如何与不胜任工作的员工解除合同，本文主要内容关键词为：员工论文,不胜任论文,工作论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
笔者日前在听一位国内资深人力资源管理专家的讲座时，该专家提出了我国目前人力资源管理的主要问题之一是“头重脚轻”。人力资源管理部门在招聘员工的时候，严格把关，层层筛选，各类招聘工具花样繁多。可是一旦员工招进来了，人力资源管理部门却管得不够了，于是员工的效能慢慢降低。要保持企业的活力就必须加强对企业淘汰制度的建设，作到有进有出，能进能出，以实现企业内部的有机循环。
这位人力资源管理专家的理论是十分有道理的，但是在我国现行的劳动法律制度下，要实现如此的人力资源管理模式，还存在严重的障碍。劳动法确立的模式恰恰是“宽进严出”。在这样的法律制度下，如何实现企业的合理淘汰，有机循环呢？
2002年7月，上海某制药有限公司招用刘某从事医药代表工作，标准工资3400元，合同期为1年，如需变更合同需双方书面确认。年薪包括标准工资和业绩奖金两部分。获得业绩奖金，是以完成业绩指标50％以上作为前提条件的。连续两个季度业绩指标完成率排名全国倒数10％的医药代表，视情节予以辞退、劝退或不再续聘。
刘某因一直无法完成50％业绩指标，所以无法获得奖金，在级别相同的员工中属于较差者。2003年1至6月的业绩考评显示刘某没有完成业绩目标。同年6月，公司与其续签了1年劳动合同。同年7月28日至8月1日，公司对刘某进行了培训，涉及勤奋度、团队意识、学习意识、注意力及推广技巧的情景演练等多方面。培训之后，刘某2003年7至9月业绩考评结果，在相同级别的员工中亦属于末流。同年10月20日，培训部门以协同拜访形式再次对其进行培训，但2003年10月他的单月成绩统计与业绩目标的差距依然很远。2003年11月10日，刘某的上级以协同拜访形式，对其的工作能力进行再次确认，认定其工作能力存在问题。
2003年11月14日，公司对刘某进行调岗调薪，岗位级别下降两级，工资降为2800元，工作内容改为对一级医院进行调研。同年12月4日公司告知刘某“若其可以认真工作，胜任新的工作，制药公司可以留用”。但调岗调薪后，刘某经常改变工作计划，工作日记及公司调查表填写不符合岗位要求，并以“临床规定医药代表不准进医院，主管的工作要求是无理的”为由，拒绝执行“对一级医院进行调研”的工作。
2003年12月19日，制药公司以不能胜任工作为由解除与刘某的劳动合同。刘某不服，申请劳动仲裁。
刘某称，本人一向努力工作，因市场原因，业绩存在波动，所以公司仍然与我续签合同。新合同期内，我曾和其他同事共同接受过单位集体培训，并未因不能胜任原因接受过个别培训，公司单方将我级别下降两级，未经我同意，但我仍然努力工作，公司却认为我工作消极，违法解除劳动合同。本人要求裁令公司恢复本人原先级别，撤销解除合同决定，补发2003年11月起的工资差额。
单位辩称，刘某业绩一直不佳，有销售业绩表为证。公司因考虑其进入公司较早，才与其续签合同。为了提高业务水平，公司在集体培训中特别由讲师对其进行了培训，但其仍然不能胜任。公司本可以将其解除合同，但出于社会责任考虑改为调岗调薪，但他反而消极工作，进行对抗，公司才予以解除合同，并依法支付经济补偿。
劳动争议仲裁委员会认为，劳动合同约定，如需变更合同需双方书面确认。2003年11月公司单方调整工资后，刘某曾表示反对，双方已经发生争议，现已超过仲裁时效，故对刘某补发工资差额请求不予支持。公司未能提供同年11月后经刘某认同的工作指标，也不能提供刘某2003年11月连续两个季度业绩指标完成率排名全国倒数10％的证据，故裁决双方恢复劳动关系。仲裁费用由双方分担。
就此案，本文谈谈对不能胜任工作的职工如何解除合同。
从公司的角度看，原本已经完全构成了依据劳动法中“不能胜任”的规定解除与刘某的劳动关系。但是，最终却被仲裁驳回了。究其原因，在于企业没有严格按照劳动法的规定处理，在具备解除条件的时候，没有当机立断；在不具备解除条件的时候，却又毫不留情。企业的“人性化操作”，最终变成了“违规操作”。但笔者认为，更深层次的原因还在于，企业内部的管理制度与外部法律制度不衔接。
从案情来看，这家医药公司的内部管理制度不可谓不完善。从薪酬体系、绩效考评到技能培训，企业的人力资源管理手段非常充分。但是，企业人力资源管理不能“只看内不看外”，与法律制度的配套更为重要，尤其是在对员工劳动合同的解除方面。《劳动法》中有关劳动合同的规定，主要就是有关劳动合同解除的规定。可见，劳动法本身对劳动合同的解除主要是限制性的。我国目前的劳动法基本思想是“法定解除”，即劳动合同的解除，只允许法定的三种类型：协商解除、有条件解除和有过错解除。立法者的目的是为了防止用人单位任意解除劳动合同，侵害劳动者的合法权益。但是，现实生活中，用人单位对不能达到自己工作要求的劳动者需要尽快解除，现代企业管理的要求是在企业内部保持必要的淘汰率以维持竞争力。两者的冲撞似乎不可避免。其实，两者还是存在可协调的空间，企业完全可以既实行末位淘汰制，又合乎法律规范，关键就在于规范操作。
“末位淘汰制”是现代人力资源管理中的制度，在劳动法中并没有。比较相近的是《劳动法》第26条第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”的规定。该规定即我们通常所说的“不能胜任工作的解除”。企业在采用末位淘汰制的时候，可以结合劳动法中的“不能胜任工作岗位解除”的规定，完善相关制度。
“不能胜任工作的解除”是有条件解除，即用人单位如果以此为理由解除与劳动者的劳动合同必须能够证明劳动者有“不能胜任工作”的情况。换句话说，就是用人单位负有举证责任。
“不能胜任工作的解除”不是即时解除。即使员工不能胜任工作，用人单位也不能立即解除劳动合同，必须首先对劳动者进行培训，或调整工作岗位。同时，用人单位必须保留必要的证据以说明，劳动者确不能胜任岗位，而企业已尽了法定义务。
“不能胜任工作的解除”需提前通知。用人单位以此为理由解除劳动合同的应提前30日通知劳动者。同时，根据有关地方的规定，如用人单位未提前30日通知的，可以支付1个月工资作为“提前通知替代金”。
“不能胜任工作的解除”需支付经济补偿金。用人单位依该规定解除劳动合同的，不仅负有举证责任，需提前30日通知，还必须支付劳动者在本单位工作每满1年1个月的经济补偿金。注意，此处的经济补偿金和上面提到的“提前通知替代金”并不是一个概念，两者可以兼得。
“不能胜任工作的解除”的不适用。在特定条件下，即使劳动者不能胜任工作，用人单位也不能解除劳动合同。这主要包括以下情况：医疗期、孕期、产期、哺乳期、工伤丧劳等。