试论协商性行政执法，本文主要内容关键词为：性行论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)04-0084-10
一、协商性执法的提出
有论者认为，中国已进入风险社会时代，①传统的应对方法或许失效，要通过提高现代性的反思能力来建构应对风险的新机制。②在中国行政执法领域这一判断似乎也是成立的。③本文从行政执法引发的广泛的社会不稳定因素增多这一实际出发，检讨传统行政执法之不足，提出“协商性行政执法”的命题，试图纾解转型期中国行政法治的困境。
行政执法是行政法治系统工程的重要组成部分，具有重要的功能和作用：其一，行政执法将法从文本规定化为人们实际的行为规范；其二，行政执法有将公民权利从“应然”变成“实然”的作用；其三，行政执法有将国家的社会、经济秩序从静态设计转化为动态建构的作用。④反观现实生活中频繁上演“暴力执法—暴力抗法”的恶性事例，引发我们对行政法治系统本身的反思。城管执法中的执法者被刺，相对人遭群殴；城市拆迁执法中野蛮拆迁，相对人激愤之下自焚等等，在媒体开放的时代，这种“热”新闻持续保持“热度”，是对传统行政执法“合法性”的一种反讽。
笔者认为，所谓协商性行政执法，即在行政执法过程中放弃传统的以命令或直接强制执行，而是采用商谈、说服、诱导、劝诫等方法，谋求行政相对人的理解、同意和配合，从而达到行政目的的一种执法方式。协商性行政执法的特点是：(1)合作性。其能够实现行政执法由“行政主体—→行政相对人”方式向“行政主体←→行政相对人”方式的转变，⑤改变行政主体“单边主义”的做法，自觉接纳来自相对人的反向作用。(2)平等性。执法主体和执法对象的法律地位是平等的，前者没有理由居高临下，漠视相对人尊严，而应以平等姿态，文明履行职责。(3)参与性。相对人通过主张陈述、申辩、质证、听证等程序性权利参与到行政执法过程中，通过对等对话和合法对抗，既实现行政权力目的，也维护公民合法权益。(4)服务性。根本而言，行政执法不是管理，而是服务，包括对执法对象的服务。因此，协商性行政执法方式强调的是从高权性、强制性向协商性、参与性转变，它涉及执法观念、执法体制等问题。
二、协商性执法何以必要
（一）规则爆炸与法律冲突
这是一个法律和规则爆炸的时代。我国现行有效法律229件，行政法规近600件，地方性法规7000多件。以宪法为核心，法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内，七个法律部门、三个层次法律规范构成的法律体系已经基本形成。⑥行政法体系中，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》都已实施，《行政强制法》、《行政程序法》等正在制定之中。随着法律法规的逐步完备，我国行政逐步实现从依据领导人指示行政，到依据政策行政，再转变为依法律行政。将行政管理归位于行政执法，也就是“从管理到执法”的转变，这一转变具有历史意义。
然而，这个时代的快速变迁以及前述的风险社会特征对法律的稳定性和保守性提出了严峻挑战。英国著名法学家哈特(H.L.A.Hart)对此问题早已有所洞见。他认为以威胁为后盾之命令的模型，对于法律所遮蔽的远比所揭露的来得更多。将各式各样的法律化约成单一简单形式的努力，结果就是将虚伪的统一性强加于法律⑦。转型期社会的法律体系不可避免地印上转型期法治的特点，比如法律与现实产生某种程度的脱离，有些法律法规甚至有非正义的成分存在。法律根本无法为所有的政府规制和行为予以精当地规范，粗放的法律体系也为所谓“执法必严”的训诫埋下了陷阱。
以《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》为例。1982年国务院发布该办法，其目的是为了救济、教育和安置城市中的流浪者，是一种社会救助和维护城市形象的行为。始料未及的是，这一领域在执法过程中发生了不少悲剧。“孙志刚案”是典型的代表，此案激起舆论强烈反响。在学者的推动下，该办法被废止，2003年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台。的确，“收容遣送”和“救助管理”有重大的理念与内容差别，但是，如果执法者不改变歧视和强制的执法方式，悲剧未必会绝迹。再以2001年施行的《城市房屋拆迁管理条例》为例。由于近期发生的几起暴力冲突案例特别是发生在成都的“唐福珍自焚案”，国务院开始着手修改条例或另立新规。此条例被指称为“恶法”有一定道理，但其中的条款却没有规定或允许执法者非法抓人、打人甚至杀人。笔者以为悲剧的发生，高权高压的执行方式难逃其咎，其与执法者密切相关，与立法未必是强因果关系。
我国法律法规之间存在抵牾冲突也是不争的事实。“部门立法”曾经一度导致法律法规中“部门利益”明显，公共利益遭“绑架”。有些机关越权制定法规、规章；有些法规、规章同法律相抵触；法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾与不衔接的现象。周汉华教授在《变法模式与中国立法法》一文中敏锐地指出，立法活动加重社会的负担与成本，使立法的问题更多、更难解决。⑧确实，法律法规膨胀使中国法治患上“消化不良”，加之在执法环节的“利益截留”、邀功式执法、运动式执法，更加重社会的负担和民众的服从成本。张建伟教授在《“变法”模式与政治稳定性——中国经验及其法律经济学含力》一文中指出，中国的法律改革表现为“双轨制”和“实验立法”模式。⑨这两篇发表于顶级期刊颇有份量的论文揭示出我国“规则爆炸”和“法律冲突”的风险，指出了因应之策。
（二）结构失衡与压制色彩
我国传统行政法的行政权与相对方权利结构处于失衡状态，前者过于强势，而后者维权无力，这种失衡制约着公平与效率价值目标的实现。执行机关按照法律规定和行政管理权限，把管理职责逐级分解到负责组织实施的工作机构及其基层执法单位和执法人员，行政执法机构呈典型的层级制，层级制结构对上负责而不对下服务，执行官员的政绩意识会驱使其将主要精力用于应对上级部门的检查、评估、考核，为获取雷厉风行之效，重处罚、轻服务也就成为常态，执法的强制性、野蛮性也屡见不鲜。高行政管理色彩和传统的秩序和效率价值观，以及僵硬的执法机制和强制手段，容易激起相对方的反抗，刺激着公众的神经。
现有行政法律法规和规章从管理视角来规定规范的居多，从抽象的公共利益出发，甚至是从单纯的经济增长考量，科以义务，维系秩序，却很少关注民众的可承受能力。德国著名法学家拉德布鲁赫(Radlbruch G.)指出：“只要国家的行政活动仅仅由国家利益和合目的性来左右，而不受法律约束就只可能有行政技术，而无行政法可言；只有赋予与国家利益相对立的私人利益在法律上的请求权，并尊重它，赋予相互义务与权利，才有产生这一法律根本基础。”⑩美国当代法学家昂格尔(R.M.Unger)也指出：“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐地失去可理解性和合法性。”(11)
在共和国的历史中，“送法下乡”也好，“教鱼游泳”也好，都有“动员式”法治的意味，都是从国家权力的逻辑出发的。到基层执法者那里，其策略就是“选择性执法”，使法律本身的压制性特征更加明显，法律工具主义泛滥。在此情势下，采取“执法从严”的教条，势必形成行政权力和公民权利对峙局面，行政机关执法主体与行政相对一方之间的行政法律关系被简单地化约为命令与服从关系，诱发“暴力执法—暴力抗法”的恶性案件出现。
（三）法治行政与合作执法
现代行政任务实现过程对合作行政越来越倚重，相形之下，强制性越来越衰退，行政相对一方对于颐指气使的执法反感已久，对温情的协商性执法理解并同意，合作消融了“敌意”，对构筑良好的行政执法环境益处良多。法治行政是在实质法治国理念、目标和框架下的行政，它使行政的目标从单一的合法性追求转变为合法性与合目的性兼顾，也使最大限度地保障公民的基本权利成为行政权发动的核心价值。(12)政府的执法重心从行政管理向民生保障位移，致力于通过法律实施构建一个合理有效的社会保障体系，法律实施向着不断促进民生的方向快速发展。当下，我国也进入某种程度的福利行政，行政给付开始出现，生存照顾被纳入行政视野。即使如此，我们仍要警惕将给付行政退化为昂格尔所说的“官僚式的福利暴政”，因为这种“给好处”的做法极易变成一种对弱势群体的施舍，在出发点好的面目下实施某种“暴政”，意图通过规则性法律控制所有社会事务。
现代行政面临的两大转变——行政任务的多元化与情境化。这在增加行政负担的同时，也显露出行政机关在实现行政任务上的低效率。为迎接新的挑战，一方面需要在传统的科层制行政机关之外拓展多元的公共行政组织形式，另一方面也更依赖行政相对一方的力量，需要借助行政相对一方的知识、经验与其他资源，共同合作达成目标。于是，行政磋商、行政契约等双方协商性行政活动方式日益成为现代行政的新宠，而一般裁量下预留的个案正义空间恰为协商提供了法律体系内的平台。信息优势的逆转，使行政相对一方具备了与行政机关及其他承担行政任务主体谈判的砝码，在不确定法律概念的界定、行政行为方式的选择、法律效果的确定等各方面拥有了话语权。(13)
关于公民和执法者的互动合作理论，可回溯至古希腊时代。亚里士多德说，惟有起于民间，才能擅长治理，统治者治理人民，好公民接受他人的统治。(14)美国法学家塞尔兹尼克(P.Selznick)和诺内特(P.Nonet)把社会中的法律分为三种类型或基本“状态”：(1)作为压制性权力的工具的法律，(2)作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律，(3)作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。(15)实际上，“强制性”特征在三种状态中都有所存在，不同的是在“压制型法”中居支配地位，在“自治型法”中是有节制的，而在“回应型法”中则是潜在的。一般说来，如果在权力充分而资源缺乏的情况下必须完成一些紧迫任务的话，就会产生一种压制的可能性。在政治和法律纠缠不清的情境下，执法也容易存在强制性，而且利用的是所谓“公益”的旗号。在这样的背景下，执法易产生暴力倾向或陷入执法困境。我们注意到，协商性已经出现在刑事司法领域。“协商性司法”是对“对抗式刑事司法”的革命性变革，它强调诉讼主体作为诉讼和司法的参与者，承担着合作和追求共同体“共同的善”的责任，通过理性协商、对话，以“更好的理由的力量”追求公正和正义，避免法律诉讼蜕变为民间私斗的替代物，以实现社会和谐和持续合作。(16)协商性司法的革命性理念与技术，给进退维谷的行政执法一个积极的启示。
西方学者对协商性执法也有探索。Dryzek教授认为，行政管理绝不是简单地执行立法机关的决定，相反，它是一个涉及真实商议的交流过程，商议的内容包括特定法律如何适用于特定案件，如何解决立法意图中的模糊性，以及当不同的原则在意图上有分歧的时候应当如何行为。(17)值得警惕的是，直接强制执法易滋长行政机关的专横武断，在此语境中强制性执法或者压制性执法必将损害相对方的权益。如采取协商方式，使之形成共同意见和意志，执行者和相对人双方都可能产生无强制的同意信念。
笔者认为，权利保障是行政执法的出发点，协商性行政执法是行政执法主体基于法律法规和政策，尊重相对人意愿，采用非强制性方法，与公民、法人和其他组织相互协商互动，在合意的基础上，实现法律法规的目的。
三、协商性行政执法何以可能
（一）政府的理念与手段
“确保守法，而不是过分热衷于执法”。(18)压制性法的理论失败，反证了个人自由与合意在法律机制中的价值。行政权力的正当性，传统上以国家主权为基础，随着民主与法治的进展，逐渐引入公民同意，开始注重与相对人的合作，强调“软”手段的运用。如在经济领域，通过私有化，使政府和相对人的交往走向理性。
现代社会，个人自由从消极自由（不受政府干预的特定自由）向积极自由（政府提供服务促使个人发展）转变，于是，国家也从“控制者”角色向“服务提供者”角色转变，除了秩序之外，教育、卫生、健康、住房等社会保障成为国家的重要职能。现代行政法治理论也强调越来越多的实质内容：似合理性原则补充合法性原则，承认行政自由裁量权并加以控制；以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则，限制政府滥用权力；放弃或限制“主权豁免”原则，确立国家赔偿责任；以程序法治补充实体法治，保护公民“正当程序权利，从而使形式法治逐步转化为实质法治。(19)现代行政法的精神从命令向契约转变，从单向性向双向性过渡，契约自由和平等精神在行政法体系中得以广泛延展，也出现了诸如行政指导、行政合同等非强制性行政方式，行政决定在很多情况下也是合意的因素和决定的因素相混合的结果。
我国自改革开放以来，行政管理领域中糅进了契约性管理关系，合意的程度逐步提高，即使在不平等的层级关系中也通过双方的意思表达一致达到行政管理目的。在权力性行政法律关系中，行政主体也放下身价，力图征得行政相对人同意、理解、支持而开展工作，如在税收征管、环保治理、国土管理等领域，并没有直接命令行政。还有一些行政执法从命令服从式向经济诱因式转化，从单纯的禁止保护向开发保护转变。正是因为对于一些当时并不合法但社会需要的新生事物运用了温和管理手段，使这些事物得到健康发展。比如，国家对证券交易从打击、限制到支持、保护的转变历程就是如此。类似的例证很多。
在行政执法活动中，通过谈判、协商、沟通等途径达到法律设计的初衷，是减小社会成本的一种方式。哈贝马斯指出：“从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性：公民应该时时能够把自己理解为他作为承受者所要服从的创制者。”“由此，一种商谈模式或商议模式代替了契约模式：法律共同体不是一种社会契约构成的，而是基于一种商谈地达成的同意而构成的。”(20)即使在行政强制执行的范畴里，强制也应当有节制的使用。如果忽视了法治的民众基础和历史原因，从文本到现实，决不可以命令性手段达到法律秩序的目的。通过协商，法律的承受者获得了法律的创制者身份。在社会心理上，人民主权在协商过程中获得法律形式，同时，人权在协商性程序之中得到保证。
2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，明确提出要理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为，特别“要完善行政机关内部监督制约机制”，“加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制”。值得肯定的是，进入21世纪，我国政府主导的法治进程，通过自上而下的行政努力，取得了较大进展，政府自我约束、自我控制的机制逐步完善。民众也开始认同法治秩序的重要性，总体上集体成员在信念上接受了政府的法治动员。政府本身开始反思，对于舆论反映强烈的行政法规开始重新修订，或者干脆废止，代之以新的法规。在执法方式上，除了中央自上而下的监督外，也接受了自下而上的民众监督。如城管执法的“西安共识”就提出(21)；执法要贴近市民、惠及市民，让市民生活得更方便、更舒心、更和谐，努力实现执法者与执法对象的和谐，“执法目的与执法效果有机统一”；确立“执法就是服务，执法就要服务，执法必须服务”的思想。这种共识通过行政压力的传导机制，开始确立柔性执法的理念。笔者发现，行政执法渗透着各级政府的“政绩冲动”，这种“政绩冲动”往往超越了地方社会经济教育诸条件。一个经济发展不发达、人均收入不高、基础设施落后的县城，如何一夜取消马路市场，让小商贩消失？决策者除了城市整洁和秩序因素以外还需要考虑更多的因素。秩序问题往往加重社会底层民众的生计成本。暴力抗法往往折射出弱势群体生存状态的另一面。如果政府将视野做个转换，真正从服务职能出发，就不会急于管制而侵害民众生存权。
西方发达国家的执法经验值得我们借鉴。在日本，政府为实现行政规制目标，可以与相对人充分协商。行政机关和当事人未达成协议的，才可能真正启动执行程序。在美国，行政机关尽量不通过司法途径而是通过协商、谈判等方式，其主要目的在于促使当事人磋商，以达到问题的解决。在法定的幅度或范围内，使行政机关所作的决定得到包括司法机关在内的各部门和个人的最大限度的尊重。即使行政强制执行，也是可以“和解”的。例如：为了改革行政机关以对抗性的强制执行为基础管理工作场所安全的方式，“加利福尼亚合作守法计划”出笼。该计划由加利福尼亚职业安全与卫生管理署官员制定，它授权工会和雇主通过集体讨价还价，制定和执行工作场所安全的要求，将传统的审查和强制执行职能授予一个劳资联合安全委员会，只要能有效地降低事故率，行政机关不会干预。
（二）协商的权衡艺术
协商是执法者的义务，同时又是相对人的权利。行政执法不仅意味着不得违背法律，而且任何设定义务的行政行为，任何干预人身和财产自由的行为，都必须以法律为依据，简言之，执法机关没有法律授权不执行，相对人没有法律限制可行为。但是，“全部保留”并不是无条件实施的，因为法律无法预料所有可能出现的问题，行政裁量权的存在是必然的。在合理的行政裁量尺度内，相对人可通过陈述、申辩、取得行政资讯和听证等形式参与实施各种具体行政行为。笔者在D市调研中，执法局长坦言：如果一项法律没法贯彻，那是法律出了问题，而不是老百姓的问题。这位局长主张，对遭遇强烈抵抗，一下执行不了的法规规章，先放一放，不急于执行。即使在协商成分低的行政处罚、行政强制活动中，也有协商空间。例如，行政处罚法第5条规定，实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的原则；第27条规定，当事人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
现代执法过程应是“宽严相济”、“刚柔相济”的过程，执法机关把以人为本的理念贯穿到每一个执法环节中，放弃权力迷信，从以“权”为本转变到以“人”为本，是符合时代声音的。近些年不少地方在执法办案中，已确立“教育为主、处罚为辅”原则，对于农民工等弱势群体相互之间小彩头的赌博行为原则上批评教育，不予处罚；对于确因生活困难，初次盗窃少量物品的，如本人承认错误态度较好，可交用人单位内部批评教育，不再给予治安处罚；对农民工之间因生活、工作琐事发生的打架、伤害他人行为，尽量由用人单位协助，作好矛盾调解工作，如取得受害人谅解的，可不作治安处罚；对于农民工在社会上参与的违法行为，在处罚时考虑被处罚人的经济承受能力，在法律允许的范围内，尽量免于或减少并处罚款的处罚，也可根据被处罚人的具体情况责令被处罚人分期交纳罚款。事实证明，通过一定形式的协商，不仅实现了法律秩序，也维护了相对人的权利，还在行动中让公民接受并重塑守法理念。
四、协商性行政执法方式
随着现代民主思潮的激荡，行政执法逐渐从封闭走向开放，从强制走向合意，从单向高权走向协商民主。一般而言，协商性行政执法重要的方式有行政合同、行政给付、行政指导、行政奖励等；同时，协商性程序应遵循严格的法律程序，在法律精神指引下才可达致目标。
在行政合同——合意执法领域，现代法治国家一般都主张，凡法律不禁止的都可以允许行政机关缔结行政合同。为了实现特定的行政执法目的，行政主体与相对人之间进行协商，考虑相对人的要求与困难，确定利益机制，可达成行政合同，也有利于提高行政效率。我国行政合同是在经济体制改革的背景下被引入行政管理领域的，根据行政契约中双方当事人地位划分为对等契约和非对等契约。前者如行政区域边界协议，后者如行政机关与各单位签订门前三包协议、计划生育合同等。由于协商与听证制度，行政执法者与处于从属与被管制地位的相对人缔结合同成为可能，将权力因素与契约精神有机地结合起来，消解了执法恣意，用成本较低的制度来实现行政目的。行政合同制度能够把行政执法的原则性与灵活性最大限度地统一起来，能够尊重并考虑相对人的合理利益和具体情况，所以通过合同协商，可在管制中实现服务。当然，行政合同的契约性质并不是无限制的，行政特权和优益权是其区别于民事合同的特点。德国行政合同制度为防止或消除对公共福利的重大损失，允许行政主体单方终止行政合同。我国理论界也认为，行政主体和相对人不是完全对等的关系，而是主从关系。
在行政给付——服务执法领域，20世纪30年代以降，西方打破了国家不能干预国民社会经济社会的传统原则，通过行使行政手段以克服经济危机，使得自由国家纷纷转向福利国家；给付行政在其中扮演了重要角色，通过授益性活动，提高和增进国民福利。给付行政的本质是塑造公平正义的社会氛围，旨在对公民生存照顾，其内容分为供给行政、社会保障行政、资金补助行政。我国已确立政府的服务性职能，行政给付有待发挥更大作用。如国家颁布《城市居民最低生活保障条例》，使最低生活保障步入法制化。社会救助法已列入立法议程。2008年汶川大地震，国务院启动紧急救援机制，将紧急救助和重建纳入规范轨道，国库赈灾资金发放、社会各界捐助及物资发放、资金管理监督等都有相关的制度和保障措施，高效有力地开展救助，政府公信力得到明显提高。行政给付是为国民增加福利，对社会财富再分配的机制，立足于对市场分配进行纠偏，在一定程度上体现政府“均贫富”的意愿。该活动也是国家权力行政的过程，“法律保留”原则对行政给付的适用是必要的。行政给付应遵循社会公平原则。行政给付不能以牺牲公民自由为代价，更不能成为政府剥夺公民财产的借口。
在行政指导——柔性执法领域，行政指导的权力色彩淡薄，被誉为“柔性”行政行为；行政指导的手段有建议、指导、指示、劝告、希望等，对相对人权益造成威胁的可能性较小。这个“柔性”行为在行政执法环节体现为示范性、引导性、灵活性、方法多样性、选择接受性等。现代国家的行政执法或多或少、或深或浅、或较规范或不甚规范地采用行政指导行为，而且，在很多时候是与行政合同、行政处分等方式相配合使用的。我国学界认为对行政指导应纳入法治轨道，可能的途径是通过完善行政诉讼法律法规将其纳入司法审查范围；在行政程序法典中设置专门的约束条款；制定和完善配套的相关法律规范。总体上，通过行政组织法控制、行政程序法规范以及事后救济，对行政指导中可能出现的行政腐败、违法行为、越权行为等予以法律治理，可以使之规范化运作。
在行政奖励——激励执法领域，行政奖励的目的在于激励更多相对人为国家、社会作出贡献，促使行为人做出符合政府施政目标的行为。行政奖励在形式上具有实现行政目标的功利性价值功能，在本质上具有民主、平衡、合作等良好品质，蕴含着深厚的人文主义精神。(22)中国某城市公车私用现象严重，出租车司机认为公车私用侵害了他们的营业权和实际利益，为此他们联名书面提出意见和建议，希望政府杜绝公车私用现象。市政府通过研究决定严厉整饬公车私用，规定凡公车私用者每辆车罚款2000元；举报者可获得50%的奖励。该市政府的行政奖励措施收到良好的执行效果，公车私用现象得到有效抑制。行政奖励诱导公众参与到行政执法过程，促进了执法者与相对人的交流、沟通，国家管理目标寓于积极的诱导、鼓励中去实现，收获了强制行政所不具有的功效。同时，民众对政府行政产生信任与合作，在平等互动的氛围中实现执法预期。但要看到，行政奖励的资源属于社会共同体公有，对其加以立法规制也是势在必行。
在行政程序——合法执法领域，遵守程序是实现行政执法价值目标的重要保障，法治轨道下的行政执法必须是遵循程序正义的活动，执行的合法性也很大程度来自于行为的合程序性。我国原有的以实体法为核心、以管理法为价值目标的行政法在缓解两者之间的张力方面基本上已无所作为，而以控制行政权为基本价值目标的行政程序正是解决法治问题的最佳方案。(23)我国行政程序法久久未能出台，行政执法的程序规范依赖于行政机关自我约束和地方规章。有些地方取得了可喜的突破，为国家规范创制积累了宝贵的经验。2008年4月9日湖南省人民政府第4次常务会议通过《湖南省行政程序规定》（2008年10月1日起施行），领先开启了在一省范围内依循统一程序执法的历史。该规定强调参与行政、合作行政、行政服务、行政公开、行政效能的观念和原则，构建了重大行政决策机制、临机决断机制、裁量基准制度、多元化的争议解决机制、联席会议制度、行政协助制度、期限分解制度、监督评估制度，以及规范性文件的登记、失效、检索、评估制度；对非强制行为方式及其程序设置了专门章节加以约束，有助于解决长期存在的任意性执法问题。近一两年来各地的行政执法正在探索走向程序规范过程之中。2007年1月17日国务院第165次常务会议通过《中华人民共和国政府信息公开条例》（自2008年5月1日起施行），成为法治行政进程中的一件大事，该条例明确行政机关应当遵循公正、公平、便民的原则，公开政府信息，实现政府信息公开法定化，促进了行政执法过程的透明与规范。
五、协商性执法与传统方式之兼容
协商性行政执法理论强调公民是法治主体，公民的执法参与应创新更多具有包容、平等、公正、自由的讨论沟通机制。中国儒家文化的核心价值之一是“和”。“和为贵”潜藏于国人心底，这或许是协商性行政执法的一个传统资源。有一种担心认为，如果广泛实施协商性行政执法可能会从暴力高压滑向另一个极端，让法律法规的权威性丧失，甚至引发“协商性”交易腐败高峰？笔者以为，协商性执法是改善行政执法的一种方式，目的是建立和优化行政权力和公民权利之间的良性互动结构，维护法治秩序、社会和谐以及法治的尊严，其不改变行政法治的原则，不会破坏行政法治的系统。笔者并不同意“后现代主义”怀疑、解构、否定的态度——怀疑法治的存在，解构法治体系，否定法学的认识论基础。笔者认为，“法治政府”、“公平正义”、“和谐社会”、“科学发展”、“以人为本”、“诚信友爱”、“安定有序”等均为当下中国之所需，摒除人治和专制仍是重要任务，民主法治国建设乃中国方向。允许民众参与法律活动有助于改善法律的僵化，使法律保持开放性；也有助于培养官民法治信念，形成守法意识。协商性行政执法与强制性执法或许具有契合与兼容之处。
第一，尽可能将协商作为强制执行的前置程序装置。基于公共利益和公共安全等考量，必须实施强制性执法方式，如行政处罚、行政强制等，也应以协商精神，即平等、参与、同意的方式，遵循正当程序原则，说明理由，让当事人了解其行为的危害性以及法律后果，尊重相对人的主体性，“说服”其接受不利后果。在相对人不履行义务或不接受强制时，可将其违法的事实向社会公布，以引起社会的关注和评判，给相对人造成一定的舆论压力，这同时也是一种执法守法的公开教育。通过“协商性”前置程序，一定程度上可消减相对人的对抗，甚至获得理解和支持乃至配合，优化整体执法氛围。
第二，为应对紧急状态、维护公共利益、公共安全和公共秩序等，行政机关有不予协商的“例外”。在法治国家，通过法律设定行政强制执行，行政强制执行的前提是法定义务人不履行法定义务，但是要符合保障基本人权原则和比例原则。根据《中华人民共和国立法法》的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收只能通过法律，其他规范性文件不享有对人身自由和财产征收的规范设定权。在我国，有一些强制性执法的依据并不是法律，如《城市房屋拆迁管理条例》，以行政法规形式设置强制拆迁，这恐怕也是拆迁引发悲剧频发的原因之一；城管执法的主体资格也受到广泛质疑。人们认为城管部门不具有组织法上的合法性，没有依循必要的法律程序成立。我国《行政强制法》草案虽历经三次审议，但迟迟未能出台，行政强制法律并不健全。当下本着保护公民合法权益的宗旨，行政强制执法的主体应作严格限制。政府强制行为应予严格控制。行政强制执行权不得委托，必须由具备资格的正式执法人员实施。对于“不得已”采取的强制性执法，应有相应的法律救济途径，即当事人对行政机关的强制执行不服时可提起行政诉讼。
第三，行政强制执行可以“和解”。行政强制执行包括排除妨碍、罚款、划拨存款、拍卖、查封、扣押财物、强制履行、强制收兑、强制许可、强制拍卖、强制划拨、强制拆迁、强制拘留等。按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。行政执法机关在不损害公共利益和他人利益的情况下，与相对人可以达成执行和解。行政强制执行和解涉及如下内容：(1)义务的减免；(2)义务标的的变更；(3)义务履行方式的变更；(4)义务履行期限的变更；(5)义务履行主体的变更；(6)强制执行中代履行费用的负担。原则上，只要在法律容许的范围内不影响法定目标的达成，行政机关可根据客观情势的变更而与相对人就上述内容进行和解。(24)
第四，协商过程透明公开，不得私下交易。为了防止执法机关与相对人的不当交易而损害第三方利益或法律秩序，协商执法过程应保证公开透明，反对神秘主义。同时，这也可以为权力机关和社会团体以及新闻媒体的监督创造便利。
由此可见，行政执法的“协商性”具有一定限度。“协商性”并不意味着放弃强制性，而是将强制性放在法律实施的幕后。正如哈贝马斯所主张：当国家同时确保以下两者时，法的规范就具有有效性：一方面，国家确保对这种规范的平均的遵守，必要时用制裁来强迫遵守，另一方面，国家保障这种规范的合法产生的建制条件，从而随时都可能出于对法律的尊重而遵守法律。(25)执法的“协商性”必须遵循法律基本精神，确保法律法规执行的有效性，应在事实与规范之间取得平衡，不是无原则地“讨价还价”，破坏法律体系的完整。
注释：
①参见刘婧：《风险社会中政府管理的转型》，《新视野》2004年第3期；夏玉珍、吴娅丹：《中国正进入风险社会时代》，《甘肃社会科学》2007年第1期；胡杨：《风险社会与政府危机管理创新》，《行政与法》2006年第1期。
②参见杨雪冬：《风险社会理论述评》，《国家行政学院学报》2005年第1期。
③近年来关于行政执法的社会争议越来越热，频频出现在报端和媒体的暴力执法与暴力抗法的事例刺激着国人的神经，从执法队员被刺到执法对象挨打，从执法人员“重甲上阵”到执法对象的奋起一击，执法僵局难以破解。2006年9月14日《南方周末》报道，2006年8月11日，海淀城管队员没收23岁河北小贩崔英杰三轮车，发生争执，崔随后用小刀刺进副队长李志强咽喉，李抢救无效死亡。《楚天金报》2008年1月9日报道，湖北天门水利建筑工程公司总经理魏文华因拍摄当地城管粗暴执法，被暴打致死。另据报道，某市城管队员装备防刺背心等以防遭袭。
④参见姜明安；《行政执法的功能与作用》，《湖南社会科学》2004年第1期。
⑤参见肖金明、马明生：《关于行政执法方式与规则的思考》，《中国行政管理》2002年第12期。
⑥参见吴邦国：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2008年3月8日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上》，新华网，2008年5月10日访问，http://news3.xinhuanet.com/politics/2008-03/21/content_7835573.htm。
⑦［英］H·L·A·哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨等译，法律出版社2006年版，第47页。
⑧参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。
⑨张建伟：《“变法”模式与政治稳定性——中国经验及其法律经济学含义》，《中国社会科学》2003年第1期。
⑩［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第131页。
(11)［美］R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第198页。
(12)参见张泽想：《论行政法的自由意志理念——法律下的行政自由裁量、参与及合意》，《中国法学》2003年第2期。
(13)参见郑春燕：《论现代行政过程中的行政法律关系——以分析法学为视角》，《法学研究》2008年第1期。
(14)参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第124页。
(15)参见［美］P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版2004年版，第16页。
(16)参见李贵成：《协商性刑事司法原理》，《中国刑事法杂志》2009年第8期。
(17)参见［澳］John S.Dryzek：《不同领域的协商民主》，王大林摘译，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005年第5期。
(18)［英］卡罗尔·罗、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第57页。
(19)参见姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，《中国法学》2002年第1期。
(20)［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第449页。
(21)参见台建林：《城管执法往哪里去？京津沪等32市签署“西安共识”》，《法制日报》2008年5月20日，http://www.legaldaily.com.cn/2007shyf/2008-05/19/content_857459.htm。
(22)参见傅红伟：《行政奖励研究》，北京大学出版社2003年版，第62页。
(23)参见章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》，《中国法学》2001第1期。
(24)施建辉：《行政执法中的协商与和解》，《行政法学研究》2006年第3期。
(25)［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第448页。
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