论征募儿童兵作为战争罪，本文主要内容关键词为：战争论文,儿童论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1008—5815（2006）02—0069—05
一、儿童兵的定义及其问题的严重性
在战争或武装冲突中平民是及其脆弱的，因此需要对之予以保护。儿童作为最弱势的平民，在国际法下得到了比一般平民更为严格的保护：对于国际性武装冲突，在1949年日内瓦公约第四公约及其第一附加议定书中有相应的特别的规定，此外，在国际人权法框架下，《保护儿童权利公约》第三十八条及其《关于卷入到武装冲突的儿童的任择议定书》也对武装冲突中保护儿童作出了规定。对于非国际性武装冲突，保护儿童应该适用日内瓦公约共同第三条以及第二附加议定书的相应条款。
虽然国际人道法规则对儿童提供了特别的保护，但是现实中保护儿童仍然面临着极其严峻的形势。例如根据联合国的统计数据，在乌干达的国内武装冲突中，到2001年为止反政府武装绑架的儿童兵多达26615人， 其中多数男童被征募进入反政府武装部队，受到非人道的待遇。儿童兵问题——征募年龄幼小的儿童进入军队，直接或间接从事与军事相关的活动严重违反了人类道德，其危害性不可避免地体现在两个方面：第一，儿童参加到武装冲突之中，对其身体器官造成伤害，严重的可能残疾甚至死亡；第二，儿童长期接受军事训练并且直接在战场上战斗，会对其心理健康造成严重影响。由于儿童的心理尚未发育成熟，长时间的战斗使其杀人如同儿戏；当其不再参加战斗，受害儿童的心理状态无法恢复到一个正常人的水平。
尽管儿童兵现象的危害性很严重，但是目前国际法对于儿童兵却没有明确的定义。其困难主要在于对于可以征募进入军队的人的年龄下限没有一个统一的认识。早在制定第一附加议定书之时，就有国家提出应该将征募的年龄下限提高到十八周岁，但当时外交会议上多数国家没有支持这一观点。第二附加议定书的谈判过程中，对于年龄下限问题同样也有过类似的讨论，但国际红十字会最后采用了和日内瓦第四公约相关条款一致的文本，即保持十五岁的年龄下限不变。从此被征募儿童兵的年龄下限是否应增加到十八岁在国际法上就有了争论。关于是否提高征募儿童兵的年龄下限，主要分歧在于一些国家具有征募志愿加入武装部队的传统，有一部分国家，例如美国、英国等，其征募入伍的年龄下限是十七周岁。[1](790—791) 《〈保护儿童权利公约〉关于保护卷入到武装冲突中儿童的任择议定书》也没有彻底解决被征募入伍者的年龄下限问题。① 但是，无论如何，对于年龄不满十五周岁的儿童，人道法规则都认为不论在国际性还是非国际性武装冲突中，征募他们进入武装部队都是非法的。因此，为了本文阐述的方便，作者将儿童兵定义为：年龄低于十五周岁而被征募进入武装部队或者被利用参加敌对行动的儿童；而征募儿童兵的行为，指征募年龄低于十五周岁的儿童进入武装部队或者利用其参加敌对行动的行为。
二、关于禁止征募儿童兵的国际法规则
本文重在阐述作为战争罪的征募儿童兵行为。但是，禁止征募儿童兵并不等于说征募行为已经是一项国际罪行，因此问题又可以拆解成两个方面：其一，征募儿童兵是否为国际法禁止；其二，实施征募行为的人是否应该承担国际法下的个人刑事责任。
关于禁止征募儿童兵的国际法规则主要体现在1949年日内瓦公约第一附加议定书第一附加议定书第七十七条第二款，第二附加议定书第四条第三款第三目中。在国际性和非国际性武装冲突中，征募儿童进入武装部队或利用其参加敌对行动都是被国际法禁止的。然而两个议定书的条文并不是完整的法律规范：
首先，第一附加定书第七十七条第二款采用了“应尽一切可能”的措辞，实际上为国际性武装冲突中征募十五岁以下儿童兵提供了某种默许。第二，对于征募以下儿童兵，两个附加议定书的执行力有限。第一附加议定书第八十五条罗列了各种应该被归结为战争罪的行为，对此各国有权援引普遍管辖原则加以惩治。② 但是第一附加议定书的刑事执行条款③ 之中恰恰没有，而第二附加议定书则干脆没有刑事执行条款。这是立法层面上的缺失导致了日内瓦公约体系在制定之初认为征募儿童兵行为应被禁止的同时，却没有回答实施征募行为的人的法律责任问题。
先前的几个国际人道法公约没有言明从事征募儿童兵行为的个人是否应当承担个人刑事责任，但近年来国际刑法在这一点上有重大发展。第一次对此作出明确规定是在《国际刑事法院规约》中，针对国际性武装冲突，罗马规约第八条第二款第二项第二十六目规定“征募不满十五岁的儿童加入国家武装部队，或利用他们积极参与敌对行动”为一种战争罪；针对非国际性武装冲突，罗马规约第八条二款第五项第七目也规定“征募不满十五岁的儿童加入武装部队或集团，或利用他们积极参加敌对行动”为一种战争罪。这样，在《罗马规约》生效之后，征募儿童兵行为在国际性和非国际性两种类型的武装冲突中都被犯罪化了。
另外一个追究实施征募儿童兵行为者刑事责任的重要国际法文件是《塞拉利昂特别法庭规约》，征募儿童兵被视为战争罪具体规定在规约第四条（其他严重违反国际人道法的行为）第三款。对此需要明确一点：由于该特别法庭规约前面第三条单独规定了一款非国际性武装冲突中的战争罪（严重违反日内瓦公约共同第三条及其第二附加议定书的罪行），而第四条也没有对其使用的武装冲突的性质作出明确规定，所以仅仅从字面意思看，第四条规定的征募儿童兵行为发生的大环境既可以是国际性武装冲突，也可以是非国际性武装冲突；但是实际上第四条三款规定的犯罪针对的是在非国际性武装冲突中征募或征募儿童兵的行为，原因在于塞拉利昂特别法庭上诉庭认为发生在塞拉利昂国内的武装冲突的性质是非国际性武装冲突，[2] 因此除非上诉庭或者安理会另行宣告认为发生在塞拉利昂的武装冲突有被国际化了的可能，否则上诉该款犯罪仅仅是针对非国际性武装冲突而言的。
不论是国际刑事法院，还是塞拉利昂特别法庭，在将征募儿童兵作为战争罪处理而追究个人刑事责任的时候，都会面临一系列法律问题。
三、塞拉利昂特别法庭的审判实践及其法律问题
《塞拉利昂特别法庭规约》在2002年生效，其第四条第三款将征募儿童兵规定为战争罪并且由此追究实施者的个人刑事责任，这在国际刑事法庭审判的历史上是第一次。但是刑法的基本原则——罪行法定原则以及时际法的一般规则要求，即被告被起诉的罪名在被告实施该被起诉的罪行的时候即被国际法认为是一种战争罪，塞拉利昂特别法庭上诉庭认为即便国际性刑事法庭也应该遵守这一原则要求。[3](P15) 这一点在诺曼（Prosecutor v.Sam Hinga Norman）案件中得到了详细的讨论，被告人诺曼（Norman）被指控的征募儿童兵行为发生在1996年，因此法庭必须回答一个问题：1996年及1996年之前，征募儿童兵行为在非国际性武装冲突中是否是习惯法上的战争罪，行为人对此是否应该承担个人刑事责任。对此上诉庭援引了前南国际刑事法庭在塔第奇（Prosecutor v.Dusko Tadic ）案件中提出的标准来判断某一被国际法禁止的行为是否应该被起诉和惩治，由此得出结论认为：即便在1996年没有明确的国际法规则予以确认，征募儿童兵行为也是一款战争罪。前南法庭阐述的标准如下：[4] 第一，违法行为必须构成对某一特定国际人道法规则的违反；第二，被违反的国际人道法规则必须具有习惯法的属性或者，如果该规则属于条约法的规定，那么该条约的适用条件应当被满足；第三，违法行为必须“严重”，即该行为必须构成对保护重要价值的规则的违反，并且这一违反必将对受害者产生严重后果；第四，对该规则的违反，不论在条约法还是习惯法下都必须导致个人刑事责任。
笔者认为这一裁定的法理依据没有充足的说服力，理由如下：
首先，前南国际刑事法庭确立的四个标准用以判断某些行为是否属于战争罪，这四个标准被塞拉利昂特别法庭援引作为国际法的渊源没有充足的依据。这里的关键是作为联合国安理会附属机构的前南国际刑事法庭是否有创设国际法规则的权力？经典理论认为国际习惯法的构成要素之一是“各国重复类似行为”，[5](P14) 可见国际习惯法的造法机制是排除单独的国际组织实践的作用的（国际组织的时实践常与国家实践互动进而推动国际习惯法的形成，笔者并不否认这一点）。可惜的是前南法庭并没有对这四个标准的法律渊源作出任何解释，也没有提供各国的实践范例，因此笔者认为用前南国际刑事法庭的裁决来判断决定某一习惯法的存在与否，有突破习惯法形成机制之嫌。
其次，1996年针对非国际性武装冲突中征募儿童兵作出规定的仅有第二附加议定书的第四条第三款第三项。但是第二附加议定书从来也没有说明征募儿童兵的行为属于战争罪的范畴。而且即便该款可以作为将征募儿童兵罪行化的依据，其适用范畴也是非常有限的。④ （当然卢旺达国际刑事法庭对此提出了另一种看法，认为该附加议定书的某些条款适用范围应该等同于共同第三条的适用范围，原因在于第四条是在非国际性武装冲突中的“基本保证”，这一基本保证的目的在于对共同第三条的内容作出详细的解释和补充，基于这一点第二附加议定书第四条的规定也属于习惯法的范畴，因此两者的适用范围相同。[6] 但笔者不赞同这一推理得出的结论，这一结论或许正确，但是出于对应然状态的向往而进行的推理本身不一定是国家实践和态度的反映，简言之这一推理是违反习惯法构成要素要求的。）除此之外国际法对在内战中征募儿童兵的规定是一片空白。相比之下即便是调整规则十分完备的国际性武装冲突的人道法规则中，1996年的时候国家对于征募儿童兵行为是否为战争罪，态度并非是统一的。⑤
笔者认为，从习惯法上去寻找征募儿童兵罪行化的依据，关键因素是国家的态度和实践而不是国际法庭的审判。诚然，塞拉利昂特别法庭的审判毫无疑问反映了儿童兵问题的严重性，但在1996年将儿童兵问题罪行化是国际法的“应然”状态而不是“实然”状态。儿童兵问题的严重性是否给了国际刑事法庭一个权力去突破罪行法定原则呢？从另一个层面的角度来观察，诺曼案件反映了国际人道法的滞后性。“应然”和“实然”之间的差距是人类社会必须经历的阵痛。
四、《国际刑事法院规约》第八条规定的征募儿童兵行为
《国际刑事法院规约》第八条第二款针对两种性质不同的武装冲突将征募儿童兵罪行化了。在第八条第二款第二项第二十六目中使用的措辞是“国家武装部队”（national armed forces）， 而第二款第五项第七目中则为“武装部队或集团”（armed forces or groups），这一点显示是为了适应罪行发生的环境而作出的细微调整。因此，除了两者发生的大环境——武装冲突——性质不同之外⑥，两个罪行的构成要件应该是相同的。下文以第八条第二款第五项第七目为例说明其构成要件。
罗马规约第三十条第一次明确规定了战争罪的心理要件，即犯罪行为人的心里状态在意志因素方面必须是故意，而在认识因素方面必须是明知的状态。因而，规约第八条规定的战争罪除非其中特别提到心理因素，否则都是从行为要件的角度规定的。根据《罪行构成要件》⑦ 的阐述，非国际性武装冲突中征募儿童兵行为作为战争罪的构成要件为：“第一，犯罪行为人征募一名或者更多数量的人进入武装部队或者集团，或者利用其积极参加敌对行动。第二，被征募者年龄未满十五周岁；第三，犯罪行为人知道或者应当知道行为人被征募者年龄未满十五周岁；第四，上述征募行为发生在非国际性武装冲突中并且与该武装冲突相联系。第五，犯罪行为人意识到武装冲突这一事实环境的存在。”
1.与武装冲突之联系
《罪行构成要件》概括的几个要件中第四项颇为值得注意。第四项要求非国际性武装冲突环境的存在，这可以说是战争罪发生的前提。而“与武装冲突相联系”是战争罪必须考虑的一个前提，这种“联系”可以从空间和时间上来判断。这一点前南国际刑事法庭在塔第奇案件中曾经作出了详细的论述。总的来说“与武装冲突相联系”在空间上并不要求犯罪行为发生在战场之上，从时间上看也不要求发生犯罪行为的时候正好有军事行动正在进行，而是要求犯罪行为与武装冲突之间有一定的联系。
与武装冲突在发生时间上的联系是比较复杂的一个问题。征募儿童兵的行为，作为战争罪有其特定的发生时间上的要求，超出这个时间段，征募行为属于国内法管辖的范畴。征募行为可以作为战争罪论处的发生期间，实际上也就是与之联系的武装冲突开始到终止的这一段期间。对于国际性武装冲突，共同第二条第二款规定日内瓦公约适用于没有遇到武装抵抗的“占领”状态。对此第一附加议定书第三条第二款又补充规定：“在冲突各方领土内，于军事行动全面结束时，各公约和本议定书应终止适用，在被占领领土内，则于占领终止时终止适用，但在上述任何一种情况下，嗣后予以最后释放、遣返或安置的人除外。这类人在最后释放、遣返或安置前，应继续享受各公约和本议定书有关规定的利益。
可见对于国际性武装冲突中，征募儿童兵作为战争罪如果发生在冲突各方领土内的，国际法管辖的期间从在武装冲突开始到全面军事行动结束之时；如果发生在被占领一方的领土内，那么国际法的管辖期间为武装冲突开始至占领终止之时。⑧
至于非国际性武装冲突，日内瓦公约共同第三条没有明确规定武装冲突开始的时间，国际红十字会对共同第三条的开始适用提供了若干种参考标准，其实这些标准都是共同第三条谈判过程中各代表团提出的关于共同第三条如何开始适用的建议，但这些建议没有被共同第三条的最后文本接受。[7](P49、50) 对此国际红十字会的意见或许能起到一定的解释作用。但是我们现在分析的是罗马规约规定的非国际性冲突中的征募行为，所以该行为发生的大环境——武装冲突的范围也必须受到罗马规约对其适用条件的制约。如前文分析，根据第八条第二款第六项的规定，罗马规约第八条第二款第五项第七目的规定，受到了门槛条件的限制。因此，这种情况下的征募儿童兵行为作为战争罪发生的时间段并不一定是该非国际性武装冲突开始的时候开始，而是该冲突符合第八条第二款第六项规定的门槛条件的时候。对于非国际性武装冲突的结束，国际法也没有明确规定，但时间点可以从事实来判断，笔者认为大致有如下几种情况：第一，政府军战胜，叛乱活动被扑灭，冲突自然结束；第二，反政府武装取得胜利，推翻现政府，那么冲突在现政府被推翻之时结束；第三，双方达成旨在结束冲突的协议，冲突结束；第四，反政府武装成功地将其控制的领土分裂出去，导致新国家的诞生，那么自反政府武装控制的领土具备国家的各项因素时国内武装冲突结束；第五，反政府武装得到外国的支持，则当反政府武装成为外国的代理人⑨ 时国内武装冲突结束；第六，外国军事力量直接介入，非国际性武装冲突演变为混合性质的冲突。[8]
2.心理要件
罗马规约明确规定了战争罪的心理要件，即犯罪行为人的心里状态在意志因素方面必须是故意，而在认识因素方面必须是明知的状态。对此无需多加解释。需要特别注意的是，在判断犯罪行为与武装冲突的联系上，前南法庭采用的是纯客观的方法，即便仅仅考察犯罪行为本身与武装冲突的大环境有没有联系，但是并不要求犯罪行为人在实施犯罪行为的时候知道或者应当知道武装冲突的存在、性质以及其所实施的行为与武装冲突存在联系。[9] 但是，罗马规约以及《罪行构成要件》中要求犯罪行为人认识武装冲突这一事实环境的存在，这是与以往判例明显不同的地方。对于犯罪人来说，认识到武装冲突存在对于归罪已经足够了，罗马规约以及《罪行构成要件》不要求犯罪行为人确切地知道武装冲突的性质为非国际性武装冲突。⑩ 笔者认为这一点是非常必要的。在复杂条件下区分国际性武装冲突和非国际性武装，涉及到非常精细的国际法原理的适用，即便是前南国际刑事法庭的法官也很难说出个所以然来[10]，而且区分标准在目前争论很大[11](P313—350)，因此抬高犯罪行为人认识程度的门槛无异于降低了归罪的可能性。
3.行为要件
在罗马规约的英文文本中，“征募”一词被拆分成两个意思，“conscripting”和“enlisting”。对于这两个词国际法到目前为止没有特定的法律含义。根据权威学者的解释，前者是指正式的、强制性的将被征募者纳入武装部队之中；而后者指采用非强制性的方法将被征募者纳入武装部队。[12](P260)
“征募进入武装部队”与“利用他们积极参加敌对行动”两个行为之一罪名即成立。“利用他们积极参加敌对行动”的关键在“积极”二字，因此不仅包括了利用儿童直接从事战斗行动，也包括了利用儿童从事与战斗行动直接相关的一些活动，例如侦察、间谍等活动，但是不应当包括其他明显不予敌对行动直接相关的活动，例如：为空军基地运送食品等等。
收稿日期：2006—02—12
注释：
① 如该任择议定书第二条规定：各缔约国应保证不满十八周岁者不得被强制征募进入武装部队。这实际上为年龄在十五到十八周岁之间的人自愿加入武装部队开了口子。
② 参见日内瓦第一公约第四十九条、第二公约第五十条、第三公约第一百二十九条及第四公约第一百四十六条。
③ 第一附加议定书第八十五条对严重违反日内瓦公约和本议定书的行为列出了清单，这实际上是一张国际性武装冲突下战争罪具体行为的清单。其中，第二款规定了针对落入敌对方掌控之下的人作出违反本议定书行为应当受到惩治，第三款列举了故意针对平民进行攻击并且引起死亡或严重身体或健康损害的行为；第四款列举的是针对财产发动的攻击行为。这些条款之中都没有提及该议定书第七十七条第三款（征募十五岁以下儿童进入武装部队）所述行为。
④ 第二附加议定书不适用于所有类型的非国际性武装冲突，仅适用于那些规模发展到一定程度的反政府武装和政府之间的武装冲突。
⑤ 第一附加议定书第七十七条第二款禁止征募儿童兵， 但是该条第三款规定了一旦儿童兵被征募进入武装部队，他们应当受到什么样的待遇，这在一定程度上反映了国家的对征募儿童兵行为的默许。
⑥ 第八条第二款第五项第七目的发生的环境是第八条第二款第六项限定下的特定类型的武装冲突，如与第二附加议定书第一条第一款相比，可知该类武装冲突的范围比第二附加议定书意义上的非国际性武装冲突要宽，但是却要比共同第三条规定得窄。
⑦ 《罪行构成要件》由有国际刑事法院成员国大会三分之二多数通过，根据《国际刑事法院规约》第九条的规定，《罪行构成要件》的作用在于帮助法官解释、并适用规约的第六条（种族灭绝罪）、第七条（反人道罪）和第八条（战争罪），作为一个文件本身它并没有法律拘束力。但是随着国际刑事法院成员国数量的增加以及国家审判实践与规约的保持一致，《罪行构成要件》在很大程度上反映了国家对这几种罪行的基本态度，一定程度上说也是形成中的习惯法的反映。
⑧ 当然根据罗马规约的规定，罗马规约中第八条第二款第二项第二十六目规定的“征募”中包括利用儿童兵积极参加武装冲突的行为，这在全面军事行动结束之后的被占领区域内是不可能发生的。
⑨ 在复杂条件下非国际性武装冲突可能会由于外国因素的介入转变为国际性武装冲突。国际法院在尼加拉瓜军事行动及准军事行动案的判决中第一次触及到了这个问题，国际法院认为一国国内反政府武装如果被他国控制，成为该国家的代理人（Agent），那么该国应该对该反政府武装的行为承担国家责任。 由此可见国际法院间接承认了武装冲突性质的转化。
⑩ 同样对于第八条第二款第五项第七款规定的战争罪，《罪行构成要件》也不要求犯罪行为人确切地了解武装冲突的性质是国际性武装冲突。Elements of Crimes,ICC-ASP/1/3,at p.153.