转型中国的法律体系建构，本文主要内容关键词为：中国论文,法律体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自从1997年中共十五大作出“依法治国，建设中国特色社会主义法治国家”的战略决策，并同时提出“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”之后，关于中国特色社会主义法律体系的研讨活动、研究项目、著作文章等已经有很多。考虑到再有不到一年的光景就将进入2010年，为了避免这方面的探讨成为一种过眼烟云式的或滞后的研究，我们需要在与以往研究有所区别的意义上审视和厘定自己的研究思路和意图。比如，此前的研究多饱含激情，致力于绘制中国特色社会主义法律体系的宏伟蓝图，为此出谋划策，而此时整个法律体系建设的工程几近尾声，几十年的努力已经将法律体系的蓝图转变为法律体系的实样形态，需要我们切实面对，作出品鉴。
中国特色社会主义法律体系的建设要不断回应中国社会发展和法治进程的需要，不可能毕其功于一役，不可能一旦“形成”就不再发展，不需要完善，然而，随着法律体系形成这样一个标志性时刻的到来，研究者超出于以往充满理想的构图努力，就已然展现在自己面前的法律体系加以认真审视，就一些相关的理论问题进行回顾梳理，无疑是现实而富有意义的。品评的过程也许并不都是美好，甚至还会发现许多遗漏缺失，但只有这样的操作，才能为中国特色社会主义法律体系在形成之后的不断发展和完善，提供智识上的支持和操作思路上的指引。
本文的旨趣是对策性的，因而在形态上有别于基于学理线索和文献详备的专题论文。具体来说，在文献资料上，本文将删繁就简，聚焦于源自中国政府领导人或权威决策者的文献资料，尤其是作为中国特色社会主义法律体系构建实践主要担纲者——立法机关方面的文献资料，如全国人大常委会委员长和立法机关其他一些领导人关于中国特色法律体系的论述；在内容框架上，将沿着描述、分析、评论和总结的顺序展开，首先描述和梳理中国特色社会主义法律体系的“形成”状况，然后分析和揭示中国政府尤其是立法机关在法律体系建设的认识和实践上所表现出来的主要技术特征，并从中国社会转型发展的现状和要求出发进行相应的评论和反思，最后就法律体系建设在整体思路和布局方面的一些建议做总结性陈述。
一、法律体系建构的基本状况
描述迄今为止中国法律体系建构的基本状况，不能不把视野聚焦于作为国家权力机关和最高立法机关的全国人大及其常委会。全国人大及其常委会是构建中国特色社会主义法律体系实践的主要担纲者，正如吴邦国委员长所言：“加强立法工作是全国人大及其常委会的重要职责和首要任务。”①中国特色法律体系的构建，大致可以称之为是以立法为中心、以立法机关为主要载体的立法构建。
另外，从时间维度看，1997年无疑是最为重要的时间界标。因为在这一年召开的中共十五大在执政纲领中明确宣示“依法治国，建设中国特色社会主义法治国家”的战略决策，并同时要求“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”。随后于1998年3月开始履职的九届全国人大的常委会专门成立了有中国特色社会主义法律体系研究小组，重点研究了三个方面的问题，即“第一，我国法律体系是如何构成的，其包括的范围和法律部门如何划分。第二，我国法律体系具备哪些基本特征表明是有中国特色社会主义法律体系。第三，我国法律体系的主要内容，各个法律部门中基本的、主要的法律包括哪些？目前已经制定出哪些？还缺哪些？”②可以说，立法机关正是从此时起开始有了明确而简约的“法律体系”观念，并将这种观念不断地通过立法活动转变为现实。
下面从三个方面对中国特色社会主义法律体系建构的现状进行描述，依次是中国特色法律体系的观念要素，中国特色法律体系建构的基本目的和思路，以及中国特色法律体系建构的标准和成就。
(一)中国特色法律体系的观念要素③
从观念上看，中国立法机关对于法律体系的认识是相当简约明快的，围绕立法实践需要在理论上所做的抉择和删繁就简，给我们留下了易于领会和把握的清晰印象。
1.法律体系的概念
“法律体系”是中国法理学中的一个基本概念，不同时期的法理学教材对此都设有专章或专节进行阐述。按照1984年出版的中国大百科全书法学卷中的界定：法律体系是指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”。④一般认为，这种对于法律体系的理解，源自于前苏联关于法律体系的传统理论。尽管随着中国社会改革和开放进程的深入，随着法制建设或法治实践和法学理论的发展，人们对法律体系概念也提出过其他许多不同的理解和表述，诸如“比较完备的法律和法制”，“法律的合乎逻辑的独立整体”，“一个国家法律渊源的分类的体系”，“从立法到实施的法制体系、法治体系或法制系统工程”等等，但是，这种顺着法律规范-法律部门-法律体系的概念序列，把法律体系视为不同部门法或法律部门的系统的看法，基本上构成了理论上的主流。
中国的立法机关在法律体系概念的把握上，基本上采用了主流看法。全国人大乔晓阳先生⑤在他关于中国特色社会主义法律体系的解说性文章中写道：“法律体系，通常是指一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”⑥在这里，除了文字表述上的些许差异以及强调了分类是“依照一定的原则和要求”外，并无什么根本不同。
2.法律体系的构件——法律规范
法律体系从构成来看，被认为“涉及两个问题：一是法律规范的范围，即哪些规范性文件属于法律体系范围？二是法律规范的分类，即如何将所有法律规范科学、合理地划分为若干法律部门？”
由于法律规范的范围被归结为“一个国家法律规范的表现形式”的问题，大致与学理上所说的“法律的形式渊源”的概念相联系。立法机关认为，中国是单一制、成文法传统的国家，按照现行立法体制，法律体系中法律规范的范围“应当包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章几种形式”。
按照乔晓阳先生的解释，上述各种法律规范的形式在法律体系中的地位、作用和效力有所不同。中国实行的是统一而又多层级的立法体制，“所谓统一，就是所有法律规范都不得同宪法相抵触，国家立法权统一由全国人大及其常委会行使，法律由全国人大及其常委会制定。同时，下位法不能与上位法抵触，同位法相互之间应当协调。所谓多层次，就是除了全国人大及其常委会可以制定法律外，国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规，报全国人大常委会备案；省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案；较大市的人大及其常委会也可以制定地方性法规，但需报省、自治区、直辖市人大常委会批准，批准后报全国人大常委会备案；民族自治地方的人民代表大会根据当地民族政治、经济、文化的特点，可以制定自治条例和单行条例，报上一级人大常委会批准；此外，国务院各部委和省、自治区、直辖市以及较大市的人民政府，可以根据法律和法规制定规章。部委规章报国务院备案，地方政府规章不仅报国务院备案，还要报本级人大常委会备案，较大市的规章同时报省级人大常委会和省级政府备案。”
从上面的解释看，立法机关关于法律规范范围的用语具有多重含义，除了与法律的形式渊源的概念形成对应外，还与法律效力的位阶或等级体系相呼应。由于法律规范范围的表述内含了这样两个方面的内容，自然也就包罗了对立法权组织载体的厘定。在中国，有权立法的主体限于国家机关的范围，具体包括：全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，省级人民代表大会及其常务委员会，省级政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准较大市的人民代表大会及其常务委员会，民族自治地方的人民代表大会，国务院各部委，省级政府和省级政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准较大市的政府，中央军事委员会。
3.法律体系的构件——法律部门
法律体系是一个整体性、系统性的概念，其中必然存在某种整体和部分之间的关系，从而涉及法律分类的问题。法律分类也是法理学的一个基本概念，按照不同的标准，法律可以历史或逻辑地划分为不同的种类。其中在立法机关的视野中被提示的有：基于社会形态标准划分的奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，基于创制方式和表现形式标准划分的成文法和不成文法，基于效力范围标准划分的一般法和特别法，基于创制和适用主体标准划分的国际法和国内法，基于法律规定内容标准划分的实体法和程序法，以及基于法律调整的社会生活关系性质标准所区分的公法和私法。
从理论上说，上述被提示的分类以及其他未被提示的分类，如基于法系标准的英美法、大陆法和中华法等，都与法律体系的构建有各自不同的联系，但是立法机关沿用了迄今法学理论上的主流看法，在法律体系构建所涉及的法律分类上采用了法律部门的划分方法。“我们所讲的有中国特色社会主义法律体系的分类，不是上述划分方法的分类，而是把所有的法律规范，按照其调整的特定社会关系和调整方法，划分为若干部门。凡调整同一种社会关系并运用同一类调整方法的法律规范的总和就构成一个法律部门。”因此，在中国法律体系的构建中，大致看来，法律规范是基本的构建元素，法律部门则是法律体系的直接构件或组件，是法律规范有序整合为法律体系的桥梁。
法律部门是依照调整的社会关系和调整方法对法律规范进行分类的结果。在理论上，这种分类的结果并不相同，如“两分法”——公法和私法，“三分法”——公法、私法和社会法，“四分法”——公法、私法、社会法和经济法。基于公法和私法划分，也形成了法学家认识中关于法律体系的不同架构，如“五法体系”——民法、商法、民事诉讼、刑事诉讼法和刑法，著名的“六法体系”——宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法。此外，国内学者在不同时期还提出过“八法体系”——民法、商法、行政法、经济法、劳动和社会保障法、自然资源与环境保护法、政治法、文化法；“九法体系”——宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法；“十法体系”——宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境法、军事法(另一版本是宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、教科文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法、军事法)；“十一法体系”——宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、环境法、劳动法、婚姻法、诉讼法、军事法。面对种类繁多的法律部门分类，九届全国人大常委会提出了自己颇具结论性的“七分法”，即在宪法统帅下，按照法律规范调整的社会关系和调整方法的不同，将我国法律规范划分为七个法律部门，分别是宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。立法机关方面认为：“划分为这七个法律部门，能够清楚地反映各类法律规范所调整的对象和方法，既能够把各个法律部门区分开。又能够使各个法律部门之间的关系合乎逻辑，并且符合我国现有法律和将要制定法律的状况。”
基于对作为法律体系构件的法律规范和法律部门概念的上述认识，立法机关在体系构成的意义上将对法律体系概念的一般界定演绎为关于中国法律体系的定义，即中国的法律体系“是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体”。图示如下：
4.法律体系的构件——法律部门的分支
尽管立法机关在法律体系的定义表述上把法律体系的基本元素认定为法律规范，把法律体系的直接组件确认为法律部门，但是从定义前的过程叙述看，可以发现在法律规范和七个法律部门之间所存在的更进一步的分类形态，姑且称之为“法律部门的分支”。法律部门分支的内容被划分为两个层次：一个是作为法律规范的集合形态的各种“法律”。二是作为内容性质相同的多个法律集合形态的“法律板块”。例如，选举法、代表法、全国人大组织法、国务院组织法、法院组织法、检察院组织法、地方组织法、立法法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则等法律文件各自皆为相关法律规范的集合形态，同时，它们又因为内容上的同质，构成了作为法律集合形态的国家机构组织法板块，成为宪法相关法法律部门的一个分支。按照立法机关已有的认识，七个法律部门所包含的主要分支情况大致如下：
宪法相关法部门四个：(1)有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度方面的法律，包括选举法、代表法、全国人大组织法、国务院组织法、法院组织法、检察院组织法、地方组织法、立法法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则等。(2)有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度方面的法律，包括民族区域自治法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、村民委员会组织法、居民委员会组织法等。(3)有关维护国家主权、领土完整和国家安全方面的法律，包括领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法、戒严法以及国旗法、国徽法、国籍法等。(4)有关保障公民基本政治权利方面的法律，包括选举法、集会游行示威法等。
民商法部门两个：(1)民事法律，包括民法通则、合同法、担保法、拍卖法、商标法、专利法、著作权法、婚姻法、继承权、收养法等。(2)商事法律，包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法、企业破产法(试行)、信托法等。
行政法部门没有明确的分支划分，数量众多的行政法律涉及国防、外交、国家安全、治安管理、司法行政、城市建设、环境保护以及教育、科技、文化、卫生、体育等各个行政管理领域。
经济法部门六个：(1)有关宏观调控方面的法律，包括预算法、审计法、中国人民银行法、价格法、个人所得税法、税收征管法、银行业监督管理法等。(2)有关规范市场秩序和竞争规则方面的法律，包括反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、招标投标法、政府采购法、投资基金法等。(3)有关扩大对外开放和促进对外经济贸易发展方面的法律，包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、对外贸易法、进出口商品检验法、进出境动植物检疫法等。(4)有关促进重点产业振兴和发展方面的法律，包括农业法、铁路法、民航法、公路法、电力法、煤炭法、建筑法、城市房地产管理法、港口法等。(5)有关自然资源保护和合理开发利用方面的法律，包括土地管理法、森林法、草原法、水法、水土保持法、矿产资源法等。(6)有关经济活动规范化、标准化方面的法律，包括标准化法、计量法、统计法、测绘法等。
社会法部门两个：(1)有关劳动关系、劳动保障和社会保障方面的法律，包括劳动法、工会法、矿山安全法、职业病防治法、安全生产法等。(2)有关特殊社会群体权益保障方面的法律，包括残疾人保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、归侨侨眷权益保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、红十字法、公益事业捐赠法等。
刑法部门内容和形式皆已高度整合，没有分支划分。
诉讼与非诉讼程序法部门内容相对单一，大致有两个分支：(1)有关诉讼的法律，包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、海事诉讼特别程序法等。(2)有关仲裁的法律，主要是仲裁法。
按照系统论的原理，任何事物皆作为系统而存在，任何事物皆具有可分性，复杂系统由简单的系统所构成，从而内含有一种部分和整体的关系。法律体系作为一个大的系统，也是由层层相因的子系统所构成。立法机关围绕法律体系构造在法律规范与法律部门之间所做的进一步构件划分，遵循了此等原理，避免了在法律体系构件层次上的断裂和跳跃。
(二)中国特色法律体系建构的基本目的和思路
中国特色法律体系的构建是一个持续不断的宏大实践，为什么要进行这种实践，如何从事这种实践，涉及到目的和方法上的考量。从中国立法机关的文献阐述分析，这方面的认识比较明确，既包含了对起始背景的回顾，也包含了对法治自身运作逻辑或规律的认识，还包含了对社会生活实际需要的归因。
1.十一届三中全会和邓小平的民主法制思想
1978年召开的中共十一届三中全会总结了建国以来的经验教训特别是“文化大革命”的惨痛教训，作出把全党工作重点转移到经济建设上来的重大决策，同时强调要发展社会主义民主、健全社会主义法制。会议援引了时任领导人邓小平的思想表述，指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”⑦该报告还紧接着提出：“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要日程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。”
从立法机关对法律体系建设的历史背景的认识看，中共十一届三中全会以及它所宣示的邓小平的民主法制思想，构成了谈论当代中国特色法律体系建设话题需要着重强调的起始性事件。尽管在这个最为原初的细胞中，立法、民主和法治的显著意义只是因为比较简单的理由即防范政治领袖的恣意而被强调，但此后随着中国社会改革开放进程的深入，一系列重大事件的发生如市场经济目标的确立、一国两制的实践、加入世贸组织等等，使得原初的细胞不断裂变，法律体系建设的目的变得越来越饱满，逻辑思路的表述也显得简捷而明快。
2.有法可依：法律体系构建的逻辑思路
人类社会的法治实践复杂多样，但无论是古往今来的哪种法治形态，有法可依和依法办事这样两个互相依存的要求，都是其中内含的基本逻辑。立法工作的重要性，法律体系构建的必要性，在立法机关的阐述中，很多时候就是基于这种法治实践的内在逻辑：“立法是国家的一项基本政治活动，是实行依法治国基本方略的重要基础和依据。加强立法是依法治国题中应有之义。”⑧“依法治国，首先要有法可依，必须有完备的法律。否则，依法治国就无从谈起。”⑨
3.从“有法可依”到“法律完备”：法律体系构建的目的要求
法治所讲的“有法可依”从来不是有或无意义上简单的“有法可依”，而是有“良法”可依，依“良法”而治，从而必然在“有法”的问题上引入数量和质量的考量维度。一旦引入这样的考量维度，中国立法在起步阶段以克服政治领袖人物恣意妄为、使社会生活有所规矩为目的的“有法”努力，就提升为建构以“完备”为特征的法律体系的要求，即立法领导人所说的“建立起符合改革开放和现代化建设需要的、比较科学完备的、有中国特色的社会主义法律体系”⑩。
法律体系包含了法律“科学完备”的要求，在立法机关看来，它不仅是指形式意义上的数量充足、结构完整，而且更指向在实质意义上对当今中国社会特点和需要的回应。根据中共十五大精神，1999年修宪确立了“依法治国、建设社会主义法治国家”基本方略的宪法地位。“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化”。可以说，从此时起，中国所建设的民主政治，就是法治政治。加强立法，构建中国特色法律体系在价值目标上首先服务于以“依法治国”为标识的民主政治建设的需要。在树立了法律体系构建的政治目的的同时，立法机关还在“市场经济是法治经济”意义上明确了体系建设的经济意图；在社会发展意义上，把“法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实”确认为“全面建设小康社会”首要目标，从而明确了法律体系构建的广泛而综合的社会目的。
从法律体系构建回应“改革开放和现代化建设需要”的认识和实践看，表现为从强调数量到关注质量、从填补立法空白到强调立法质量、从不断增补到关注整合的过程。这种操作思路上的变化，最明显地开始于中共十五大提出“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”之后，为此，九届全国人大在立法工作上提出“坚持时间服从质量的原则”，提出为不断提高立法质量，应当处理好数量和质量、权力和权利、稳定性和变动性这样三个关系。其中在数量和质量的关系上，吴邦国委员长明确表示：“改革开放初期，百废待兴，无法可依的问题相当突出。正如邓小平同志当时指出的‘现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来’。经过20多年的努力，情况已经发生了根本性的变化。我们已经制定了440多件法律、法律解释和有关法律问题的决定，基本做到了有法可依。如何提高立法质量已成为当前立法工作的主要矛盾。这不仅是指新制定的法律要提高质量，而且现有的法律也要通过修改，使其更加完善。我们不要在立法数量上搞攀比，而要把主要精力放在提高立法质量上。”(11)就七个法律部门的情况而言，九届全国人大的立法规划除了列出所要制定的新法项目外，还明确写明了需要修订完善的法律项目，其中，在刑法部门，认为“已经比较完善，今后的任务就是根据实际情况的变化，以修正案或刑法解释的方式，适时对刑法加以完善”；在诉讼与非诉讼程序法部门，认为“已经比较完备，今后主要任务是研究总结实践经验，适时对已经制定的上述几部法律进行修改完善”。(12)
(三)中国特色法律体系建构的标准和成就
中国特色法律体系由众多的法律规范、不同的法律部门分支和法律部门所构成，因此其建构既有数量方面的要求，也有数量整合方面的要求。对于法律体系形成的衡量标准，迄今为止立法所取得的成就，以及法律体系形成的阶段性，立法机关都有比较明确的说法。
1.法律体系形成的衡量标准
在学理上，基于依法治国、法治国家建设的要求，衡量法制是否完备、法律体系是否健全的一般标准被概括为“门类齐全、结构严谨、内部和谐和体例科学”，从内部关系看则是要做到“上下(上位法与下位法)左右(此部门法与彼部门法)前后(前法与后法)里外(国内法与国外法)彼此之间统一、协调、不相互矛盾和彼此脱节”。(13)这些标准都是从法律体系的逻辑结构和形式方面提出的要求。立法机关也采用了从结构形式方面制定标准的做法，并按照对中国特色法律体系的简明定义，认为“构成中国特色社会主义法律体系的基本标志是：第一，涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)应当齐全。第二，各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来。第三，以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应当制定出来与之配套。”(14)
2.立法成就的数量统计
中国在三十年的改革开放和社会发展进程中，一直高度重视立法工作，立法成就引人注目。对此，立法机关、政府领导人和研究者不时有不同版本的统计数字公布，出入较大。按照新近看到的比较权威的数字，“从十一届三中全会后的1979年五届人大起至2008年2月底止，全国人大及其常委会共制定了现行有效的法律229件；国务院共制定了现行有效的行政法规600余件；地方人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规7000余件；民族自治地方人大共制定了现行有效的自治条例和单行条例600余件；五个经济特区共制定了现行有效的法规200余件”。(15)其中由全国人大及其常委会制定的229件现行有效法律的明细情况，可以查阅全国人大法律工作委员会提供的文件——《现行有效的法律(按年份统计)》。(16)
3.法律体系构建的三个阶段
基于上述关于中国特色法律体系的形成标准以及立法成就的统计数字，立法机关认为中国特色社会主义法律体系已经“基本形成”。所谓基本形成，是相对于此前的“初步形成”和此后的“形成”而言的，它们共同构成了中国特色法律体系构建的“三步走”或三阶段描述。
对于中国特色法律体系构建的阶段性，比较定型和完整的表述起始于1997年中共十五大报告关于“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”的提法。此前，有各种版本的关于中国特色法律体系已经“初步形成”或“形成”的说法，例如，早在1985年，中国政府就向世界宣布：“近几年来，中国社会主义民主和法制建设有了很大发展，立法工作取得显著成绩，陆续制定和颁布了一批法律、法规，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系，使我们的国家在重要的和基本的方面，能够做到有法可依。”(17)18年后的2003年3月，李鹏委员长在十届全国人大第一次会议上做九届全国人大常委会工作报告依然使用的是“初步形成”的表述，他说：“构成中国特色社会主义法律体系的各个法律部门已经齐全，每个法律部门中主要的法律已经基本制定出来，加上国务院制定的行政法规和地方人大制定的地方性法规，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。”(18)不过，此时的“初步形成”已然定格，它相对于2010年的“形成”，而在两者之间则是作为十届全国人大立法工作目标的“基本形成”。吴邦国委员长在谈到十届人大的立法规划时说：“一是着眼于本届任期内基本形成中国特色社会主义法律体系；二是突出重点，把基本的、急需的、条件成熟的立法项目作为主要内容和重点任务；三是体现制定法律与修改法律并重的原则。列入规划的立法项目共76件，涵盖了中国特色社会主义法律体系的各个法律部门。实现这个立法规划，将为到2010年形成中国特色社会主义法律体系奠定坚实基础，对进一步发展社会主义民主，健全社会主义法制，全面建设小康社会，具有重要意义。”(19)
中国政府尤其是立法机关不断宣告“初步形成”或“形成”中国特色法律体系的做法，表明法律体系被当作立法成就和法治发展的主要标识之一，而其中的峰回路转、形似矛盾重复的现象，则反映了中国社会转型进程中所发生的一系列重大事件如建立社会主义市场经济的抉择、“一国两制”的实践、加入世界贸易组织等对法律体系构建过程的重大影响。例如，1992年，中共十四大提出要建立社会主义市场经济体制，随即1993年八届全国人大第一次会议通过宪法修正案，将宪法原第15条关于计划经济体制的规定修改为“国家实行社会主义市场经济”，并规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”。为此，法律体系也要进行相应的改造。1993年全国人大常委会提出在今后5年内要制定150多部法律，其中大部分是有关市场经济建设的立法，目的就是要从原来计划经济模式下建立和形成的法律体系转变为市场经济的法律体系。回顾这一过程，对于我们深刻认识中国特色法律体系的构建问题，不无启示。
二、中国当下法律体系建构的主要技术特点
对于中国特色社会主义法律体系的特点，立法机关方面已经有明确的概括，主要是以下五个方面：(1)在指导思想上，体现了马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导。(2)在本质上，体现了社会主义性质和“三个代表”重要思想的要求。(3)作为正在建设成长中的法律体系，体现出稳定性与变动性、阶段性与前瞻性、原则性与可操作性的统一。(4)作为单一制结构的国家，体现了统一性与多层次性的结合。(5)作为有五千年历史的文明古国以及不断改革开放的社会，体现了继承中国优秀法律传统与学习借鉴外国有益经验的统一。“五个方面的特征作为一个整体，充分表明我国的法律体系是中国特色的社会主义法律体系，与其他国家的法律体系有本质的不同。”(20)
分析起来看，立法机关方面所说的特征主要涉及的是中国特色法律体系在本质内容、基本价值取向方面的特点，而这样一些特点的揭示，则是基于与其他国家法律体系的区别。有比较才有鉴别，对任何事物特点的认识，其功能都在于标识自身、区别他者，因而都是在比较的意义上说的。下面我想顺着立法机关比较的思路，就迄今为止中国政府尤其是立法机关在法律体系建设的认识和实践上所表现出的主要技术特征，做如下四个方面的概括，即理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政配合的运作模式以及简约主义的风格。
应该特别说明的是：(1)由于中国政府尤其是立法机关所说的“法律体系”在构成技术上主要涉及的是法律渊源、法律分类和法律位阶等概念，本文所论及的技术特征也主要限于这些方面。(2)本文就技术特征所做的比较，既是在不同于他国意义上的比较，也是在不同于学界相关理论研究状况意义上的比较。(3)本文就中国官方法律体系认识和实践所扣的四个“帽子”，尽管多处用上了带有意识形态和政治哲学色彩的“主义”一词，但基本意图还是在于法律或法治技术上的分析，不宜在理解上过度引申。
(一)理性主义的建构思路
中国政府尤其是立法机关在法律体系的认识和实践上首先表现出来的技术特征，是在基本思路上所呈现的理性主义的建构态度。在这种态度下，立法者从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定，经过事先的立法努力而达成自足圆满的法律体系的目标被确信——事在人为、志在必成。而这与我们所看到的其他国家(除去前苏联)的景象明显不同，既不同于普通法系国家，也有别于大陆法系国家。
普通法系国家可以说在法学理论和制度实践上都基本找不到与中国相当的包罗整个制定法、结构严整的“法律体系”概念。这些国家当然也有自己的现实管用的法律系统和成熟的法律运作机制，但从其普通法、衡平法和制定法的生长过程看，表现出在一个漫长的历史过程中经验主义的、自然而散漫的特征。由于各种原因，在历史上，甚至直到今天，法治理论和实践中的体系化思路(如“法典编纂”等)一直被怀疑和抵制。比较法学者的研究表明：“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。”在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，“诸如民法典、商法典、民事诉讼法典和经合理安排的完整的法律概念结构，都是绝对必不可少的，而许多这些东西，他在英国法律生活中却看不到。”(21)
大陆法传统尤其是德国的法学理论和制度实践中最能呼应中国的“法律体系”现象的是有关法典编纂、法律位阶的概念。法典编纂的观念以及作为其实践结果各种“法典”和“法律全书”，如罗马法大全、法国民法典、德国民法典、“六法全书”等，皆体现了将法律体系化或系统化的努力，确信立法者的理性，倚重语言的确定性和形式逻辑的力量(如法律概念形成上的类型化作业，法律概念运用上同一律、矛盾律、排他律和充分律的遵行等(22))。法律位阶的理论则主要从纵、横两个方向对各种法律规范或法律渊源的关系进行了效力等级和相互依存意义上的梳理整合，以求法律的融洽自足。这些也是中国法律体系建设思路中主要考虑的内容。但进一步辨析看来，中国在构建法律体系过程中所涉及的“法律位阶”的系统化作业方面，似乎做了减法，将法律规范或法律渊源基本限于各种抽象一般的国家法形态，而不涉及非国家的规范性文件以及各种具体个别的规范形态(后文还将涉及此问题)。与此不同，在与“法典编纂”概念相关的方面，中国的法律体系构建活动则做了一个很大的加法。
中国努力构建的“法律体系”显然范围更为宏大，按照法律体系-法律部门-法律部门的分支-法典和单个法律文件(23)-法律规范的概念序列，作为法典编纂对象的“法典”层次比较低，其中所包含的理性建构的力度也相形要弱。而且值得注意的是，欧洲各国的法典编纂似乎都前置有一个对传统习惯法的甄别、记录和整理的过程，充满了经验主义色彩的历史选择(最有代表意义的是萨维尼的历史法学派的理论和实践)。从标识方面看，也没有看到关于“法律体系形成”的明显宣称。
从社会现代化的角度看，中国属于后发现代化国家，与许多已经完成现代化的发达国家相比，在各个方面皆有“赶超”的特点。在法治和法律体系的建设方面也不列外。如果按预先设想到2010年形成中国特色的社会主义法律体系，那么从1978年中共十一届三中全会提出加强社会主义民主和法制建设起算，也只有32年；从1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制，立法机关启动从计划经济模式的法律体系向市场经济模式的法律体系的转变算，则是18年；从1997年中共十五大明确提出“建设法治国家”、“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”从而有了比较清晰的“法律体系”观念算，则只有12年。法治国家所涉及的法律体系构建是一项极其宏大的社会现代化工程，在那么短的时间里要完成这样一项复杂而庞大的任务，使得拟议建成的“法律体系”不仅在数量上足够的多，实现对应由法律调整的社会生活关系的充分覆盖，而且在法律体系构成上实现有机整合，符合系统性要求，可以说，在基本思路上的理性主义建构态度而非经验主义的自然形成态度的选择也是一种宿命，势所必然，别无选择。
中国立法机关把法律体系界定为“一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”，尽管此定义属于说明描述性质，但是其中所体现的观念及其支配的实践，则充满了法律体系构建中的一种理性主义的思路。
(二)国家主义色彩
国家主义色彩是中国政府尤其是立法机关在法律体系的认识和实践上明显表现出来的第二个技术特征。这里所说的国家主义当然没有必要从政治哲学的意义上加以理解，因为作为一种政治理念和实践的国家主义与各种非国家主义如自由主义、社会主义等皆不相同，它的基本确信是，人是社会动物，必然要在诸如国家这样的政治体中生活，认为国家是一个自足自洽的存在，国家利益、国家意志和国家目的相对于个人和其他非国家的组织，是更高层次的“善”，具有不容置疑的优越性。这当然是一种关于人类社会生活及其秩序原理的宏大理论，与本文在法律体系建设这样一个狭小的话题上使用“国家主义”一词尽管有某种勾连，即都是相对于个人和非国家组织的角色和作用而言，但有显著的不同。
在中国的法学理论和立法实践中，法律被界定为是“由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的行为规范的总和”，法律体系构建中的国家主义色彩主要表现是：(1)从立法主体看，只有国家组织才可能拥有权力创制法律体系中所说的“法律”。这些国家组织具体包括全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，省级(包括自治区和直辖市)人民代表大会及其常务委员会，省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会，民族自治地方的人民代表大会，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省级人民政府及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民政府，中央军事委员会，等等。(2)与上述立法主体的类别相对应，法律体系中“法律”的形式限于国家法的范围，包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等六种形式。其中法律分基本法律和非基本法律；法规包括行政法规和军事法规；地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规；自治条例和单行条例主要指自治州和自治县人大制定的法律规范性文件(自治区人大及其常委会制定的自治条例和单行条例属于地方性法规层次)；规章有部委规章，省级政府规章，省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的政府规章。
从组织结构上看，社会一般由社会成员个体和社会组织所构成，而社会组织又大致可以区分为国家组织、社会组织和经济组织三个部分。在社会法律秩序的形成过程中，个人之间的各种协议或契约，作为个体集合的人群中的习俗，众多社会组织和经济组织的自治章程和其他规范性文件，皆大量存在，并发挥着与国家法相比毫不逊色的作用。任何社会法律秩序的建立都是国家法则和非国家法则、正式法则和非正式法则协同作用的结果。故而，在关于法律位阶的理论看来，法律体系在构成上包括三个基本层级，即基本规范、一般规范和具体规范，其中具体规范除了将具体的行政裁决和司法裁决纳入外，还将个人和社会生活领域诸多的私法行为规范一并包罗。(24)在域外各法治发达国家，基于法律对私法自治、个人自治和社会自治的首肯，也在法律体系的纵向位阶序列中赋予个人、社会组织和经济组织各种依法形成的规范一席之地，从而使法律体系中“法律”的创制主体突出了国家组织的范围。
按照“立法民主”、“立法工作必须走群众路线”的要求(25)，在中国特色法律体系的构建中，各种社会个体和社会组织也会有各种形式的参与，如立法机关组织立法听证会、论证会和座谈会等听取社会各方面意见，或者将法律草案向社会公布征求意见等，但是，这些并不等于改变国家主义的色彩和基本立场。另外，尽管在认识上法律被认为是国家制定和国家认可的结果，但相对于“国家制定”的概念，“国家认可”迄今基本上还处于一种概念的空置状态，其含义并不清晰。因此，即使认为在中国的立法理论和立法实践中存在不限于国家范围对待“法律”的可能，迄今为止在法律体系构建问题上所表现出来的，也还是与其他法治发达国家不同的鲜明的国家主义特色。
(三)立法中心-行政辅助的运作模式
以立法机关尤其是作为最高立法机关的全国人大及其常委会为中心，以高层政府行政当局为辅助的运作模式，是中国特色法律体系的构建在认识和实践上表现出来的第三个方面的显著技术特征。由于这个特征，在国家组织的范围内，司法机关尤其是法院在法律体系形成中的角色和作用被明确排除。
立法中心-行政辅助这种运作模式上的特征表现在一系列现象上。首先，尽管宪法规定全国人大是国家最高权力机关，但全国人大及其常委会在现实生活中最显著的角色则是最高立法机关。全国人大有权修改宪法，有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律；全国人大常委会有权解释宪法和法律，有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，有权在全国人大闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改(但是不得同该法律的基本原则相抵触)，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省级国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，有权决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除，等等。在中国特色法律体系的构建实践中，全国人大及其常委会也一直是最重要的担当者，在总体上承担了法律体系建设的设计、部署、协调和实施工作。换言之，如果在法律体系构建的问题上出了什么问题，全国人大及其常委会自然也难辞其咎。
其次，在立法的主体、法律规范性文件的范围上，只有相关的立法机关和政府行政机关被纳入法律体系构建的范畴；在不同法律形式的位阶关系上，行政法规、部委规章和地方政府规章等尽管在绝对数量了远远超过立法机关制定的法律规范性文件，但相对于最高立法机关或地方立法机关制定的法律或法规，皆构成从属关系。
第三，尽管现实中司法解释在中国法律体系的构建过程中具有重要作用，但在立法机关的法律体系观念中却没有得到确认。按照1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权就审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释；按照2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十七条：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”(26)，从而改变了此前司法解释在裁判中只能参照执行，不能直接应用的做法。从司法解释的实际运用情况看，数量也相当可观，尤其是最高人民法院就立法机关制定的法律所作出的抽象系统的解释，更是引人注目甚至颇遭越权越位之非议。有趣的是，在中国政府尤其是立法机关的法律观念中，法官在具体个案的裁判中只是适用法律而无需也不能解释法律；在立法机关所认定的法律体系的构成形式中，也排除了司法解释。与此形成对比，政府规章是不是正式的法律渊源，能不能在司法裁判中应用，(27)此前一直存在争议，而在立法机关对法律体系构建所涉及的法律形式的认定中，相关的政府规章则被明确地归入其中。
中国法律体系构建中这种以立法为中心、以行政为辅助的运作模式，与其他法治发达国家的做法显然是不同的。这一点与普通法国家的情况截然不同自不待言，因为在这些国家的法律传统和现实中，存在“法官造法”、“遵行先例”的理论和实践，甚至在法治理论上这些国家的法治实践被刻划为“司法主治”，司法在法律秩序形成上的作用可见一般。即使与大陆法传统各国的情况相比也有明显差别。在大陆法国家的传统和现实中，立法机关及其制定法也处于法律体系构建的中心地位，政府行政部门则在广泛的行政管理领域承担了细化立法机关制定法、制定更具体的法律规则的任务，这些与中国的情况大致无二。不同的是，这些国家并不否定或排除司法在法律体系构建中的重要角色担当和应有的作用。因为这些国家早已放弃了制定法圆满自洽的概念，而以不同的方式承认了法官解释法律和填补法律缺漏的作用。(28)另外，这些国家“宪法法院”的制度和实践，则更凸显了司法在法律体系构建中不容忽视的作用。
(四)简约主义的风格
除了上述三个方面明显的技术特征外，中国政府尤其是立法机关在法律体系的认识和实践上的特征还或隐或现地表现在其他一些方面，我想可以概括地称之为简约主义的风格。
如上所述，中国立法机关采行的是对法律体系的一种比较主流而传统的理解，即法律体系“通常是指一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”，其构建方面的主要问题，在理论上则被化约为两个：一是法律规范在范围上包括哪些规范性法律文件；二是法律规范在法律部门意义上如何进行分类。这样一种条理清晰的认识直接服务于法律体系的立法构建，相对于更大范围、更为深入的关于法律体系建设的理论探讨和实践操作，给人以明显的化繁就简的印象。
以立法机关关于“法律规范”一词的认识和运用为例。乍一看来，中国立法机关在因循的意义上将法律体系化约为“法律规范的统一整体”，但稍加分析就会发现，立法机关并没有在微观、内在视角的意义上运用“法律规范”一词，因为：其一，立足于法律体系建构的目的，法律规范或者被指认为“规范性法律文件”，或者被指认为“法律部门”，而无论是前者还是后者，都是法律规范个体在集合意义上的存在，而不触及法律规范个体或法律规范自身。从这个意义上可以认为，在中国立法机关的观念中，法律体系的基本构建单元是法律规范的集合，而非法律规范。比照法学理论中将法律规范视为法律体系的基本元素或构建单元的认识，这给人造成了似是而非的错觉。其二，由于将法律体系构建中的“法律规范”元素化约为“法律规范的集合”的概念，也就避开了从细致的意义上回答法律规范是什么、法律规范的标准结构、法律规范的类型、法律体系的构建单元是不是法律规范等各种复杂问题。比如，在法学理论中，法律规范在传统上一般认为是指法律规则，而法律则被认为是法律规则的“总和”或体系。但是，越来越多的实践和研究表明：法律规范除了法律规则外，还包括法律原则、法律概念等，甚至还包括其他各种“法律材料”，如政策、习惯、协议、命令、法理等。(29)这些法律规则以外的“法律材料”，也有大小程度和表现方式不同的法律效力，具有法律上的规范意义，因此，如果说法律体系构建的目的服务于法律秩序的形成，那么从这个角度看，将法律体系的构建单元化约为法律规范，将法律规范指认为法律规则，显然是非常简单实用的做法。
再以立法机关关于“法律分类”一词的认识和运用为例。中国立法机关主要是从法律的调整对象和调整方式的角度进行法律分类，具体采取的则是具有抉择性或决疑意义的划分“法律部门”的做法，将中国特色的法律体系划分为宪法之下或以宪法为基础的七个法律部门。这种“快刀斩乱麻”的做法，直接剔除和化解了法学理论或/和域外法律实践上的多样性或差异点。因为法律体系构建所涉及的法律规范分类还有其他种种，比如，在法律体系下先形成第一层次的各种划分，如公法和私法或公法、私法和社会法，国际法和国内法、自然法和实在法、实体法和程序法、国家法和民间法，实在法和传统法等等；在法律部门划分层次上的其他一些自以为更加合理的划分法(具体如前面所述)，等等。应该说，这些分类对于中国特色法律体系的构建并不是没有关系的，甚至有的分类法还有必要认真对待，如关于公法和私法的分类，关于国际法和国内法的分类，以及关于国家法和民间法的分类等，都蕴含了对社会生活秩序或法律秩序形成的重大问题和原理的不同认识。此外，在我看来，在法律体系所涉及的法律分类问题上，还有一些只有通过本土视角才能发现的问题，如行政特区法、经济特区法、民族自治区法等，这些显然也都淹没在立法机关法律分类或部门法分类的视野中。
除了在法律规范和法律分类两个概念的认识和运用以外，中国立法机关在法律体系构建中的简约主义风格还表现有其他内容。比如在法律位阶问题上，对于经济特区法、不同政府规章(如部委规章和省级政府规章)、基本法律和法律、立法解释等的确切法律效力，立法理论和实践上谈论或争论颇多，但它们在立法机关关于法律体系构建的认识中并没有怎么提及。又如在法律渊源概念多种含义的认识上，中国立法机关显然也是基本局限于法律的形式渊源。(30)
在有关法律体系构建所涉及的诸多问题、以及问题的不同内容上，中国立法机关作出的多是单一维度的选择和处理，表现出明显的实务指向，而这与法律体系的学理建构具有明显的不同。有研究认为，从部门法划分的角度谈论法律体系的构建，这种源自前苏联法学理论和实践的做法具有明显的意识形态色彩和政治上的考虑。(31)
三、中国的社会转型与法律体系建设的检讨
随着2010年的临近，在中国特色法律体系的构建方面，人们按照“门类齐全、结构严谨、内部和谐和体例科学”的一般要求，在回顾体系建设成就的同时，热衷谈论的问题是中国的立法还存在什么明显的空白需要加紧填补，已经制定的法律还存在什么明显的缺陷需要予以修改完善。这样的回顾和讨论正当其时，当然是切实而必要的。不过，在我看来，除此之外也有必要思考一个更加宏观的问题，即反思当下中国在法律体系构建上的认识和实践，思考其在整体上是否存在思虑不周的问题。我们的目的是到达形成中国特色法律体系的彼岸，我们选择的道路、采取的方式是否足以保证我们到达彼岸、达到目的呢？思考这样一个宏大的问题，立足点至关重要。就此而言，我认为最有必要做的就是要将中国特色法律体系的构建与中国社会的转型需求联系起来，使得法律体系的构建不仅在形式上符合“有法可依”、健全严整的要求，而且在实质上体现转型中国社会的发展需要和法秩序建构原理。
中国改革开放三十年，在广泛而深刻的意义上促成了整个中国社会的转型发展。如何描述和把握当下中国的社会转型，可能仁者见仁，智者见智。在我看来，中国的社会转型是近现代中国社会现代化发展进程的延续，从改革开放三十年的情况看，总体上表现为社会组织在结构和功能上不断分化的过程。从社会治理形态和社会秩序形成的角度看，就是改变原来党政不分、国家一统的社会治理模式和社会秩序结构，在内部不断拓展社会自治空间，不断扩大个体自主的范围，在外部不断参与国际经济政治新秩序的建立和全球化进程，不断创新和实践区域性治理(如经济特区、特别行政区)的观念。回顾这一分化发展的过程，我们可以看到一系列标志性事件，如明确建立市场经济体制的目标，加入世界贸易组织，将建设“法治国家”和“国家尊重和保障人权”写入宪法，香港、澳门回归和“一国两制”的实践，司法体制改革，法治政府建设，村民自治的实践，等等。这一系列重大事件以及它们所体现的中国社会的转型，为中国特色法律体系的构建展示了复杂的背景，同时也在总体上影响了法律秩序的重构，影响了作为其中重要内容和环节的法律体系的构建实践。
从中国社会转型发展的现状和要求出发，联系中国政府尤其是立法机关在法律体系构建上的认识和实践，尤其是上文概括的四个方面的技术特征——理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政辅助的运作模式和简约主义风格，我认为迄今为止的法律体系建设在总体上需要从以下四个方面作出反思。
(一)反思理性主义的建构思路，探索转型社会的法秩序形成原理
如上所述，中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标。从技术上说，这与许多普通法国家和地区的做法截然不同，在体系化追求的力度上也有别于许多法典化的国家和地区。对此，我想在坚持既定思路的同时，也要有一种清醒的意识，其中主要涉及以下三个层次的问题。
首先，法律的系统化或体系化努力内含着在社会法秩序形成上的一种理性主义立场，在一般意义上说，这种立场不同于各种形态的经验主义立场，奉行的是一种人为建构而非自然成就的思路，因而对于法秩序形成原理上的各种经验主义立场的批评和挑战，对于其中包含的合理因素要有所认识。美国的霍姆斯法官有言：“法律的生命是经验不是逻辑”。在各种进化论的或自然主义、历史主义的社会理论看来，社会法秩序的形成大致是也应当是一个自发演进的过程，对于这种自发自洽的过程和性质，人类社会的法治认识和实践要予以充分的尊重，任何人为的干扰和阻断，都缺乏合理性、有效性并将引发社会动荡。立足于经验主义的立场，人类把握现实和预测未来的理性能力深受怀疑，相关法律实践的弊端被痛加指责，表现在近现代立法理论和实践中，则是对概念法学的理论、法典化运动等理性主义法秩序或法体系建设思路的批判。冷静地看来，这些出自经验主义立场的看法，在很大程度上言过其实、将问题极端化了，以此来整个质疑和否定法律体系构建的意义也不足为凭，但是，其中所内含的对社会法秩序形成的规律性的强调，是我们在进行法律体系构建的理性主义操作时所不能不特别注意的。
其次，在法律体系建设上，相对于大陆法传统中以法典化为表现形式的认识和实践，当下中国所表现出来的理性主义立场，在系统化的力度和广度上都要远远超出。大陆法国家法律的系统化努力主要是以编纂法典的形式进行的，如编纂完整统一的宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，形成著名的“六法体系”。而在非大陆法传统的国家，甚至制定法律文件本身就被视同法律的系统化或体系化追求，许多法律系统化的工作则干脆由民间学术组织通过法律重述、案例汇编等来完成。相比之下，中国官方借助“法律部门”的概念对所有法律规范所进行的系统整合，在广泛的程度上不是“法典”的形态所能比拟，在力度上也要大得多。从“法律部门”概念看来，“法典”只是一个下位概念，可能是法律部门的核心部分，但绝对不会是全部。随之而来需要思考的问题是，中国的法律体系构建是否存在过度系统化的问题。在宪法之下把法律规范划分为宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部门，如果不局限于方便立法工作开展的考虑的话，其价值和合理性到底如何。为什么在法律部门的划分上不能体现国际法和国内法的分类，为什么在国内法划分上不能体现香港法、澳门法以及以后可能出现的台湾法的特殊地位，为什么诸如环境法、劳动法、科技法、社会保障法、人权法等不是或是一个独立的法律部门，主要依据法律调整对象兼及法律调整方法的“法律部门”划分到底是以及在什么程度上是有利于还是不利于我们对法律体系化或系统化的认识和实践。一句话，对于可能存在的过度理性主义的法律系统化或体系化追求，应该有所警惕。
第三，在更加具体的层面上要看到，基于理性主义的立法努力和自信，以2010年这样一个确定的时点来标识中国法律体系的形成，与中国社会不断深化的转型发展的特点和需求可能存在难以克服的矛盾。法律是调整社会生活关系的，从将社会生活关系定型化、规范化的意义上说，法律在调整社会生活关系过程中所形成的法律关系，只是社会生活关系的法律外壳。因此，从法律调整和法秩序形成的原理来说，在社会生活关系生成之前，法律调整无从谈起；在社会生活关系变动不居的情况下，法律调整和法律关系也难以成型。中国的改革开放和社会转型已经在广泛而深刻的意义上发生，但远远没有完成，甚至对于在社会政治变革、市场经济发展和意识形态调整等方面一些最为艰难深刻的问题，我们现在还没有甚至不愿真正面对，更谈不上有清楚的认识和应对思路。有鉴于此，中国改革开放的设计师邓小平在改革初期所提出的“摸着石头过河”的理论，在中国特色法律体系的构建上，也具有指导认识和实践的重要意义。种种现象表明，中国的法律体系建设不可能毕其功于一役，无论在整体结构还是在局部和个别的意义上，都将回应转型社会的发展要求，针对社会生活关系不断生成、定型和变化的状况，作出相应的调整。
中国作为后发现代化国家，在各个方面都必然表现出更加能动的跨越式发展的意愿，这一点也同样鲜明地表现在法治建设以及作为其重要环节的法律体系建设上。我们需要不断提醒自己的是理性主义构建思路的可能局限，意识到法律体系的形成很难确定时点，也很难据此认为在此前没有形成在此时一定形成。
(二)反思法律体系构建中的国家主义色彩，重视社会自治和个体自主在法秩序形成中的意义
如前所述，中国的法律体系建设具有明显的国家主义色彩，其主要表现是：只有国家组织才有可能立法，只有国家组织制定的法律规范性文件才有可能纳入法律的范围；在法律产生的两种方式上，注重“国家制定”的概念，对于“国家认可”则语焉不详。这种立法上的国家主义色彩，在社会政治理论和法律思想中有很深的渊源，诸如视人为社会动物或政治动物从而必然要过社会生活或政治生活的思想，视作为政治体的城邦或国家为最高的“善”的思想，关于“国家主权”的理论，关于“法律是主权者的命令”的观念等，从中都可以发现某种关联。
在当代中国，法律体系建设上的国家主义色彩则体现了社会的主流意识形态和法律观念。随着1949年人民共和国的建立，中国社会对法律的主流认识也有了重大变化。法学理论上普遍认为：“法律是统治阶级的国家意志，是由国家制定和认可、并由国家强制力保障实施的行为规范的总和，其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”进一步的变化是，自1980年代以来，随着中国社会转型发展的深入，上述关于法律定义中“阶级性”的一面，不断遭遇了“社会性”的挑战，并在此意义上受到了深入的反思和检讨。法律的“阶级本质”被消解之后，对于法律定义的各种新的表述，可谓多之又多。但是，上述定义中的“国家性”的一面，则被完整地保留了下来，并在国家统揽立法和法律实施的意义上得到强化。法律是“国家的”：是国家意志的体现，是国家活动的产物，是国家强制力保障实施的规则。
也许从立法机关的角度看围绕“国家”的概念从事法律体系构建是再自然不过的事，但是，如果从法律体系构建的目的以及社会转型发展的要求来思考，就可能发现其中存在的问题。
中国特色法律体系的构建是整个社会法治工程的重要环节，其目的是达到“有法可依”，为推行和实现法治、形成社会的法治秩序创造前提，而要做到这一点，也许就不能局限于国家或政府的范围看问题。从现代社会的组织构造和运作机制看，社会组织的形态大致可以区分为三种类型：一是行使国家权力、从事国家(公共)事务的政府组织；二是不行使国家权力、从事经营性赢利活动企业组织或经济组织；三是不行使国家权力、从事社会公益活动的社会组织，也即各种非政府组织(Non-Governmental Organization，简称NGO)。与此相对应，社会生活秩序——如果社会实行法治则为法治秩序——建立所要求的规则系统，也可以区分为政府或国家规则和非政府或非国家规则。正如整个社会的组织化既需要国家或政府组织也离不开各种非国家或非政府组织一样，社会法治秩序的形成也不能没有各种政府和非政府、国家和非国家规则的协同作用。如果考虑到社会成员个体以及各种非组织化的人群集合，社会生活秩序或法治秩序的形成除了依赖上述政府或非政府性质的规则外，我们可能还应该把个人之间订立的各种协议或契约、人群中的各种风俗习惯等也纳入思考的范围。这样说并不是要把立法机关所努力构建的法律体系变成一个极度蔓延、开放的概念，而是意在指出，局限于政府或国家的主体和规则范围进行法律体系建设，可能并不能为法治实现创造一个人们所期许的“有法可依”的前提，因此，对法律体系构建中的国家主义色彩要有所警惕，对于这样建成的法律体系如何粘连各种非国家或非政府的规则要予以重视，对于法律体系构建上“国家认可”的概念要注入明确充分的内容。
这样一种在国家主义色彩上的反思和松动，不仅是基于现代社会法治秩序建构原理的要求，而且更是中国社会转型发展的要求。国家主义色彩的法律体系构建，不符合中国社会转型发展的现状和方向。因为，自改革开放以来，国家给社会“松绑”，“还权于社会”、“还权于民”，培育“社会自治”，促进“个体自主”，养成“私法秩序”，已经使中国社会从总体上形成了从国家一统到“国家和社会二元构造”的发展格局。如今，国家已经不再是以往那种自在自足的“善”，不再是也不应该是凌驾于社会之上的主体，换言之，“国家的”不再当然地就是“社会的”、“个人的”：社会利益和社会个体的利益也不再只是在附属于国家利益的意义才存在，甚至为后者所包罗；社会和社会个体也不再只是在参与国家事务并为国家所吸纳的意义上才有意义。因此，立足于中国社会转型发展的要求，如果说法律在整体上或体系上仅仅是国家的，是一种出自国家或政府的“正式规范”，就会造成法律对社会自治和社会个体自主的封闭。事实上，顺应“国家认可”概念的启示，无论是社会自治还是社会个体自主，皆属于“法定空间”意义上的存在，由此，要克服法律体系构建因国家主义立场而造成的封闭性，可以也有必要引入与“法律保留”相伴随的更为广泛的“法律延伸”概念，即在某种意义上视各种非国家或非政府的规则为法律体系的有机组织部分，具有法律延伸意义的法律上的效力。
中国是“人民主权”的社会主义国家，对于法制建设和法律体系构建中的国家主义色彩的反思和校正，我们有丰富的理论和现实资源。借助于这些资源，并不难回应社会转型发展的要求，以及对社会自治和个体自主在法治秩序和法律体系形成中的意义予以恰当的说明。
(三)反思立法中心-行政辅助的运作模式，重视司法的作用和法律体系自足自洽的弥散机制
如前所述，以立法机关为中心、以行政部门为辅助的运作模式，是迄今为止中国法律体系构建上又一大技术特征。这样一种运作模式值得反思的问题主要存在于两个相关的方面：一个是在原理上遮蔽法律的固有局限，对立法在法律体系形成上的作用期许过高；另一个相关的方面是对其他社会生活主体尤其司法在法律体系构建中的作用缺乏必要的认识。这两个方面问题的结合，则使得法律体系无法形成自足自洽的弥散机制，因而也难以应对现代社会尤其是转型社会复杂迅猛的变化。
应该说，随着中国法治理论和实践的发展，人们对于法律本身的利弊得失，在观念上已经有了一种比较客观而清醒的认识：在首肯法律具有稳定、规范和明确的品德的同时，也承认法律的短缺。犹如一币之两面，法律的稳定也就注定了它存在“时滞”的缺陷——法律从制定颁布的那一天起，就已经在某种意义上落后于不断变化的时代；法律的规范性、确定性则决定了它不可避免的“僵硬”的弊端——法律针对抽象的人抽象的事要求一体遵行的属性，使得它相对于迅速变化的大千世界而显得刻板。但是，这种对法律品德的反思，似乎并没有清楚地体现在法律体系的建构上。相反，在这方面潜在的还是一种迷信立法甚至“立法万能”的观念：不管遇到什么问题，我们急切想到的似乎总是制定法律、创制规则，甚至在许多情况下，立法还成了一种不切实解决问题的“障眼法”，好像立了法问题就解决了。作为在法律体系建设方面的体现，则是把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，预想着通过立法活动就能造就一种没有明显缝隙的法律体系。应该说，对立法的高度关注使中国在短短的二三十年间取得了丰硕的立法成就，但是，将法律体系构建的整个重心置于立法环节的操作模式，在现实中也很大程度上阻隔了法律与社会生活的及时有效对接，影响了法律体系作为社会法治秩序建立的前提所应该具有的自足自洽的弥散机制的形成。
在上面反思中国法律体系构建中的国家主义色彩时，我们已经谈到对各种非国家或非政府组织在法治秩序形成和法律体系构建中应有的作用问题。在国家或政府组织范围内，则同样有一个“法律延伸”的要求：在强调立法机关在法律体系构建中的中心地位和相关行政机关的辅助作用的同时，也要注意发挥其他国家或政府部门、尤其是从事具体个案裁判的司法机关的作用。在这方面，首先对于司法机关制定的大量抽象“司法解释”在法律体系中的地位和意义要予以澄清——肯定还是否定，或者何种意义上的肯定或否定，因为这类司法解释规范不仅数量巨大，而且在裁判中较之于立法机关法律体系观念中的“法律”起着更直接也毫不逊色的作用。其次，对于司法裁判机关在具体个案的裁判活动中，基于法律适用的立场所进行的规则创制和规则梳理(也即广义上的“司法审查”)，要在社会法治秩序的形成和法律体系构建的意义上予以重视，因为，这里包含了健全法律体系所必然要求的法律的不断生成机制，成就了对于社会法治秩序形成至关重要的法律的弥散能力。对于转型中国社会的法律体系构建来说，这种机制和能力就更为迫切和重要。
(四)反思简约主义风格，针对转型社会的法秩序建立的要求形成更加充实的关于法律体系构建的认识和实践
从学理上看，法律体系涉及到对法律规范、法律渊源、法律分类(其中包括部门法分类)和法律位阶等一系列概念的认识和实践，胶着有各种不同的观点甚至争论，因此它是一个包含了丰富内容的复合性概念；加之社会转型、全球化、“一国两制”实践等宏大复杂的背景因素，法律体系的构建也必然是一个需要作出各种艰难的制度安排的综合性问题。相比较而言，立法机关把法律体系的构建在技术上主要归结为两个方面的问题，即法律规范的范围和法律部门的划分，显然是从立法操作的需要出发的。这样一种带有强烈决疑或决断色彩的化繁就简的做法，确实能为法律体系的构建实践提供明确的指引，但与此同时，也会遮蔽许多在法律体系建设中应当予以考虑和解决的问题。对此，从法律体系构建服务于转型中国社会法秩序形成的目的出发，我想应该特别提及三个方面的问题，即作为法律体系构建单元的法律规范的含义问题，“一国两制”实践下特别行政区法律在法律体系中的地位问题，以及全球化背景下国际法在法律体系中的地位问题。
如前所述，中国立法机关在法律体系的认识和实践上，因循了一种主流而比较传统的理解，把法律界定为法律规范的总和，并顺着法律规范、法律部门和法律体系的概念序列来从事构建法律体系的操作。乍一看来，在其中法律规范是法律体系的最基本的构建单元，实际上却非当然。因为当立法机关将法律体系构建在技术上化约为法律规范的范围即“哪些规范性文件属于法律体系范围”时，法律规范在法律体系构建中的意义就悄无声息地变成了法律规范集合的概念。任何法律规范性文件都是诸多法律规范的集合，而立足于法律规范集合来谈论法律体系构建，就必然遮蔽法律规范本身是什么的问题，使得法律规范的含义问题被悬置起来。而在我看来，这恰恰是一个必须在法律体系构建的认识和实践上加以澄清的问题。尤其是在目下国内的法学理论通常将法律规范等同于法律规则的情况下，就更有必要明确法律规范的含义，以便能够在法律体系构建上反思和消除可能存在的规则主义视野。进而言之，从人类法治实践和法律认识的新近发展来看，规则主义的法律体系建构思路已被认为是一种偏狭的思路。这样一种将法律规范视同法律规则、只见法律规则不见其他的思路，将法律体系所指涉的法律规范局限于一个狭窄的空间，从而使得法律概念、法律原则、社会政策、立法材料、法律教义等各种为完备的法律体系所不可缺少的“法律材料”，消失在我们关于法律体系建构的视野之中。尤其是在当今这样一个复杂多变的社会，无论是法律体系的静态构成，还是法律体系的动态运作，实际上都离不开这些具有不同法律规范属性的法律材料。有了这些法律材料，有了与此相关的诸如“政策立法”、“框架立法”一类的概念及其运用，法律规则才会生动有效，法律体系才能完整有序、富有弥散自洽的弹性。近现代人类社会的法治进程，伴随着法理上对“规则主义”法治视角的反思和检讨。尽管在“规则怀疑主义”的冲击之下，人们并没有放弃对规则意义和法律治理的信念，但是，在人们的心目中，法律体系在渊源形态和构成要素上已经越来越呈现出某种“开放性结构”。对此，我们在法律体系构建的认识和实践上不能不有所洞察。
关于“一国两制”实践下特别行政区法律在法律体系中的地位，我认为在立法机关关于法律体系构建的蓝图中几乎没有体现。尽管在立法机关划分的七个法律部门中，作为第一部门的“宪法相关法”中提到了香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法，但整个法律体系、法律部门划分的内容，大致上还是一个大陆内地法律体系的概念。这在法律体系构建的技术表述上不能不说是一个重大的缺欠。香港、澳门已经回归，考虑到将来大陆与台湾的统一，邓小平“一国两制”的构想将得以全面实现，在这样一个大背景下，立足于原来内地大陆法律的概念来界定国内法，显然是远远不够的。香港法律属于普通法系，澳门法律属欧陆风格，将来的台湾法律也是自成一体，按照“两制”的要求，它们作为特别行政区都有自己的立法权、行政权和司法权，在法律理论和实践上，人们也明确提出了当下中国“一国两制四法域”的法治构图，因此，从法律体系内部的逻辑关系看，在平行于大陆内地法的意义上，对香港特别行政区法、澳门特别行政区法和将来可能的台湾法加以定位和表述，是必然的。如果依旧立足于大陆内地法的概念来界定国内法，而不在平行的意义上、相对独立的意义上确立香港法、澳门法和台湾法的概念，就无法在法律体系的构建上对复杂多样的法律渊源或形态实现合理有效的系统整合，就不可能形成符合“一国两制”要求的更具包容力的国内法概念。
至于国际法在法律体系中的地位，在立法机关的体系构图中同样没有得到应有的重视和体现，就此，我们应该反思在法律体系构建上国内法自足的立场，体现国际化、全球化对中国法律体系构建所提出的挑战和要求。
在学理上，一个国家的法律体系一般首先被区分为国内法和国际法，因为国际法主要是产生并适用于国家之间的法律规范，在规范的性质、效力、形式等许多方面与国内法有显著不同，不可混为一谈。相比较之下，中国立法机关所构设的法律体系主要是国内法(更确切地说是大陆法或内地法)视角的，说其隐含了国内法自足的立场也不过分。这样一种简约的技术风格，虽然规避了在国际法效力、国际法的法律属性、国际法与国内法的关系等一系列复杂问题，但也造成了在法律体系构建上对国际法问题的遮蔽。而在我看来，在法律体系构建中缺少对国际法的清晰定位和安排，也是一个明显的缺陷。
当今世界正处于一种加速全球化的进程之中，国际法尤其是国际经贸立法的数量和作用不断凸显。据统计，截至1995年底，世界各国共签订了900多个促进和保护投资的协定，其中近60％是在90年代缔结的，仅1994-1995年，就签订了299个，超过60年代和70年代签订的此类协定的总和。这些国际立法及其实践，造就了当今的国际生活秩序，也深刻影响了各国的国内立法。从中国的情况看，随着对外开放进程的不断加深，中国社会已经越来越融入世界这个“大家庭”：签署和加入包括一些重要人权公约在内的许多国家公约，加入世界贸易组织并对遵守其规则作出具体承诺，等等，使得国际法在国家的法律生活中一下子变得重要起来。统计显示，截至1999年初，中国已同外国缔结了大约14040多个条约，其中，双边条约有13820多个，多边条约有220多个；自1978年至1998年间，仅经全国人大常委会决定批准或者加入的就有121个(双边68个，多边53个)，经国务院批准或者决定加入、接受的，有35个(双边31个，多边4个)。所有这些条约，都对中国国内立法产生了重大影响。(32)与这样一种重大变化相适应，如何看待传统的国家主权概念，如何协调国内法和国际法的关系应对国际法进入本国法域的问题，并对复杂多样的国际法渊源或形态实现系统整合，就成为我们在法律体系构建中不能不思考和回答的问题。在全球化和中国“和平崛起”的大趋势和大背景下，如果还是基于传统的主权国家概念，把法律体系说成是“一个国家的”，而不是“适用于一个国家的”，那么，就等于是把法律和法律体系捆绑于僵硬的“国家主权”概念之上，等于是坚持一种国内法“自给自足”的立场。这种立场，无法在法律体系的建构上体现中国不断深入参与的全球化发展进程和要求，从而可能造成法律体系在整体上对外部世界的封闭或排斥的格局。
四、结论：法律体系建构需要一种开放性的思考
在短短的二三十年时间里，中国在法律体系建设方面取得了足以骄人、令世界瞩目的成就。立足于取得成就的喜悦，也需要有一种面向未来的真正的回顾和反思。而在我看来，理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心—行政辅助的运作模式和简约主义的风格，是迄今为止中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上所表现出来的主要技术特征，这些特征在集合的意义上铸就了中国在法律体系构建上的某种封闭性质。从宏大的背景看，这种封闭性质反映了时下中国法律理论和实践的主流生态，在更为直接的意义上，它呈现的是立法机关对作为法治逻辑前提的“有法可依”的认识，以及立法机关关于法律体系构建的视野。
有鉴于此，我们有必要检讨和反思这种封闭性质的法律体系构建实践，从转型中国社会法治秩序形成的原理和要求出发，不断充实和完善现行关于法律体系构建的认识和实践，形成一种关于中国特色法律体系构建的开放性思考，并针对性地作出相关的制度安排。作为这种开放性思考的初步结论，我想将上文的论述明确表述为以下四点：
第一，回应中国社会转型的法秩序建设要求，在理性主义的建构思路中折冲以社会法秩序的自然生成原理。
第二，贯彻“人民主权”原则，激活“国家认可”概念，按照国家治理、社会自治和个体自主的合理布局，引入与“法律保留”相伴随的更为广泛的“法律延伸”概念，淡化和校正法律体系构建上的国家主义色彩。
第三，认识法律的固有局限，发挥立法机关和行政机关以外其他社会生活主体尤其是司法审判机关在法律体系构建中的作用，对接法律与生活、法律与个案，形成法律体系自足自洽、不断生长的弥散机制，应对转型中国社会复杂迅猛的变化。
第四，辨析区分法律体系构建对立法机关在操作上的直接要求，与对转型社会法治秩序建设的回应，在化繁就简地从事法律体系构建实践的同时，对立法机关在体系构建上因简约主义风格所遗漏和遮蔽的问题要有清醒认识。
2010年，对于构建中国特色社会主义法律体系的宏大工程来说，是一个终点，但更是一个起点：也许在立法角度或法律创制意义上的法律体系构建将告一段落，法律体系的框架内容将不再有明显的缺失，但是法秩序生成意义上所需要的那种法律体系建设，则远远没有结束。
注释：
①吴邦国：《为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载《人民日报》2004年2月1日第二版。
②参见乔晓阳：《关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容》，载全国人大培训中心编：《全国人大干部培训讲义》，中国民主法制出版社2004年版，第154页及以下；全国人大常委会办公厅研究室课题组：《中国特色社会主义法律体系若干问题研究》，载《理论前沿》1999年第3期。
③此部分涉及立法机关的看法，除另有标示外，皆依据上引乔晓阳先生《关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容》一文，不再标注。
④《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年出版，第84页。
⑤乔晓阳为全国人大常委会委员、副秘书长，全国人大法律委员会副主任委员，全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会主任、澳门特别行政区基本法委员会主任。
⑥前引②，乔晓阳文。
⑦邓小平原话见于《解放思想，实事求是，团结一致向前看》一文，他说：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”他还强调，应该集中力量制定各种必要的法律，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。
⑧前引①。
⑨前引②，乔晓阳文。
⑩前引①。
(11)前引①。
(12)前引②，乔晓阳文。
(13)参见李步云：《依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》1996年第2期。
(14)前引②，乔晓阳文。
(15)信春鹰：《中国国情与社会主义法治建设》，载《法制日报》2008年6月29日。
(16)参见中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2008-03/26/content_1421575.htm。
(17)转引自李林：《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第409页。该学者还发现，在1987年，全国人大的顾昂然先生在第三期立法工作干部培训班上做题为“社会主义法制建设的情况和若干问题”的报告时，明确指出：“1979年以来，我们的立法工作取得了显著的成绩，以新宪法为基础的社会主义法律体系已经初步形成。现在，国家的政治生活、经济生活、社会生活等各个方面，不能说无法可依了”；有关部门在1988年曾向世界宣布，中国以宪法为基础的社会主义法律体系已基本形成。参见李林：《立法理论与制度》，第1页。
(18)《全国人民代表大会常务委员会工作报告(2003年)》。
(19)《全国人民代表大会常务委员会工作报告(2004年)》。
(20)前引②，乔晓阳文。
(21)参见[德]K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第333页。
(22)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第七章“法律体系”，中国政法大学出版社2001年版。
(23)中国立法机关在概念系列上是顺着“法律体系-法律部门-法律规范”这样三个层次界定法律体系的概念的，而具体分析起来，除了上文已经提及的“法律部门分支”的概念层次，还可以在其下面析分出“法典和单个法律规范文件”的概念层次，以衔接“法律部门分支”和最后一层的“法律规范”。当然，从学理上我们还可以对“法律规范”的构件作出进一步的细分。
(24)将“具体规范”纳入法律规范体系的范围，在各种规范分析法学理论中比较常见，而以法律位阶理论著名的凯尔逊的纯粹法学理论，则更为鲜明。参见韩忠谟：《法学绪论》，“法之体系”，中国政法大学出版社2002年版。
(25)前引①。
(26)该条同时规定：“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释”。
(27)1986年10月28日《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”
(28)早在1811年，《奥地利民法典》第7条就赋予了法官填补法律漏洞的权力：倘若一诉讼案件不能依法律的既有文字规定也不能依法律的自然含义予以判决，法官须参照法律就类似案件规定的解决办法和其他适用法的根据来处理，如仍无法判决，则应按照自然的法律原则予以裁断。1912年生效的《瑞士民法典》在第一条第二、三款中更是明确规定：如本法没有可为适用之规定，法官应依据习惯法，习惯法也无规定时，法官应根据其作为法官阐发的规则判案，在此，他要遵循业已公认的学说和传统。法国法学家Geny说：“也许这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官在立法上的不可缺少的作用。”该法典的做法代表了大陆法系国家今后的立法走向。
(29)例如，德沃金认为，法律不仅包括规则，还包括原则和政策。关于法律原则、概念等的规范性，参见张志铭：《法律规范三论》，载《中国法学》1990年第6期。
(30)当然，立法机关关于中国特色社会主义法律体系的特点的认识，包含了浓厚的实质性法律渊源的考虑。
(31)“据此看来，社会主义国家法律体系部门划分的实际意义，或许是其政治价值大于其学术和实践价值，它存在的主要目的是解决法律体系姓‘资’姓‘社’的问题，次要目的才是按照科学和传统来建构一个国家的法律体系。因为只有用这种方法，才能取代公法和私法这种以承认私有制为合法前提的划分标准，体现出一种新型法律体系的纯洁性及其比资本主义社会更先进、生产力更发达的社会主义本质。”参见李林：《中国特色社会主义法律体系的构成》，载刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系建构》，中国法制出版社2001年版，第30页。
(32)参见前引(17)，第408页。
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