论海运保函的法律问题，本文主要内容关键词为：海运论文,法律问题论文,保函论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
海运保函是一个颇有争议的问题。在实践中，海运保函被广泛地加以运用，以求务实地解决航运和贸易之间的矛盾，达到国际贸易迅捷性和安全性的平衡。但是，自海运保函产生以来，它就一直笼罩在欺诈的阴影之下，由于这种法律效力上的不确定性，反过来又威胁着业已建立起来的国际贸易正常秩序，尤其是以提单为中心的航运和贸易法律制度。这样，如何正确地认识海运保函的性质及其法律效力，区分保函与欺诈的界线，便成为寻求解决当今海运保函问题的首要前提。法律作为调整各方利益平衡的规则，对于实践中海运保函利弊双刃的冲突，如何找到一个恰当的均衡点，乃是海运保函问题解决的根本途径。
一、海运保函的产生和现状
国际航运业在出现之初，是由一些所谓“商人船东”经营的，（注：杨良宜编著：《提单》，大连海运学院出版社1994年第2版，第3、6页。）他们集商人与船东为一身，即为了顺利从事近海贸易的需要而不得不自己同时从事航运事务，这时的航运与贸易之间无所谓冲突。但是，随着国际贸易的进一步发展，贸易的范围遍及全球，商人不可能随船进行风险极大的远洋贸易，另一方面，通信技术的发展使远隔千里的买卖双方能迅速合理地订立合同，买卖也不再需要商人事必躬亲。这便使航运独立出来，出现了专门从事航运的承运人。航运和货物贸易分工的积极意义是不可忽视的，它所带来的变革也是巨大的。就贸易而言，从原始的现金交付到如今的单据交付（Document Transaction），并且随着商业信用的下降，银行信用取而代之成为买卖双方交货和结汇的重要环节。就航运而言，承运人对托运人（一般为卖方）交货之后负有签发提单的义务，而对收货人（一般为买方）负有善意行使批注和凭正本提单交货的义务。这样，在航运和贸易的交接环节上出现了冲突，一方面，银行负有严格的审查单据的义务。除非信用证有明确的规定，不清洁提单是可以拒绝汇兑的。托运人为了顺利结汇，往往会要求承运人签发清洁提单，并以保函形式对由此产生的责任问题加以规定。另一方面，由于航运技术的飞速进步，在短距离贸易中，会出现正本提单迟于货物到达的情况，这时，收货人为了争取货物市场价格瞬息万变的有利地位，就会向承运人出具保函，以副本提单提货，保函便在协调贸易与航运的冲突中产生了。
保函在实践中得到了广泛运用，这正是协调作用的必然结果，对托运人来说，其出具保函至少有这样四种好处：其一，以保函换取清洁提单可以保证从银行取得买方货款，从而避免因承运人对货物行使批注权而导致买方拒收货物，银行拒绝汇兑的危险。这比要求买方更改信用证要方便迅捷得多，而且在他就货物表面状况和承运人发生争议时，能够顺利解决，不必承担承运人的船期损失或仓储费用等。其二，保函只是非公开地存在于托运人与承运人之间，如果托运人有理由相信货物不会发生纠纷，那么在事实上就有可能出现收货人不向承运人索赔，托运人当然也就不用向承运人承担赔偿责任了，可谓一举两得。其三，由于承运人享有众多的免责条款或责任限额条款，实际上使托运人成为这些条款的实际受益者，这毫无疑问大大低于因直接违约而产生的责任，托运人何乐而不为？其四，托运人迅速取得货款，有利于自己资金的周转，谋求更大的利益。
对于承运人来说，其一，所接受的只要是善意之保函，便没有遭受损失之危险，因为任何因货物表面状况不符的损失均可以向托运人求得补偿。其二，可以避免行使批注权而与托运人产生争议，避免因此而导致的船期损失。其三，在大多数情况下，保函下的货物并末被收货人求偿，而同时，承运人和托运人之间建立了良好的关系，这对以后开拓航运业务是大有裨益的。其四，在收货人凭保函附加副本提单提货时，往往是由于正本提单的迟期到达，以保函解决，既利于收货方的货物买卖，又无损于承运人的船期，二者均有好处。
海运保函不仅有效地满足了航运和贸易各方的利益要求，在客观上也起到了促进资金与货物的流通，使国际贸易不因为严格的程序要求而致使交易便捷性的降低，这正是买卖双方以及承运人在商业利益上的最大追求。海运保函的积极意义也正在于此，正因此，有人将保函称为贸易和航运的润滑剂。
但是，建立在长期国际贸易和航运基础上的国际贸易法律秩序是不断平衡各方利益的结果，其中一些严格和复杂的程序要求正是为了保护交易各方安全所必需者。海运保函从实务的角度试图缓解由于这些僵硬规则对贸易造成的阻碍作用，但却危及了这些制度的基础。我们知道，现今国际贸易的顺利进行是离不开一整套完善的提单制度的，由于提单具有如下作用：（1）海上运输合同的证据（evidence of contract）；（2 ）承运人对货物出具的收据（Receipt of goods）；（3 ）代表货物所有权的凭证（document of title）。（注：沈达明、 冯大同编著：《国际货易法新论》，法律出版社1989年版，第156—157页。）这就确定了提单的法定地位，才使银行凭提单接受信贷；保险公司据以承保。（注：杨良宜编著：《提单》，大连海运学院出版社1994年第2 版，第3、6 页。）要建立人们对提单的信心就要保证提单本身的信用地位，但是由于海运保函的存在，提单不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望。在副本提单加保函提货的情况下，直接危及了正本提单的物权凭证的效力，这大降低了提单的可信度，扰乱了贸易和航运的已有秩序，也极大地损害了国际贸易体系的基础。
保函在损害提单的可靠性的同时，也为海运欺诈打开了方便之门。首先，任何对承运人出具保函者，无论是托运人还是收货人，都可能出现破产而导致承运人无处求偿、自吞苦果的下场。如果出具保函者有意欺诈承运人，取得货款或提得货物后溜之大吉，完全可以使持有保函的承运人也无法求偿。其次，对于无辜的收货人而言，会出现持有正本提单提不着货，或持有清洁提单却得不到与单证相符的货物，但货款早已汇出，虽然有违约和侵权其它补救措施，但商业上的利益是难以完全得到补偿的。更何况存在承运人与托运人合谋欺诈的可能。其三，海运保函的存在，使承运人容易产生疏于照管货物的懈怠，在凭副本提单提货时，更容易为诈骗者所乘，造成损失。
由此可见，海运保函是为了协调航运和贸易的冲突而产生的，的确有利于促进贸易的迅捷，加快资金和货物的流转，但另一方面，保函的破坏作用也不容忽视，全面地评价保函的利弊，只有认清保函的产生和现状才能达到对保函法律性质和法律效力的正确认识。
二、海运保函的名称及其法律性质
海运保函在名称和性质上是存在着争议的，主要有两种看法：一种看法认为海运保函即letter of guarantee， 是附属于主合同的保证合同，如英国《禁止欺诈法》第a 条给保函下的定义是：一个担保人承担另一人（主债人）的偿债违约或履约失败的义务的书面承诺。另一种看法认为海运保函即letter of indemnity，为赔偿担保书， 这是担保人为自身担保，保证承担对方因自己行为造成的一切损失，实为对他方赔偿责任的转移承担。两种看法均有一定道理，但都不全面。我们认为，海运保函既不同于传统民法意义上的保证合同，也相异于赔偿担保书，而是两者的结合，即应该根据海运保函不同的主体分别加以定性。正如《汉堡规则》中所指出，（Any letter of guarantee or agreement）“任何保函或协议”，即包括上述两种看法。
海运保函的主体是复杂的，具体有以下三种不同性质的海运保函：（注：翁子明：《海运保函的法律性质和效力争议》，载《中国海商法年刊》，第2卷大连海事大学出版社1991年，第155—156页。）
（一）第三人出具的保函
这便是典型的以确保债权实现和债务偿还为目的的担保法律制度，即民法上所讲的保证合同。第三人出具的保函在性质上即是如此，因而具有保证合同的所有特征，最重要的在于该保函的从属性特征：即在主债务人不履行债务，指对承运人所受之损失不予赔偿时，由出具保函人代为履行。作为出具保函人一般都是信誉卓著的企业和银行等或者与被保证人有一定关系的单位。银行保函当然是最受欢迎的，但根据我国最高人民法院1987年第5 号《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》规定：“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任。”这与保证之从属性特征不符，应视为例外。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第101页。 ）这样银行作为出具保函人风险较大，而且债务人在申请银行出具保函时还必须具备一定条件并支付一定费用。因此，这类保函在实践中运用较少。
（二）债务人自己出具的保函
这常为一些著名大公司采用。由于种种原因，当船抵达目的港而正本提单未到时，为了及早提货，收货人往往以自己的名义出具保函，请求凭副本提单提货，并保证承担承运人因无正本提单放货而发生的任何责任。承运人也乐于接受这类信誉较高的保函。但这种保函既不是一种保证合同，也不属于债务承担，而是一种赔偿担保书，即一方承诺承担另一方因前者行为而遭受之损失，在性质上是保函双方订立的一项普通协议，不具有任何担保意义。因此，承运人如果疏于审查保函出具人的财产信誉，将会导致不利的结果。
（三）债务人和第三人共同出具的保函
这种保函实际上是两个协议，为上述（一）和（二）的结合，一方面是债务人出具的保函，是一项普通协议；另一方面是第三人（通常为银行）出具的保证合同性质的保函，担保前一协议的履行。这在实践中常常为一些中小公司所采用，以银行信用来弥补自身信用的不足。
由此可见，正是由于海运保函在主体上的复杂性，如果笼统谈论其法律性质是不切实际的。海运保函的主体不同，其法律性质也不同，这就要求在接受保函时，应该认真考查该保函的具体性质，以全面维护自身的权益。
三、海运保函的有效和无效及其效力范围
如前所述，海运保函是贸易与航运冲突发展的产物，其积极作用和消极作用同时并存。因此，自海运保函产生以来，其法律效力颇有争议。传统的观点绝对地否定海运保函的效力，它认为海运保函实质上就是一种欺诈行为，是一种申明失实的，意在侵权的非法协议，早期英国法院的一些判例均持这样的观点。所谓“欺诈使一切归于无效”就是其理论基础。但发展到今天，绝对否定海运保函的效力是难以解决实际问题的，更何况海运保函还有其难以否定的积极作用。所以，1978年的《汉堡规则》第17条第2款规定：“任何保函或协议， 托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失。第3 款规定“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2 款所批注的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条1款规定，要求托运人给予赔偿。”
这样，《汉堡规则》承认了保函在双方当事人之间原则上是有效的，但把保函分为善意和恶意，即在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时，将保函视为无效。这项规定主要是针对换取清洁提单的保函做出的，但对于其它类型的海运保函也具有指导作用。我们注意到《汉堡规则》在区别保函有效和无效，采用了一个主观性很大的概念“善意”和“恶意”，它没有明确指出何者为善意，何者为恶意，这便在具体案件中留给了法官较大的自由裁量权，仍然使海运保函处于一种不确定的地位。但也正是这种伸缩性，可以使法官灵活地处理各种个案的特别情形。我们认为，虽然《汉堡规则》指明了海运保函效力的原则，但在实践操作中，判断一个海运保函有效与否，还必须综合考虑该保函的种类，其社会意义以及接受保函时承运人的主观动机和客观后果。下面将就不同的种类作具体的分析。
（一）换取清洁提单的保函
所谓清洁提单（Clean B/L）， 指承运人签发的对货物外表状况未加批注的提单。签发这种提单表明，承运人确认货物是在外表状况良好的条件下装船的。反之，则为不清洁提单。承运人在接收货物时如发现货物损坏就可以归类于这些批注，以此来减轻承运人的责任。故而，在提单上加批注是承运人保护自身利益的唯一办法。（注：张湘兰等著：《海商法论》，武汉大学出版社1996年版，第80页。）
不清洁提单在国际贸易中是受到歧视的，原因有二：一是此种提单不易转让，使收货人的利益得不到应有的保护；二是银行一般不接受不清洁提单。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》第34条第2 款规定“银行对有该类附加条文或批注的运输单据，除信用证明确规定可接受外，当拒绝接受。”因此，持有不清洁提单对托运人来说是难以承受的，这意味着托运人既交出了货物，又得不到货款，而且还可能因为不清洁提单受到收货方的违约赔偿请求。在这种情况下，托运方常常要求以保函换取清洁提单。
但以保函换取清洁提单常常成为争议的对象，因为就承运人而言，诚实地批注货物的表面状况是其应尽的义务，一旦承运人接受保函，签发清洁提单，很可能构成与托运人串通而对善意收货人进行欺诈，损害收货人的利益。但在实践中，绝对清洁的货物是不存在的，货物外表状态不良常常表现为货物包装上的轻微缺陷而不会必然影响货物质量。而且，如果托运人有充分理由认为货物的质量符合合同的要求，不会导致收货人的拒收和索赔，以保函换取清洁提单也就危险较小，且可以避免承运人因批注争议而发生的船期延迟。所以对于这种保函的效力，判断其有效与否，一般可以从下面三个因素结合起来分析：（注：黄伟青：《换取清洁提单的保函的效力问题的探讨》，载《中国海商法年刊》，第 5卷1994年，第67页。）
1.承运人目力所及的货物外表状况对货物内在质量的影响是否显而易见。
2.承运人与托运人就货物外表状况发生争议，是否有公证部门进行检验及其检验的结果。
3.承运人在提单所批注的货物外表状况是否合理。
由于换取清洁提单的保函本身就是对货物表面状况的不真实批注，如果承运人已经知道或者完全有理由应该知道货物表面状况的严重瑕疵，而且该瑕疵如不批注将可能导致收货人的利益之损失，承运人如果期望或者放任这种结果的发生，主观上存在欺诈的恶意，客观上也以不作为的方式侵害了收货人的利益，他对于收货人的责任当然是不能免除的。并且，该种情况下的保函也该归于无效，只有这样才能加重对承运人的制裁，使其善意合理地行使批注权。在另外一种情况下，如果货物外表状况只是轻微瑕疵，承运人肆意行使批注权又会不合理地阻碍贸易的顺利进行，这时托运人提供保函便消除这种矛盾，一般也应认为有效。
（二）预借提单或倒签提单而出具的保函
预借提单是指货物尚未全部装船，或货物虽已由承运人接管，但尚未装船的情况下签发的提单。倒签提单指在货物装船后签发的，但提单签发的日期早于货物实际装船日期的提单。二者的产生均是由于托运人为了满足信用证的装运日的要求，以便在信用证有效期内向银行交单议付，而承运人出于争取多揽货而满足托运人的要求签发预借提单或倒签提单。这种行为实际上掩盖了托运人违反交货期的违约行为，对收货人造成损失，进而不能履行收货人与第三人所签订的合同，故而常被认定为侵权行为，承运人将受到严厉的制裁。在实践中，承运人因此常会要求托运人出具保函，以转移自己预借提单或倒签提单而承担的责任。
对于这种保函，我们认为它是没有效力的，理由如下：
1.不论预借提单还是倒签提单，主观上都存在明显的故意。承运人明知货物尚未装船甚至是在无船的情况下签发提单，意图使银行、提单持有人相信其货物已装船或按时装船，导致货款被托运人提走，剥夺了提单持有人依法享有的拒收权，这完全符合欺诈性侵权行为之特征。
2.收货人依据倒签提单或预借提单，使得自己虽付出货款却不得不面对延期交货，这在价格风云变化的国际市场上无疑是十分不利的，常常会使收货人遭受巨大损失。
3.从各国国内立法以及国际惯例来看，预借提单或倒签提单都被认为是一种欺诈，不得享有责任限制。如日本《国际海运法》第 13条第5款规定：“当承运人有恶意时，不得享受责任限制”。1980年《联合国多式联运公约》第21条规定：“如经证明货物的损失、损坏或延迟交付是由于多式联运经营人有意造成或毫不在意的行为或不作为所引起，则多式联运经营人无权享受赔偿责任制限的利益。”
可以看出，国际惯例和各国实践都对预借提单和倒签提单持相同的看法，即认为是欺诈侵权行为，在这种情况下所开出的保函，是承运人和托运人基于共同侵权的非法行为而订立的协议，当然应否定其效力，不受法律的保护。
（三）凭副本提单提货而出具的保函
副本提单是没有法律效力的，航运界的一个基本原则是，承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对交付的货物声明物权的通知，他有权并且也有义务将货物交付给向其出示正本提单者。（注：祝默泉：《提单及货物交付》载《中国海商法年刊》第4卷1993年，第92页。）这个原则是建立在提单是可转让的物权凭证的功能之上的。如果承运人将货物交付给非正本提单人，则承运人应对正本提单的合法持有人负赔偿责任。
但在实践中常出现船已抵目的港而正本提单未到的现象，为了疏港，解决压船压港的困难，我国在83年国港06号文件中，在肯定收货人原则上应凭正本提单提货的同时，由于实际情况和困难，为加速货物疏运，可采用已有的单据（如副本提单），按船出具保函或持有其他有效单证形式提货。这实际上肯定了凭副本提单出具的保函的法律效力。但是，值得注意的是，在当时特定历史条件下，享有外贸经营权的权利仅限于各外贸进出口公司，正本提单最终流转到他们手中仅是时间早晚的问题，肯定副本提单加保函的效力毫无疑问既解决了疏港问题，又使收货人尽早提到货物以尽其用，可谓一举两得。而在外贸体制改革的今天，越来越多的企业也享有了直接外贸进出口权，如果一概承认提货保函的效力，就为欺诈提供了滋生的温床，并将最终损害正本提单的物权凭证的流通功能。
所以，区分提货保函的效力也是必须的。我们认为，除非承运人和提货人串通欺骗正本提单所有人或承运人明知提货人不是货物的买主而将货放走，致使正本提单持有人提不到货，即存在主观上的故意，客观造成正本提单所有人之损失者，均构成欺诈，提货保函是无效的。而在其它情况下，提货保函应是有效的。当然，这并不是否定凭正本提单提货的国际惯例，并不意味着承运人可以对收货人免除责任，只是承运人对收货人承担责任后可以通过保函从提货人处得到补偿。
从上面分析来看，上述三类海运保函的有效与否是不能一概而论的，须视具体情况而定。当保函无效时，它对任何人都不具法律效力，因而接受保函的承运人不能依据该保函转移其责任。当保函有效时，也只是在保函当事人双方之间有效，即保函不能对抗第三人，这也是为各国实践和国际惯例所接受的保函的效力范围。
四、小结
海运保函的产生和广泛使用是有其实务上的经济原因的，保函各方都可以从善意保函中获得较大利益而承担较小的风险或损失，保函的积极作用也正是在于对国际贸易交易速度的提高，加快资金的融通，使物最大限度地发挥作用。然而，海运保函也破坏了原有国际贸易的各种安全措施，尤其是难以摆脱欺诈的阴影，使提单等重要单据的信用降低，直接损害了贸易信任的基础，因而后果也十分严重。所以，绝对地肯定或否定海运保函都是不正确的。建立在正确区分善意和恶意保函基础上，寻求保函问题的解决途径，最好的办法仍在于个案具体分析。当然，随着科学技术的发展，在EDI 系统利用计算机及其网络处理电子文件的全球化系统建成后，其迅捷性和保密性将较好地解决预借提单或倒签提单出具保函和提货保函的问题，而对于换取清洁提单的保函的解决仍有赖于实践的进一步发展。