人在案件结束前获得该不动产后又以善意不知情为由提出抗辩。(33)四是诉讼中间出售(interlocutory sale)，即法院根据检察机关的申请，在拟没收财物损耗或被告人停止提供担保而损害拟没收财物的价值时，允许检察机关通过判决前出售拟没收财物，以保存其价值。
在此方面，从新刑诉法的规定看，我国违法所得没收程序沿袭了传统的比较单一的做法，只规定了查封、扣押、冻结等财产保全措施，而没有规定其他保全措施。如新刑诉法仅仅在第280条规定：“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”我国的涉案财物没收虽然不能没收第三人的合法财产，因而不可能出现美国联邦那种大量没收第三人不动产的现象。但是，犯罪嫌疑人、被告人以及其他利害关系人也可能将违法所得转换成不动产，或者汽车、轮船以及股票、债券、期货之类的财物。对于这些财物，显然不是将其查封、扣押、冻结就能简单了事的：不动产可能涉及犯罪嫌疑人、被告人近亲属的居住问题，汽车、轮船涉及有效保管问题，股票、债券、期货涉及有效保值问题，采取其他保全措施也许更能在有效保全财物价值的同时，兼顾利害关系人的权利保障与财物效用的发挥。
其实，最高人民法院于1998年颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对此已经有所突破，该解释第214条规定，法院为了保证判决的执行，可先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保。这种单位担保，其实就属于一种判决前财产管制措施。稍有缺憾的是，该规定仅仅适用单位犯罪案件。最高人民检察院于2010年制定的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》在这方面更是向前迈进了一步，该规定第17条、第18条、第32条的规定内容分别与美国联邦民事没收程序的财产管制措施、未决诉讼提示措施、诉讼中间出售措施很类似(34)，它们都只是作为扣押措施的变通执行方式或附属措施，并非一种独立的财产保全措施。新刑诉法完全可以沿着这一方向，借鉴美国联邦的财产保全措施，增补财产管制措施、未决诉讼提示、诉讼中间出售等措施。遗憾的是，新刑诉法并没有向前迈出这一步。
为保证没收裁决具有可执行性，我国宜借鉴美国联邦民事没收程序，健全我国涉案财物保全措施：对于有登记程序限制转让，且不易造成财产贬值的涉案财物，就使用未决诉讼提示措施，对涉案财物涉讼情况进行公告，并登记于有关登记机构，在保证裁决没收内容具有可执行性的同时，并不完全禁止转让，从而有利于充分发挥财产效用，尽量减少采取措施不当时所造成的损失；对于占有人还必须使用，但短时间不会造成财产贬值的不动产，或者由占有人保管更为恰当的其他大宗财物，就使用财产管制措施，不转移财物的占有，但通过提供担保或保证等措施，禁止占有人对财物进行转让或其他处分，从而在保证裁定没收内容具有可执行性的同时，避免给占有人造成严重的生活影响，或降低司法机关的保全费用；只有在采取前两种措施仍然不足以保证裁定没收内容的可执行性时，才采取扣押、冻结措施，暂时剥夺相关人员对涉案财物的占有与使用；在采取这三种措施的过程中，如果出现可导致涉案财物贬值情形的，司法机关可以根据利害关系人的申请或者依职权决定采取诉讼中间出售措施，拍卖或变卖涉案财物，以保全涉案财物的价值。
当然，在构建此类财产保全措施时，还应当注意财产保全过程中的权力制约与权利保障。如对涉案财物的扣押，美国联邦民事没收程序具有严格的限制：在一般情况下，扣押之前需要根据刑事诉讼扣押程序取得法官的许可证，只有在某些特殊情况下才可以无证扣押。对于不动产，一般不得在作出没收裁决之前进行扣押，不得驱逐其所有者或占有者。对于因紧急情形确需扣押的，必须在扣押之后举行听证会，以便利害关系人提出异议。(35)对于已被扣押的涉案财物，利害关系人在符合以下条件时，可以申请联邦执法机关立即解除扣押：一是利害关系人对扣押财物存在一种占有利益；二是利害关系人与所在社区具有紧密联系，足以保证扣押财物在诉讼期间具有可获得性；三是由联邦执法机关继续占有该财物将会导致利害关系人重大困难，如导致商业无法进行、失业或者无家可归等；四是这种困难性远远超出财物可能毁坏、丢失或转让的可能性；五是该财物不属于违禁品、认定案件事实的证据、从设计上看只能用于违法行为或者返还后将用于犯罪行为的财物。如果利害关系人在提出申请后15日，联邦执法机关没有解除扣押的，利害关系人可以申请法院裁决解除。(36)在我国，目前学界对于法院是否应当介入审前程序，加强对侦查行为的监控，还存在争议。新刑诉法对此采取了回避态度，未就此作出新规定。如何对这些财产保全措施进行监控，最理想的方案当然是借鉴美国联邦立法，由法院通过许可令状形式加以监控，但目前可取之务实方案是由检察机关加以监控。但是，对于财产保全过程中的利害关系人的权利保障，目前宜借鉴美国联邦立法，严格限制针对不动产采取扣押方式，而应当多采取其他不影响利害关系人继续使用的财产保全方式，如交纳保证金、未决诉讼提示等；对于严重影响利害关系人正常生产、生活的扣押物，应当允许利害关系人申请解除扣押，代之以其他保全方式。
五、没收程序的证明
新刑诉法对被告人有罪的证明问题作出了明确规定，例如，第49条对举证责任作出了明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”；第53条对被告人有罪的证明标准即证据确实、充分的具体要求也作出了明确规定。但对于违法所得没收程序的证明问题却仅仅规定没收申请人需要提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，而无其他具体规定。证明问题，尤其是举证责任问题，直接关系有关实体权利与义务的分配。新刑诉法有关此程序的证明规定的缺失，属于一个立法漏洞。与我国这种立法漏洞相反，《美国联邦民事没收程序改革法》对民事没收程序的证明问题作出了明确规定，其中涉及证明对象、举证责任分配与证明标准三个方面。有学者认为，新刑诉法的违法所得没收程序不同于英美国家民事没收程序，是刑事特别程序之一，应受刑事诉讼基本原则的规范与约束，因此，该程序的举证责任应当由检察机关承担，公诉人既要提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，证据应确实、充分，且达到排除合理怀疑的程度。(37)本文认为，问题不能作如此简单化处理，应作具体分析。以下以美国联邦民事没收程序的证明规定为参照，对如何完善我国新刑诉法违法所得没收程序的证明问题进行简要论述。
首先是证明对象问题。这个问题是指检察机关证明存在哪些事实后，才能将涉案财物加以没收。根据《美国联邦民事没收程序改革法》，民事没收需要证明的事实是拟没收涉案财物具有可没收性(subject to forfeiture)。其中，如果没收理由是涉案财物属于犯罪工具或者便利犯罪(facilitate the commission of a criminal offense)的财产，检察机关必须证明涉案财物与犯罪行为具有实质联系(substantial connection)(38)。简言之，检察机关不仅需要证明存在犯罪行为，而且还要证明拟没收涉案财物来源于犯罪行为，或者是犯罪工具，或者是便利犯罪实施的财物。(39)
如何确定新刑诉法违法所得没收程序的证明对象，美国联邦民事没收程序虽然具有借鉴意义，却不能照搬。因为二者的没收对象不完全一样：美国联邦民事没收，不仅可以没收直接用于犯罪的工具，如交通工具等，而且还可以没收便利犯罪实施或便利犯罪分子作案后对抗侦查的财物，如毒品交易所在房产、大型交通工具等。而且，这些可没收财物不限于犯罪分子所有，即使属于第三人的财物，如果第三人不能成功提出未知情的抗辩，也可予以没收。(40)而我国，虽然没收对象不限于该程序标题所称的“违法所得”，还包括犯罪工具(41)，但此中的犯罪工具并不包括那种便利犯罪实施的其他财物，而只包括直接作为犯罪工具的财物，而且这些犯罪工具只能是行为人所有的，不包括第三人所有的。对于我国违法所得没收程序所需要证明的事实，需要根据没收对象具体分析：一是对于违法所得的没收，检察机关不仅要证明有犯罪行为发生，而且还要证明涉案财物来源于犯罪行为。这是因为原因行为的违法性是没收涉案财物的基础，不首先证明犯罪行为的存在，也就失去了没收的正当性。至于行为不构成犯罪，但属于其他违法行为的，是否也可以直接没收，确实值得探讨。从节省司法资源以及司法最终解决原则看，宜规定可以直接没收，而不需要移送其他机关重新处理。二是对于犯罪工具的没收，由于我国不能没收第三人所有但被用于犯罪的财物，检察机关不仅需要证明犯罪行为的发生，涉案财物是犯罪行为的工具，而且还要证明涉案财物是行为人的合法财物。
其次是举证责任的分配问题。在美国联邦民事没收程序，涉案财物具有可没收性的举证责任在于检察机关。(42)但是，检察机关证明了涉案财物具有可没收性，并不一定就导致民事没收裁决，因为权利主张者可以提出“无辜所有者”的抗辩，一旦抗辩成功，涉案财物可免于没收。根据《美国联邦民事没收程序改革法》，这些抗辩有两种：犯罪行为前取得财物的所有者抗辩与犯罪行为后取得财物的所有者抗辩。由于民事没收程序被定位为一种民事诉讼程序，根据“谁主张，谁举证”原则，这两种抗辩的举证责任都在于权利主张者，而不在于检察机关。对于前种抗辩，权利主张者需要以优势证据证明自己不知道犯罪行为发生，或者虽然知道犯罪行为发生，但已经采取在当时情形下的合理措施避免财产被用于犯罪行为；对于后种抗辩，权利主张者需要以优势证据证明他是通过善意的购买行为或出售行为获得涉案财物，并且不知道而且也没有合理理由应当知道该涉案财物属于没收对象。(43)
在新刑诉法的违法所得没收程序，对于前述证明对象，一般应当由检察机关承担举证责任，这是没有问题的。有问题的是，如果有利害关系人对拟没收财物主张合法所有权时，应当由谁就涉案财物权属承担举证责任?对此，美国联邦的上述做法很有启示意义，我国也宜将此问题分为两种情形确定：
第一种情形是权利主张者在犯罪行为发生前就对涉案财物存在合法所有权，如权利主张者属于被害人，或者作为犯罪工具的涉案财物本来属于权利主张者的合法财产。对于这种情形，在我国，由于不能没收第三人的即使属于犯罪工具的财产，不可能存在也不需要美国联邦民事没收程序的第一种抗辩制度，可能存在的问题是检察机关认为涉案财物属于犯罪嫌疑人、被告人的财产，而权利主张者认为属于自己的合法财产时，应当如何分配举证责任。从举证的便利性看，由于检察机关只是基于与涉案财物有关的原因行为的违法性而不是基于财产的所有权主张将涉案财物无偿收归国库，检察机关证明原因行为的违法性具有便利性，但对于原因行为发生时财产所有权归属的证明却不具有便利性。而权利主张者则相反，如果其系真正财产所有者，就会因财产的占有行为而掌握相关的证据，因而具有举证之便利性。为此，由权利主张者承担其对涉案财物存在所有权的举证责任也就具有合理性。换言之，在这种情形下，应当由检察机关承担犯罪行为已发生、涉案财物与犯罪行为具有实质联系的举证责任，权利主张者承担其对涉案财物具有合法所有权的举证责任。
第二种情形是涉案财物虽然属于违法所得或犯罪工具，但属权利主张者通过善意取得的。对于这种情形，由于目前学界对于赃物是否适用善意取得有争议，其举证责任分配比较复杂。虽然从物权法制定时立法者回避赃物善意取得制度的态度看，立法者似乎不支持赃物的善意取得(44)，但从一些仍然有效的司法解释看，我国也并不是完全否认赃物的善意取得，而是在一定情况下也承认赃物的善意取得。(45)如1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”如果承认赃物的善意取得，美国联邦的第二种无辜所有者抗辩理由的举证责任分配做法很值得我们借鉴，即在这种情况下，可以规定检察机关只需要承担证明犯罪行为已经发生、涉案财物属于违法所得或者犯罪工具的举证责任，而权利主张者则需要承担通过善意的购买行为获得涉案财物，并且不知道而且也没有合理理由应当知道该涉案财物属于违法所得或犯罪工具的举证责任。
最后是证明标准问题。这包括检察机关举证责任的证明标准与权利主张者举证责任的证明标准两方面。对于此问题，美国联邦民事没收程序在2000年前后的标准是不一样的。在2000年以前，检察机关的证明标准只是“可能理由”(probable cause)，而权利主张者抗辩理由成立的证明标准则是优势证据(preponderance of evidence)。由于执法机关获取财产扣押许可令状的证明要求也是一种可能理由，这种可能理由甚至可以建立在可靠性很低的传闻证据上(46)，这实际相当于检察机关在民事没收程序根本不需要另外提出证据证明涉案财物的可没收性，而是坐等权利主张者证明涉案财物不具有可没收性。这无异于让权利主张者证明消极事实，而作为原告的检察机关在诉讼中却几乎无须证明任何事实。(47)这显然不符合美国联邦宪法的正当程序条款要求，因而该证明要求一直备受指责。(48)为解决此问题，2000年《美国联邦民事没收程序改革法》将检察机关对涉案财物具有可没收性的证明标准提高到了优势证据标准，使之与权利主张者对抗辩理由的证明标准相一致。
美国联邦的这种举证责任分配虽然有其合理性，但也应当看到，其定位是一种民事诉讼程序，并不以行为人是否有罪作为前提条件，而新刑诉法的违法所得没收程序是一种刑事诉讼特别程序，其隐含的前提条件是与涉案财物有关的原因行为已构成犯罪。因此，对于权利主张者抗辩理由的证明标准借鉴美国联邦的做法，将其定为优势证据标准是恰当的，但如果将检察机关的证明标准也参照美国联邦的做法，将其定为优势证据却未必恰当。从消除没收裁决与刑事判决矛盾性，切实保障公民财产权利，抑制国家权力滥用的角度考虑，要求检察机关对原因行为已经构成犯罪、涉案财物属于违法所得或犯罪工具等事项的证明必须高于优势证据标准，更为恰当。其实，这并非没有立法例，美国一些州对检察机关的证明标准就是一种高于优势证据标准的“明晰可信”(clear and convincing)标准。(49)《美国联邦民事没收程序改革法》草案初定的检察机关证明标准也是这种“明晰可信”标准，只是因为美国联邦司法部坚持认为其他民事诉讼程序的证明标准都是优势证据标准，唯独将民事没收程序的证明标准提高到此标准不恰当，最后才改为优势证据标准。(50)
六、没收程序的法律援助
在美国联邦，虽然联邦宪法第六修正案规定了获取法律援助的权利，但此权利只适用于刑事诉讼领域，民事没收程序作为一种民事诉讼，在2000年以前一直不存在法律援助问题。(51)但2000年《美国联邦民事没收程序改革法》基于民事没收在本质上具有惩罚性而改变了这种状况。根据该法，民事没收程序的权利主张者在两种情形下也可以获得法律援助：第一种情形是无钱聘请律师的权利主张者在相同行为的刑事诉讼中获得了法律援助，在该权利主张者确实有资格针对拟没收财物提出权利主张，且该权利主张是出于善意而非故意干扰涉案财物没收时，法院可以指定刑事诉讼的法律援助律师同时承担民事没收程序的法律援助律师；第二种情形是无钱聘请律师的权利主张者在拟没收财物属于不动产，且该不动产属于权利主张者的主要生活居所的，在权利主张者提出法律援助申请后，法院应当为其指定法律援助律师。为减轻财产所有人的维权成本压力，该法同时规定，一旦权利主张者获得胜诉，法院应当裁判政府赔偿其合理的律师代理费用。(52)
新刑诉法第34条虽然扩大了法律援助范围，将犯罪嫌疑人也纳入法律援助对象范围，因而意味着犯罪嫌疑人在侦查阶段也有权获得法律援助，但对于违法所得没收程序的权利主张者是否也有权获得法律援助，却无明确规定。从立法条文看，可以肯定新刑诉法没有赋予权利主张者获得法律援助权。首先，新刑诉法第34条规定可以获得法律援助的人只是犯罪嫌疑人、被告人，而违法所得没收程序的权利主张者不可能是犯罪嫌疑人、被告人，而是犯罪嫌疑人、被告人以外的其他人；其次，在同是刑事诉讼特别程序的强制医疗程序中，新刑诉法明确规定拟被强制医疗人有权获得法律援助，但在违法所得没收程序中，却只规定可以委托诉讼代理人参加没收程序，而没有规定有权获得法律援助。另外，还与美国联邦民事没收程序不同的是，新刑诉法的违法所得没收程序没有规定权利主张者主张权利成功的，可以从政府获得委托诉讼代理人的费用赔偿。
由于美国联邦民事没收对象范围很大，除了违法所得、犯罪工具外，还包括那些便利犯罪实施与逃避侦查的财物，因而审前的一些涉案财物保全措施，如扣押，往往有可能完全剥夺权利主张者聘请律师的能力，而使其合法财产受到没收威胁却无力针对民事没收提出异议。例如，在《美国联邦民事没收程序改革法》的一次立法听证会上，全美刑事辩护律师协会反财产没收滥用特别委员会主席就尖锐地指出，美国联邦行政没收为何大多无人提出异议，这与行为人是否构成犯罪无关，而主要在于经过执法机关的审前财产扣押之后，行为人已经无力聘请律师打赢这场合法财产保卫战。(53)为了解决此问题，《美国联邦民事没收程序改革法》才规定权利主张者在符合上述规定条件时，有权获得法律援助。
新刑诉法的违法所得没收程序虽然将没收对象限制于违法所得与行为人本人所有的犯罪工具，权利主张者需要法律援助的问题可能没有美国联邦民事没收程序那么严重，但也完全有可能存在权利主张者因为审前涉案财物保全措施或其他原因而无力聘请诉讼代理人的情形。另外，权利主张者聘请诉讼代理人的费用，实质上是检察机关错误启动没收程序所造成的损失。对于这部分损失，是否属于刑事赔偿范围，国家赔偿法并没有明确规定，而司法实践的做法是认为该损失不属于直接损失，因而不予以赔偿。(54)从切实保障公民合法财产，降低公民维权成本，同时尽量抑制不恰当地启动涉案财物没收程序的角度看，宜借鉴美国联邦民事没收程序的法律援助制度，规定在拟没收财产价值巨大或者关系到权利主张者的基本生活利益，而权利主张者又无钱聘请诉讼代理人时，有权获得法律援助律师，并对权利主张者的诉讼代理费用进行赔偿，或是通过刑事赔偿途径，或是通过没收裁决。
七、结语
客观而论，新刑诉法规定的违法所得没收程序，并没有与无罪推定原则相左，它对于及时没收违法所得与犯罪工具，以尽量减少犯罪行为所造成的损失，抑制新犯罪行为发生，无疑具有重要的意义。而且，该程序的具体制度内容也不乏可点之处，如没收程序的刑事诉讼性质定位、程序管辖的中级法院要求等。但从该程序规定看，尤其是与美国联邦民事没收程序相比，也可以看出它更多的是考虑在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时，如何通过合法程序没收涉案财物，尤其是如何通过合法途径没收外逃犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，而对此程序是否合理，是否正当，却考虑不多。为此，很多有利于保障公民合法财产的重要程序制度不是没有规定，就是作简化处理，规定不完善。如缺乏合理的审前财产保全措施，缺乏没收程序的证明规定，有关诉讼代理的规定不完善，没有规定法律援助制度等。没收程序并不涉及人身自由的剥夺，它只是一个关乎财产权的问题。该程序之所以存在这样或那样的问题，原因就在于它仅仅是一个关乎财产权的程序，而我国刑事诉讼立法与研究向来重视人身权的保障，忽视财产权的保障。因此，如何在将来更好地完善该程序，关键在于秉持一种刑事诉讼人身权与财产权保障并重的理念，吸取、借鉴美国联邦民事没收程序的经验与教训，从该程序的适用条件、涉案财产保全措施、没收程序证明以及权利主张者的法律援助等方面，进行相应的修改与补充，使该程序在国家、社会利益保护与公民个人利益保护上做到一种合理平衡。
注释：
①参见黄风：《关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究》，《政治与法律》2002年第5期，第19页。
②参见王圣扬、王冠军：《刑事缺席审判制度研究》，载陈光中、陈卫东主编：《诉讼法理论与实践》(2005年卷)，中国方正出版社2005年版，第686页。
③参见何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第235—238页。
④全国人民代表大会副委员长王兆国在第十一届全国人民代表大会第五次会议所做的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》，中国政府网，http：//www.gov.cn/2012lh/content_2086875.htm。最后访问日期：2012年3月22日。
⑤对于此种程序，有人称之为“判决前的财产没收程序”(参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期，第37页)。应当说，这种叫法并不恰当，容易给人该程序之后必定会有有关刑事责任的刑事判决的误解，而实际该程序之后未必就有这样的刑事判决，因为对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件，基于罪责自负原则，永远不会再有这样的刑事判决。相比较而言，称之为“未定罪案件涉案财物没收程序”更为恰当，一则准确说明该种裁判不以定罪为基础，二则此后是否存在有关刑事责任的裁判，并无限制。
⑥除德国、美国、南非外，很多英美法传统的国家，如英国、加拿大、澳大利亚等国家都有这种未经定罪就没收涉案财物的程序。See Simon N.M.Young,Civil Forfeiture of Criminal Property:Legal Measures for Targeting the Proceeds of Crime,London:Edward Elgar Publishing Limited.2009,p.17.
⑦转引自大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第67页。
⑧参见大木雅夫：《比较法》，范愉译，第69—71页。
⑨一般认为，美国联邦民事没收程序的历史渊源可追溯到古代英国的普通法，甚至可以追溯到圣经时代(BiblicalTimes)。作为一种法律制度，美国在建国之初就规定了该程序制度，只是当时主要适用于关税犯罪、海盗犯罪、贩卖奴隶的犯罪等。国内有学者认为该制度是上个世纪末为适应履行1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》而创立的，这是一种重大误解。前者参见Austin v.United States，509 U.S.602， at pp.611-13(1993)；United States v.Bajakajian，524 U.S.321， at pp.340-41(1998)；后者参见黄风：《资产追回问题比较研究》，北京师范大学出版社2010年版，第139页。
⑩See Simon N.M.Young,supra note 6,p.18.
(11)See United States v.Cherry,330 F.3d 658(4th Cir.2003).
(12)See Simon N.M.Young,supra note 6,p.37.
(13)See Simon N.M.Young,supra note 6,p.42.
(14)See Simon N.M.Young.supra note 6,p.44.
(15)See Nicholas A.Loyal,Bills To Pay And Mouths To Feed:Forfeiture And Due Process Concerns After Alvarez v.Smith,55 St.Louis L.J.1143(2011), pp.1149-1155.
(16)对于涉案财物没收的性质，有不同的观点：一种观点认为，它是国家对涉案财物所有权的一种原始取得；另一种观点认为，国家通过没收仅仅取得对涉案财物的管理权，而非所有权。就我国刑事涉案财物没收来看，将其定位于财物所有权的原始取得更为恰当，因根据有关法律具体条文，涉案财物没收与涉案财物返还并称的，前者直接收归国库，后者直接返还被害人，而不是没收后再返还被害人。参见柯耀程：《论没收》，《日新司法》2008年第7期，第102页、第103页。
(17)See Leslie A.Hakala,Opposing Forfeiture,106 Yale L.J.1319（1997）,pp.1319-1320.
(18)参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期，第38页。客观而论，新刑诉法规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序并没有违背司法最终解决原则与证据裁判原则，因为没收裁决是法院审理决定的，该没收裁决也是建立在合法证据之上的，需要讨论的是与无罪推定原则与程序正当理念的关系问题。
(19)See Todd Barnet,Legal Fiction and Forfeiture:An Historical Analysis of The Civil Asset Forfeiture Reform Act,40 Duq.L.Re v.77(2001),p.90.
(20)ibid,p.96.
(21)Austin v.United States,509 U.S.602(1993).
(22)See Simon N.M.Young,supra note 6,p.28.
(23)See Simon N.M.Young,supra note 6,p.43.
(24)See Simon N.M.Young,supra note 6,pp.45-47.
(25)Catherine E.McCaw,Asset Forfeiture as a Form of Punishment:A Case for Integrating Asset Forfeiture into Criminal Sentencing,38 Am.J.Crim.L.181 (2011),p.190.
(26)根据规定，控辩双方可将没收作为辩诉交易的事项之一，但需要注意的是，检察机关不能将减轻刑罚作为被告人同意没收的条件，比较常见的做法是将被告人同意不在民事没收程序提出异议作为检察机关不提出指控的条件。See Eric Moores,Reforming the Civil Asset Forfeiture Reform Act,51 Ariz.L.Rev.777(2009),p.795.
(27)Catherine E.McCaw,supra note 25,p.190.
(28)See Catherine E.McCaw,supra note 25,pp.189-190.
(29)See Catherine E.McCaw,supra note 25,p.190.
(30)Stefan D.Cassella.Criminal Forfeiture Procedure in 2006:A Survey of Developments in the Case Law.42 No.5 Crim.Law Bulletin ART (2007),p.7.
(31)参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期，第39页。
(32)See Todd Barnet,supra note 19,p.97.
(33)U.S.v.Parrett,530 F.3d 422,428-29 (6th Cir.2008).
(34)《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第17条规定：“对于应当扣押但不便提取或者不必提取的不动产、生产设备或者其他财物，应当扣押其权利证书，经拍照或者录像后原地封存，或者交持有人或者其近亲属保管，并开列扣押(原地封存)清单一式四份，注明相关物品的详细地址和相关特征，同时注明已经拍照或者录像以及其权利证书已被扣押，由检察人员、见证人和持有人签名或者盖章。启封时应当有见证人、持有人在场并签名或者盖章。持有人拒绝签名、盖章或者不在场的，应当在清单上注明。被扣押的财物交持有人或者其近亲属保管的，检察人员应当书面告知保管人对被扣押的财物必须妥善保管，不得转移、变卖、毁损、出租、抵押、赠予等。”第18条第5项规定：“按照本规定第十七条原地封存或者交持有人或者其近亲属保管的财物，应当将扣押决定书复印件送达当地不动产或者生产设备等财物的登记、管理部门，告知其在解除扣押之前，禁止办理出售、转让、抵押等。”第32条规定：“权利人申请出售被扣押、冻结的股票、债券、基金、权证、期货、仓单、黄金等，不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的，经检察长批准或者检察委员会决定，在案件终结前可以依法出售，所得价款由管理部门保管。”
(35)See 18U.S.C.§981(b).
(36)See 18U.S.C.§983(f).
(37)参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期，第39页。
(38)See 18U.S.C.§983（c）.
(39)See Simon N.M.Young,supra note 6,p.44.
(40)See United States v.Schifferli,985 F.2d 987,at p.990(4th Cir.1990).
(41)根据刑法规定，其实还应当包括违禁品，但违禁品属于法定强制没收，不在讨论范围内，在此只讨论违法所得与犯罪工具。
(42)See 18U.S.C.§983（c）.
(43)See 18U.S.C.§983（d）.
(44)在物权法草案的前三次审议稿中，曾有“盗窃物”或者“赃物”、“被盗、被抢的财物”等善意取得规定。但由于争议较大，在四审稿之后将盗赃删除，最终通过的《物权法》第107条中仅保留了遗失物善意取得问题的特别规定。之所以不规定盗赃的善意取得问题，立法机关的解释是：“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。”参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第244页。
(45)其他明确承认赃物善意取得制度的司法解释还有1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”
(46)See United States v.A Single Family Residence and Real Property Located at 900 Rio Vista Blvd.,Ft.Lauderdale ,803 F.2d 625,629 n.2 (11th Cir.1986).
(47)See United States v.$12,390,956 F.2d 801,811(8th Cir.1992).
(48)See Todd Barnet,supra note 19,p.94.
(49)See Dep't of Law Enforcement v.Real Property,588 So.2d 957,967 (Fla.1991).
(50)See Brant Hadaway,A Discussion on Why the Civil Asset Forfeiture Reform Act Will Not Significantly Reform the Practice of Forfeiture,55 University of Miami Law Review no.1 (Oct.2000),p.101.
(51)United States v.$292,888.04 in U.S.Currency,54 F.3d 564,569 (9th Cir.1995).
(52)See 18U.S.C.§983（b）.
(53)House Report 106-192 -Civil Asset Forfeiture Reform Act,http://thomas.loc.gov/cgi-bin/cpquery/R?cp106:FLD010:＠1(hr192)。最后访问日期:2012年4月28日。
(54)如2000年最高人民检察院《关于对周福林刑事赔偿一案请示的批复》规定，律师诉讼费、交通费、住宿费不属于直接损失的范围，不应予以赔偿。法院也是如此认为的，如山西省交城县法院于1998年作出的杨培富申请刑事赔偿案中就认为，杨培富要求阳城县人民检察院赔偿其聘请律师费用和上访期间的差旅费、误工费等经济损失，没有法律依据，不予支持。参见法治网，http：//www.fzwgov.cn/Article/Html/2012/04/117_403897.html。最后访问日期：2012年5月20日。