刑法价值的根源，本文主要内容关键词为：刑法论文,根源论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法价值是以满足主体需要为其存在的客观基础的，不能满足主体需要的刑法对于任何人及社会都是没有用处、没有意义，因而也是没有价值的。刑法对于人是否有价值，就在于其能否满足人的某种需要，价值的大小也就是满足程度的大小。因此，人的需要决定着刑法的价值。
一、人的需要的一般理论
人的需要是人对其生存、享受和发展的客观条件的依赖和需求，它反映的是人在现实生活中的匮乏状态，可以理解为人反映现实的一种特殊形式、积极行为的内在动因。诚如马克思所言，任何人不同时为了自己的某种需要和为了满足这种需要的器官而做事，他就什么也不能做。〔1〕
根据犯罪心理学的一般原理，人的行为由犯罪动机支配的，而动机是由需要引起的，人的犯罪行为一般来说都是有目的性的，都是在某种动机的策动下为了达到某种目标，因此，需要、动机、行为和目标四者之间是一个递进的层次关系。
从最一般的意义上说，需要是一切生物体的共同特征，是生物区别于非生物的一个标志。而人的需要在本质上是一种社会性质的需要，即使是人的自然需要，也不能不受社会条件的制约，并通常以社会特有的方式得以实现。人的需要的对象主要是人自己创造出来的，比如，刑法就是被人设定出来的，人有什么需要，就会根据这种需要和现实的客观条件，创造出世界上不曾有过的而又可能满足自己需要的事物。人的需要具有无限的丰富性和不断发展趋势，呈现出基于生产发展规律的需要上升的规律。
关于人的需要，古今中外的哲人们都有不少经典性的论述。古希腊的亚里斯多德从人的动机出发来讨论人的需要及其满足。他认为，任何欲望表现为为了某个什么东西，为之而产生欲望的那个东西便构成了实践理智的出发点，最高的（目的）也是活动的根源，正是由于渴望的那个东西的推动，因而就导致了理性的运动，因为欲望乃是实践理智的出发点。〔2 〕我国战国时期的荀况对人的需要及其产生作过相当精彩的论述，他说，欲者，情之应也。以所欲为可得而求之，情之所必不免也。以为可而道之，知所必出也。故虽为守门，欲不可去，性之具也。虽为天子，欲不可尽。欲虽不尽，可以近尽也，欲虽不可去，求可节也，所欲虽不可尽，求者犹近尽，欲虽不可去，所求不得，虑者欲节求也。道者，进而近尽，近则节求，天下莫之若也。〔3〕在这里， 亚里斯多德和荀况虽然相互朴素地注意到了人的需要及其满足的关系，但没有明确地指出人到底有哪些需要，而具有哪些需要对于我们寻求刑法价值根源具有相当重要的意义。
人到底有哪些需要？捷克斯洛伐克的经济学家奥塔·锡克在其《经济——利益——政治》一书中把人的需要分为经济的需要和非经济的需要、物质的需要和非物质的需要，并在此基础上进一步提出了人的四种基本需要，即（1）物质需要；（2）运动和活动的需要；（3 ）与别人的关系的需要；（4）文化需要。〔4〕瓦西列夫则把人的需要概括为：（1）生物需要；（2）认识需要；（3）审美需要；（4）道德需要。〔5 〕美国人本主义心理学家亚伯拉罕·马斯洛在其名著《人类动机理论》中，提出了著名的需要层次理论，〔6 〕这对于我们研究人的需要与刑法价值的根源具有重要意义。马斯洛认为， 人类的需要主要有：（1）生理需要。这是人类的基本需要，是动机的生理驱力，在所有需要中占绝对优势。一个人在生活中所有需要都没有得到满足，那么生理需要而不是其他需要最有可能成为他的主要动机。（2）安全需要。 这是生理需求相对充分地得到满足之后出现的需要，其内容包括：安全、稳定、依赖、免受恐吓、焦燥和混乱的折磨，对体制、秩序、法律、界限的需要，以及对保护者实力的要求等。（3）归属和爱的需要。 这是个人空前地强烈地感到缺乏朋友、心爱的人、妻子或孩子的需要。（4 ）自尊需要。这是除了少数病态人之外，社会上所有的人都有的一种对于他们的稳定的、牢固不变的、通常较高的评价的需要，是一种对于自尊、自重和来自他人的尊重的需要。（5）自我实现需要。 这是一个人忠实于自己本性的需要，即自我实现（Self—actualization）的需要。 马斯洛认为这五种需要形成一个逐渐发展的层次，它并不能完全能得到满足，也并不一定完全是一种固定、刻板的顺序，不是一种需要百分之百地满足后才能产生另一种需要。马斯洛的层次需要理论是极富启发意义的。
人的需要，在马克思那里是“直接属人的本性的那些需要，他们的需要即他们的本性。”〔7 〕马克思把人的需要划分为物质需要和精神需要两种以及生存需要、享受需要、发展需要三个层次。〔8 〕马克思说，人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。〔9〕所以，需要是人的本性。 这一点我们可以从许多传说形象中得到佐证。卜伽丘在其驰名世界的《十日谈》的第四天故事开头描述了这样一个插曲。一位小青年自幼随父上山修行，过着与世隔绝的清教徒生活。有一天，他父亲带他下山，遇到一群美丽的姑娘，父亲怕儿子知道他们是女人以后，从而唤起他那邪恶的肉欲需要，就说那是绿鹅。儿子却回答：亲爱的爸爸，让我带一只绿鹅回家吧！传说虽是虚构的，但无可争辩地说明，人的需要无所不在，不可逃避，也不可扼杀。
人的需要的特点和内容表明，刑法价值就根源于刑法实践活动基础上主客体关系之中的人及其需要，它表现为人从满足需要的角度对刑法进行的评价。
二、人的需要与刑法的设定
有需要就必须有满足，就必然会推动生存个体去行动。“凡人有一同，饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而恶害，是人之生而有也。”〔10〕根据心理学的一般原理，需要是动机产生的内在源泉，但是，并非任何需要都能成为动机，并推动个体去实施行为，只有需要指向一定的目标，并且展现出达到目标的可能性时，才能形成动机，才会对行为有推动力。由此可见，需要是形成动机的内在条件，要使需要成为动机并推动行为的发展，还必须具备诱因条件，即外部存在的刺激条件。需要只有这种内在条件和外在条件的共同相互作用下才能形成动机，从而推动行为的产生与发展，并将这些行为导向某一目标即需要的满足。〔11〕那么，刑法的设定是否源于人的需要呢？回答是肯定的，但这并不意味着需要必然引申出刑法的产生。人的需要仅仅是人的动机产生的基础，这一基础与其他因素相结合，才可能孕育出设定刑法的动机。因为人的需要是维持其机体的存在和人的社会性的必然产物。仅就此而言，需要本身是无所谓正义与非正义、善与恶的分明。但我们如果仅局限于对人的生理机能的需要的考察，是不能揭示出设定刑法动机的产生，至多只是表明人的需要是产生设定刑法动机的基础和前提。进一步而言，人的需要的满足，是受社会条件制约的，社会条件是人的需要不断变化的杠杆，作为社会的人的需要与社会条件有着紧密的联系。刑法的设定固然是由于人的需要所致，而这种需要得以出现，是由消极的社会条件的作用所致，这种消极的社会条件的作用，就是犯罪的存在及其犯罪对社会主体所发生的作用。至此，我们得知：刑法的设定源于人的需要和犯罪的存在。但是否只要具备这两个因素之后，刑法就会被设定出来呢？回答是并不尽然。
我们知道，人体的需要可能是有意识的，也可能是无意识的。正如马斯洛指出，需要既不一定是有意识，也不一定是无意识的。然而从整体上来看，在一般人身上，它们经常无意识的。在这一点上，没有必要查找一大堆证据来表明无意识动机的绝对重要性。目前单纯以优先为根据，可以推测无意识动机总的来说比有意识动机重要得多。我们称之为基本需要的东西， 通常大部分是无意识的， 虽然对于富有经验的人（Sophisticated），借助于各种恰当的方法，它们可能变为有意识的。 〔12〕在刑法理论界，认为要产生犯罪和刑法，存在着有意识需要与无意识需要的争论。〔13〕不论各种观点所持的理由如何，将人的需要引入刑法理论中，本身就是一个相当复杂的问题，应当从刑法理论的观念出发，加以科学地评价和运用。
用我们现存刑法理论的观点来看，刑法是关于犯罪与刑罚的法律，是规定什么是犯罪，犯罪如何构成，如何评价犯罪，如何惩治犯罪的法律。而犯罪，依照我国刑法理论界的观点，是触犯刑法规定，依照刑法规定应当惩治的具有社会危害性的行为。〔14〕这是一种刑法学上的概念，被认为是犯罪的形式概念与实质概念的统一。犯罪的形式概念所揭示的是犯罪的法律形式特征，犯罪的实质概念所揭示的是犯罪的社会实质内容。日本刑法学家大冢仁先生曾指出，犯罪分为实质意义的犯罪和形式意义的犯罪。实质意义的犯罪是指广泛的反社会行为，即指侵害社会生活利益（法益）的人的行为。在此意义上的犯罪，不论是精神病人所实行的杀人，或是幼童实行的放火，都可以理解为广泛地包含在侵害社会共同生活秩序的人的行为中。形式意义上的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的行为。〔15〕从法的观念史上来看，犯罪的实质概念对于刑法的产生具有重要的决定作用，正是基于这一前提，才产生犯罪的形式概念，进而形成形式概念与实质概念的统一。〔16〕
现在，我们回到前面的结论上：即刑法的设定源于人的需要和犯罪的存在。众所周知，法是具有普遍性的东西，刑法也是如此，如果法不具有普遍性而是指向某具体的人和物，那么法就不是法而是具体的命令。由此看来，单纯个体的需要并不能导致刑法的产生，因为个体的需要仅代表某个个体特殊的需要，只具特殊性不具有普遍性，倘若依此推理，那么就会出现存在多少个体需要就存在多少部刑法的现象，这显然是不符合社会情理及其发展要求。这就必须要使单个个体的特殊需要上升为一种普遍的需要，进而形成制定刑法的需要。关于这一点，我们从以下几方面来加以剖析：
第一，从犯罪的实质概念出发，犯罪是一种危害社会的行为，是一种损害他人的不良行为，犯罪行为人之所以产生企图侵犯他人利益的动机，在于他的需要，在于他的自私和贪利的本性。〔17〕与此同时，享受这种利益的持有人就会因为有犯罪行为的存在而对自己的利益的继续存在感到不安，就会产生希望国家来保护自己利益的需要，当这种希望保护自己利益的需要达到一定规模时，作为国家而言，就会产生应该保护该利益的需要，从而产生制定刑法的动机。以侵犯财产犯罪的刑法规范为例。一方面犯罪行为人要侵犯他人的财产以满足自己的需要，另一方面财产持有人要保护自己的财产以满足自己的需要。关于侵犯财产犯罪的刑法规范就是从这种需要冲突中产生出来的。在这里，单纯个体需要因为具有共同性而汇集到一起形成了国家的需要，从而产生了制定刑法的动机。
另一方面，由于存在犯罪行为人的犯罪行为，那么就会存在对这种行为进行复仇的欲望，这是人基于保存自己而在长期的生活中所具有的一种本能，由于具有这种本能，人就会产生最原始的复仇欲望以满足自己的本能需要，但是原始野蛮的复仇的近代社会中，人的这种本能需要得不到满足而又无处发泄的时候，国家就必须采取措施予以满足或者是缓释消解这种需要，这时候国家就将各个个体的需要予以抽象、综合，确立对犯罪行为人进行处罚的规范，以满足国家的需要。这就是推动国家制定刑法的动力。
第二，可以肯定，国家需要的背后是社会成员的需要，当然每个受到犯罪行为人侵犯的社会成员的需要并不能都成为国家的需要，因为国家的需要是代表了全体社会成员的需要，具有普遍性。那为什么犯罪行为人只侵犯了某一具体的社会成员，而该社会成员的需要就上升为了国家的需要呢？比如甲砍伤了乙，乙要求处罚甲感到一定程度痛苦的这种要求被国家予以认可并上升为国家的要求呢？在这里，并不是乙社会成员单个的力量使其需要上升为国家需要所致，而是社会一般成员对这种犯罪行为的反应及其需要。因为一般社会成员对某一犯罪行为造成损害的反应，常常是把自己当作受害对象的反应，它所考虑的不是已经发生的现实，而是将来会发生什么情况的反应，是“假若以后发生在我身上该怎么办”的反应，而且这种一般社会成员的反应是针对国家而言的，是对国家的一种请求取缔或者惩治这种犯罪行为的需要，在这里，国家的需要已远不是心理学上的概念了，它以心理学上的个体需要为基础已经上升为社会学上的概念进而成为法学概念。
第三，国家的需要尽管来源于社会成员个体的需要，但它并不等于社会成员个体的需要，它是社会成员个体需要的综合与抽象，筛选与平衡。因为社会成员个体需要存在片面性，比如杀人行为，被害人及其家属所考虑的是尽快严厉地处罚犯罪行为人而考虑犯罪行为人的个体情况以及实施严厉处罚的一般意义在哪里。因而国家的需要是经过修正之后的社会成员个体的需要，这一修正过程是经过具备专门知识的人即刑法制定者经过提炼、挑选等环节来进行的，从而使国家需要成为一般社会成员需要，推动刑法的产生。
也许有人会问，为什么国家不满足犯罪行为人的需要呢？因为人类社会发展历史告诉我们，人类只有在一定的秩序中，其生活与生存才有可能。所谓国家，按照卢梭的观点，就是人们为了生存、共同对付大自然，而将自己的一部分权利让渡出来，通过订立契约而形成的社会团体（当然，卢梭的观点并不一定正确，要加以批判地吸收运用）。由于人的欲望和需要具有无限膨胀性，倘若放任自流，势必会出现相互争夺残杀的地狱，危及人类自身的生存，因此，需要一个超越个体的东西来加以调整，这就是国家。如果人们普遍认为某种需要必须予以满足，那么这种需要就不会产生犯罪行为而成为正当的需要。
综上所述，由于犯罪行为的存在，导致了人们要求保护某种利益的需要，从而形成了制定刑法以抑制犯罪行为满足人的某种需要的动机，导致了刑法的产生，人们又通过实施自己制定的刑法来满足自己的某种需要，从而产生刑法价值。
三、人的需要与刑法价值的质量
人的需要作为刑法价值形成的主体性根据和评判尺度，从某种程序上来说，人的需要的性质和内容决定着刑法价值的性质和内容以及发展变化状况。因此，刑法价值的诸多问题都需要通过人的需要来解决。
人的需要有不同的性质，有正当的、合理的需要和不正当的、不合理的需要，由此也就决定了刑法的价值也有不同的性质，即正价值和负价值。刑法在某种程度上满足了人的需要，那就表明它具有正价值。在日常生活中，我们一般说刑法的价值，实际上是指的刑法的正价值，正如我们平常说一、二、三、四，而不说正一、正二、正三、正四一样。但是刑法作为上层建筑的组成部分之一，它本身具有很强的阶段性，任何刑法的存在都是历史的和具体的，抽象的刑法是不存在的，刑法的深层本质是统治阶级的需要和利益。因此，探讨刑法的价值，必须考虑某部刑法所处的历史和具体的时代所相对应的价值主体是谁。某部刑法满足了占统治地位的统治阶级的需要，因而对于统治阶级来说，则有价值的。但是从被统治阶级的角度来说，某种刑法虽然不符合其根本利益的需要，也不能说它们之间不构成价值关系，在这种情况下，有必要引入刑法负价值的概念。因此，相对于具体的主体来说，毫无价值的刑法是不存在的，可以说，一切法律都是有价值的。那种不能满足或严重防碍满足主体的正当需要以及有利于主体不正当需要得以满足的客体，就被称为是有负价值的。从严格意义上来讲，在刑法的正价值和负价值之间存在着一种零价值，零价值既不是正价值也不是负价值，其价值为零。从现实中的刑法来看，刑法的零价值是很少见的，可以说具备零价值的刑法是基本不存在，即使存在，也只是过眼烟云，但是基于理论研究，是不能忽视它，否则，不利于理论的完善性。
人的需要除了有不同的性质以外，还有一定的数量即满足主体的层次和满足的程度，也就是价值的量的问题。从层次上来看，刑法由于能够满足主体近期和长期甚至终极的需要，因而刑法的价值就有低层次、中层次和高层次之分。例如为了打击卖淫嫖娼的丑恶行为，主体将其规定为犯罪行为并设定规范模式予以实施，这首先满足了主体要求打击这种犯罪行为的需要，因而具有价值。但是如果通过刑法的实施，彻底地消除了这种犯罪行为，这就满足了主体的终极需要，因而比第一种满足更具有价值，其层次更高。
实际上，客体对主体不仅有正、负和零三种不同性质的价值，表现为好、坏和无，而且还有最好、很好、较好、可以、一般、较坏、很坏、最坏等不同量的价值。刑法价值可以被认为是一个连续体，正负和好坏不过是这个连续体的两个端点，正和好是一端，负和坏是一端，除了这两个端点之外，中间还存在着大量的不同量的刑法价值，从而形成一个价值模糊集，这是无法用简单的非此即彼的方法划分的错综复杂的刑法价值关系。例如关于受贿罪的刑法规范，由于我国1979年的刑法典所设立的刑法规范只能在一定程度上满足主体的需要，不能完全满足在新的经济形势下主体对于惩治受贿行为的需要，因而主体通过刑法实践活动即客体的主体化过程，对刑法关于受贿罪的规范进行修改，以更好地满足主体的需要。这就是刑法价值的量的问题。从理论上讲，刑法要十分完美无缺地满足主体的需要，只是一种理想，一种追求。因为现实社会中的刑法在运作过程中会受到多种因素的影响和制约，不可能完全按照主体需要的轨迹运行，因此，刑法满足主体需要的程度是永无止境的。另一方面，人的需要是不断地随着社会的发展而发展变化的，所以刑法要不断地适应现实以满足主体的需要。这说明了刑法价值的量是一个变化的过程。
由此可见，刑法价值的质和量不仅是客观存在的，而且是辩证统一的。刑法价值的质表明的是刑法价值本身所固有的一种规定性，是此种刑法价值区别于彼种刑法价值的标志。刑法价值的量是表明某种刑法价值的大小，即满足主体需要的程度、范围等。根据辩证唯物主义原理，质和量是不可分割的，质总是具有一定量的质，量也总是一定质的量，质和量的统一形成一定事物的度。〔18〕质量互变规律还揭示了事物的量变和质变：刑法满足主体需要到一定程度，就会在量变的基础上发生质变，即由一种需要转化为另一种需要，从而产生新的刑法价值。
四、人的需要与刑法价值的类型
由于人的需要决定着刑法价值的诸多问题，因而，刑法价值也因人的需要的多样性而呈现出类型的多样性。
（一）根据刑法价值关系中价值的来源来看，刑法价值表现为规范性价值和社会性价值两种情况。
刑法的规范性价值，是指通过刑法的规范作用所肯定的人们的行为的正当性、有效性以及合理性，从而使行为主体达到自己的行为目标，即满足行为主体的需要。因为刑法规范在指引人们的行为时，总是要提供一定的作为或不作为的理由，提供评价行为的标准，以判断人们行为的有效或无效、正确或错误、善良或邪恶，以期人们根据刑法作出或不作出一定的行为，从而达到行为的目的和满足行为主体的需要。
刑法的社会性价值，是指通过刑法的社会作用所实现或满足一定社会阶段，一定群体以及个体的合理的社会需要。刑法的社会性价值是多方面的。庞德曾认为，刑法的社会性价值是通过刑法对人们行为的调控，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大效果。〔19〕尽管庞德的这一结论具有很浓厚的实用主义色彩，但是却从社会性价值的角度为我们指明了一种研究的态度。我国的刑法的社会性价值也是多方面的，而且是随着我国社会的发展变化而变化的，现阶段我国刑法的社会性价值可归结为：保障和促进社会生产力的发展，满足人民群众日益增长的物质文化生活需要；保障和推动整个社会文明的发展，以满足人的自由全面发展的需要。
（二）根据刑法价值关系中价值的形态来看，刑法价值表现为潜在的刑法价值和现实的刑法价值两种情况。
潜在的刑法价值，是指作为刑法价值客体的刑法所具备的满足或者不能满足人的需要的可能性。正是基于这种可能性的存在，才是刑法得以发挥现实价值的前提条件。具备这一条件的刑法一旦介入人的刑法实践过程，就会产生以人的反应，使人具有满足感或者不满足感。于是，刑法的潜在价值就演变成了现实价值。因此，可以说，现实的刑法价值，就是实现了的刑法价值。我们常说的刑法价值实质上是一种现实的刑法价值。作为理论研究，我们认为刑法价值应包括刑法的潜在价值，否则，有碍理论的全面和完善。
（三）根据刑法价值关系中客体需要的状况来看，刑法价值表现为正价值、负价值和零价值。对于刑法的正价值和零价值，我们在前文里已论及，这里主要讨论刑法的负价值。
刑法的负价值，是指刑法的存在和运行对人的全面自由发展所起的一定程度的阻碍和破坏作用。
提出刑法的负价值的意义在于，由于忽略刑法的负价值而片面地强调刑法的正价值，很容易把刑法的手段性代之以目的性，进而破坏刑法，背离刑法精神，防碍社会的发展。
刑法的负价值是对刑法正价值的背离。它源于主客观两个方面。从客观上来看，刑法作为刑法价值关系中的客体有其固有的规律性和自身属性，其本身就表现为一种负价值。例如自由刑对人的自由的限制和剥夺，生命刑对人生命的剥夺。这是刑法本身所固有的属性，是不能克服的。从主观上来看，刑法在主客体关系中，只有以主体即人为中介才能实现其价值，而人的认识能力和技术手段都具有一定的局限性，因此，主体的价值取向对刑法价值的实现的手段和实现过程的取舍，迫使刑法表现出负价值。例如关于拥有财产来源不明罪，由于我国缺乏财产申报制度，使得该罪名在适用过程出现了很多问题，并未达到立法者所预期的效果，这样就表现出了一种负价值。当然，这是可以通过主体的能动认识实践活动加以克服的，亦即通过对刑法规范的立、改、废来加以修正。
刑法负价值的产生机制表现为：（1 ）刑法所具有的阶段性在人类发展过程中所产生的一种必要的负价值。刑法的价值是一个历史的范畴，任何刑法对于统治阶段来讲都具有价值，满足了统治阶级的需要，正因为如此，刑法总是以牺牲一个阶级的利益来满足另一个阶级的利益。刑法价值的阶级性与刑法保障和促进人类全面而自由发展的价值是刑法价值的二律背反，对于刑法价值而言，是个艰难的二难选择。我国社会主义的刑法所具有的阶级性是不言而喻的，它仍然是以牺牲极少数人的利益来满足广大人民群众的需要，这虽然对于社会进步，人类发展是必要的，但它仍然说明了我国社会主义的刑法对于全人类的解放和实现共产主义这一需要的满足，只是必要的选择而不是最完美的选择，因而，存在负价值，只不过这种负价值是必要的和必然的。（2 ）人类社会生活是在一定的秩序中进行的，社会的有序状态有赖于法律的调控和人们长期形成的社会规范的调控，这两种调控手段有其各自运行轨迹，倘若刑法强行介入社会规范调控轨道，势必会产生负价值。因为刑法并非万能的，有其局限性，这是众所周知的道理。（3）刑法在适用过程中， 并不能保证犯罪控制的主体和犯罪行为人在情感上都得到满足，因而就会产生刑法负价值，例如社会和谐、信任、友好的损失。另外，由于刑法适用者本身各种条件的限制，可能会出现致使犯罪行为人接受刑罚出现偏差的现象，如错判、畸轻畸重等，这时，刑法的负价值就更大了。（4）刑法作为调整社会关系的调节器，它必须保持相对的稳定， 但同时由于存在这种稳定性，促成了刑法的保守倾向，因此，当社会生活发生变化的时候，刑法就难以很快地对社会生活的变化作出反应、体认、确证和保障，从而产生阻滞社会生活前进的负价值。所以庞德指出，法律思想家所致力要解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想与变化、发展和制定新法的思想相协调。〔20〕（5 ）刑法体系内部不和谐所产生的负价值。我国刑事法律体系在这方面所存在的问题，可以说是较为严重的。所以，恩格斯强调，法不仅必须是适应总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因为内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。〔21〕
菲利曾指出，作为镇压手段之一的刑法具有一种消极的而不是积极的价值。〔22〕这种负价值表现在：（1）刑法的存在， 使统治阶级产生过份迷恋和依赖刑法抑制犯罪的心理，从而导致统治阶级把刑事司法实践中犯罪与刑事责任的对应关系，误解为指导思想上的抑制犯罪的全部刑事政策。所以，菲利指出，当一个部长提出一部有关铁路、关税、工资、税收、公司、民事或商业机构的法律时，几乎没有人会想到这些法律对这个国家的犯罪现象的影响，在犯罪现象产生或增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易引起错觉的补救方法，想到刑法典或新的镇压性法令。因为人们认为通过修改刑法典就足以解决这一点了。〔23〕（2）刑法对犯罪行为人具有烙印和标签作用， 不利于犯罪行为人再社会化过程。我国社会生活中对这些人称有前科者，实质上就是一种歧视态度，无形中将他们排斥在社会生活之外。德国犯罪学家施奈德写道，给某人贴上犯罪标签的作法不是没有疑虑的，因为在命名为犯罪之后，此人就倾向于个人犯罪化过程（变成罪犯和被认定为犯罪的过程）中接受一种犯罪自我形象，于是就把自己从社会中分离出去。〔24〕（3）刑法实践中重刑主义思想的膨胀。（4）由于刑法的存在，使人们往往忽略运用社会政策来思考犯罪，把犯罪产生原因归咎于刑法典的不完善和刑事司法活动过程中存在的不完善，而不是认为犯罪是由社会问题而产生的。因此，导致立法者面对犯罪率的上升和公众强烈的呼吁，往往求助于制定新的镇压性法律，以制止公众的呐喊，使这一问题逐渐从烈性转入慢性状态。〔25〕从这个角度而言，刑法起着一种淡化人们对犯罪产生原因的关注以及转移人们视线的作用。（5 ）犯罪作为一种社会现象是先于法律而存在的，但同时，犯罪作为一种法律现象又是立法者通过法律的形式加以确认的，所以，刑法本身对犯罪起着积极和消极的影响。刑法立法时的过度反应将产生触发犯罪和导致犯罪的作用。〔26〕比如死刑问题，一个明知自己的犯罪行为已触犯死刑的人，他所采取的行动不是自觉地接受刑法的裁判，而是在可能的情况下尽其所能扩大犯罪后果或者绞尽脑汁地寻求逃避方法，这是由于人所具有的求生本能和报复欲望所决定的。所以主张死刑的人实际上是在转移公众的注意力，不去真正追究犯罪行为的社会和心理原因。他们认为适用死刑成了解决问题的巧妙办法，即虚假的解决办法。〔27〕
由于刑法存在以上负价值，因此，“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒负盛名的万灵药。”〔28〕面对刑法的负价值，我们应当认识到，刑法负价值的存在，是人对刑法认识能力的局限性所致。因为人的认识能力本身具有至上性和非至上性的统一，是一个不断发展和渐进的过程，尽管认识能力的局限性囿于刑法本身的客观属性和人本身的主观属性，但终究一点，说明人对刑法的认识仍然不够充分，不够全面，这并不意味着人对刑法的负价值无能为力，相反，人可以通过自己的主观活动即能动的认识实践活动来将刑法的负价值减少到最小程度。因此，我们应正确地认定刑法的负价值并采取合理的补偿措施。
刑法是统治阶级意志的表现和反映，是为特定历史时期特定的统治阶级服务的，因此，在评价刑法的负价值时，我们不能忽略其阶级特性，而公正、秩序、自由等正是存在于这一特性中的具体评价标准。另一方面，刑法是由一定物质生活条件决定的，其深层内涵是与社会生产力紧密联系的，因此，评价刑法的负价值时，我们不能忽略生产力这一标准。刑法尽管有历史性，但是其作为法的一种类型，它应该具有法所追求的广泛合理性这一精神和理想，人类社会的最终发展是实现人的全面自由发展，生命和劳动成为一种自觉自在的生命活动，因此，在认定刑法负价值时，应该把握这一点。
如何来对刑法的负价值进行补偿呢？我们认为，可以从两个方面来考虑。
第一个方面是硬件补偿。主要包括：（1）技术性补偿。 通过对刑法的制定、修改、补充、废除、解释、编纂，正确反映社会生活实际情况，有效地引导社会生活的价值取向，面对迅速发展变化的社会现实，强化和扩大刑法实践活动，以此修正刑法与现存社会生活的价值取向的偏差，引导两者一致和吻和，对刑法体系进行价值调整，使其内部更加和谐统一。（2）制度补偿。 通过对现实社会生活中各种非法律调控机制的建设，强化这些非法律机制有关道德、友好、和谐、个人内省、人性完善等正面效应，以辅助刑法实现其价值。（3）政策补偿。 通过政策的制定和实施，来补偿刑法因追求统一性和相对稳定性而导致的适用范围狭窄和保守倾向，最大限度地实现其正价值。但是，政策对刑法的补偿永远只能是辅助性的，而不能代替刑法，否则，就背离了社会发展的方向和因政策的易变性而导致社会的无序化状态。
第二个方面是软件补偿。主要包括：（1）法文化观念的补偿。 通过对法文化观念的注入，使处于静止状态的刑法制度和刑法设施的价值取向与处于运动状态的法律观念、法律意识、法律理论的价值取向趋于一致、和谐，从而整合到一种推动社会前进的动力中，避免因价值取向的冲突而产生的内耗力来阻滞社会前进的步伐。这就要求通过法律宣传和教育，启蒙和培养法律意识，使法文化观念中的价值取向尽可能地为全体社会成员认同、确证，以收到法的外部强制规范内化为自我约束的信条的效果。（2）传统道德习惯的补偿。 传统道德习惯是维持一个社会处于有序化状态的强有力的杠杆，对于刑法负价值的补偿具有重要作用。我国是一个重义轻利、注重人情和谐、讲究内省和自律的社会，这些优秀的文化传统是值得我们予以扬弃和光大的。我国法律意识当中所渗透的伦理倾向，远比冷冰冰的现代法律关系更适合于我国的人与人之间的关系。因此，我们很容易建立起和谐相容的社会价值生活。正因为如此，应当强调传统道德习惯对于刑法负价值的补偿作用，而不能片面地认为一个社会只要有法律，那么一切问题都解决了。
从某种程度上来说，对刑法负价值的补偿，软件比硬件显得更为重要和迫切，因为硬件是软件的定型化，硬件中蕴涵着软件因素。所以，我们应该更进一步强调刑法的软件因素。这就要求我们做到：（1 ）确立刑法局限性思想。犯罪的产生原因是多方面的，要消除犯罪原因，仅靠刑罚手段是远远不够的，因为刑法只是适用于既成的犯罪行为，对于未然之罪的预防作用是相当有限的。刑法的效力很有限，这一结论是事实强加给我们的。〔29〕因此，期望刑法万能，期望刑法在治理犯罪的过程中发挥其本身并不具有的遏制犯罪产生的功能，只能是一种梦呓。另一方面，刑法机能的发挥并非仅依靠刑法就足够，它可以通过刑法以外的其他法律的效果而运行。〔30〕有人甚至认为，历史统计资料和对犯罪现象的直接观察都表明刑法对犯罪的预防最小，而经济、政治和行政管理法规的效力最大。〔31〕事实上，宗教、道德、习惯、纪律等各种社会规范也承担着预防犯罪和维持社会秩序的功能。人类原本是希望用这样的社会规范来制止犯罪和维持秩序，相反，用刑过度将会导致社会对犯罪的监控处于一种失衡状态。面对现代科学的发展所带来的人们世界的变化以及对犯罪原因理论研究的深入，那种认为惩罚是犯罪行为唯一正当性后果的信条，早已被现实击得粉碎。在整个犯罪防预的社会监控系统中，刑法只是与其他社会措施的功能相协调而实现社会自卫功能的一个次要组成部分，而且只是最后的和不可避免的辅助手段。所以，犯罪的数量不是靠制定精致巧妙的刑法来减少的，而应从整体上改善不良个人状况和社会环境来减少，刑法的局限性思想有助于我们把犯罪放到社会整体中来考察，从而树立起社会预防犯罪的思想。（2 ）确立刑事立法权受到必要限制的思想。犯罪本是一种先于法律而存在的社会现象，但它又是立法者通过立法加以确认的。根据马克思主义的犯罪观，立法者不仅制定法律惩治犯罪行为，同时也可以臆造犯罪，捏造罪行。〔32〕因此，必须对刑事立法者的这种自由扩展到什么限度予以界定；〔33〕否则，将会导致刑法与犯罪的泛化，损害刑法的权威性和形象，削弱社会控制的力量。另一方面，应该反对将整个刑事司法体系变成个人化的非惩戒措施以及恢复其个性的活动，一跃而成为文明和人道之举。〔34〕由此看来，确立刑事立法权应受到必要限制的思想，对于补偿刑法的负价值是有积极意义的。
注释：
〔1〕参见《马克思恩格斯全集》第3卷，第275页。
〔2〕参见《中国青少年犯罪概论》，北京燕山出版社1986年版， 第78—79页。
〔3〕参见《荀子·正名篇》。
〔4〕参见奥塔·锡克著《经济——利益——政治》， 中国社会科学出版社1984年版，第118页。
〔5〕参见瓦西列夫著《情爱论》，三联书店1984年版，第58页。
〔6〕参见马斯洛著《动机与人格》，华夏出版社1987年版， 第40页。
〔7〕《马克思恩格斯全集》第3卷，第814页和第326页。
〔8〕参见《马克思恩格斯全集》第3卷，第572页。
〔9〕参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第140页。
〔10〕《荀子·尊辱》。
〔11〕参见宋书文等主编《心理学词典》，广西人民出版社1984年版，第85页。
〔12〕参见马斯洛著《动机与人格》，华夏出版社1987年版，第62—63页。
〔13〕参见斯·塔拉鲁欣著《犯罪行为的社会心理特征》，国际文化出版公司1987年版，第45—46页，邱国梁著《犯罪动机论》，法律出版社1988年版，第154—160页。
〔14〕参见高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第66—67页。
〔15〕参见木村龟二主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第98页。
〔16〕在刑法理论发展史上，曾出现过将犯罪的形式概念与实质概念完全对立的观点，这两种观点对立起来，都不利于社会的发展和法制的健全，因此，应将两者有机地统一起来。在这里，主要是探讨哪种概念对刑法产生有推动力，而不是探讨在刑法已经产生的基础上的两种概念的优劣问题。因此，应加以区别。——作者注。
〔17〕参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，西南政法学院1980年印行。
〔18〕参见艾思奇主编《辩唯物主义历史唯物主义》，人民出版社1978年第3版，第97—99页。
〔19〕参见庞德著《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第71页。
〔20〕参见庞德著《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第1 页。
〔21〕参见《马克思恩格斯书简》第92页。
〔22〕参见菲利著《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第94页。
〔23〕参见菲利著《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第70页。
〔24〕参见汉斯·约阿希姆·施奈德著《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第985页。
〔25〕参见菲利著《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第94页。
〔26〕参见汉斯·约阿希姆·施奈德著《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第870页。
〔27〕参见汉斯·约阿希姆·施奈德著《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第985页。
〔28〕菲利著《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第68页。
〔29〕参见菲利著《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年，第70页。
〔30〕参见西原春夫著《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第31页。
〔31〕参见菲利著《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第93页。
〔32〕参见《马克思恩格斯全集》第13卷，第552页。
〔33〕参见斯皮里多诺夫著《刑法社会学》，群众出版社1989年版，第84页。
〔34〕参见安德聂斯著《刑罚与预防犯罪》（英文版），第195 页。