论民间打假法律障碍的消除——兼论惩罚性赔偿制度在我国相关法律中的完善，本文主要内容关键词为：惩罚性论文,在我国论文,相关法律论文,障碍论文,民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国消费者权益保护法》1994年颁布实施后，以王海为代表的一些具有 经济头脑的人士迅速注意到，该法第49条惩罚性赔偿的规定为民间打假并借此可能为自 己获利开辟了一条新的道路，于是勇敢地将其付诸实践。然而，实践的结果却并不理想 ，通过知假买假而获得加倍赔偿这种民间打假的方式，不仅受到道德上的责难，也远未 能获得法律上的支持。不仅在许多法院类似行为未能得到支持，甚至于一些地方正在考 虑通过修法行为排除对“知假买假”民间打假的法律保护。笔者认为，以惩罚性赔偿制 度的运用为代表的民间打假行为，不仅应当支持，而且应当通过法理念的更新和相关法 律的修改，消除民间打假的法律障碍，以充分发挥民间打假在维护法律权威，维护市场 经济秩序和社会公共利益中的作用。
一、民间打假应得到法律支持
民间打假，是指私人(包括公民、企业、社会团体等)通过合法的手段，参与打击制售 假冒伪劣商品等违法犯罪行为的活动。
民间打假有多种形式，笔者将其概括为两种类型：一是“举报型”或称“协助型”， 由私人向行政执法或司法机关举报违法行为，再由相应国家机关依法处理。在这种民间 打假的方式中，私人所起的作用主要是协助执法机关发现和调查违法行为，执法机关处 于主导地位。二是“自主型”或“诉讼型”，即通过私人对违法行为调查和起诉，并通 过诉讼利益的获得，实现对违法行为的制裁。这种民间打假的方式，私人在其中起主导 作用，是否提出诉讼以及诉讼利益和风险均归于私人，虽然也需要借助于法院，但法院 只是依据事实和法律做出裁决并保证裁决的执行，并非如行政执法机关扮演主动和积极 的角色。惩罚性赔偿制度即是该类型的代表。本文所讲的民间打假，兼顾这两种类型， 但侧重在后一种。
政府打假，指由政府行政执法机关和司法机关依据其职权，对制售假冒伪劣产品等违 法犯罪行为依法所实施的惩罚和制裁。如行政执法机关对制售假冒伪劣产品的违法行为 人依法所进行的罚款、销毁假货、吊销营业执照等，司法机关对于制售假冒伪劣产品构 成犯罪的，依法追究刑事责任等。
政府打假，是法律认可的打假的主要方式，法律不仅明确规定政府打假机构的地位， 而且赋予这些机构明确的权力，使这些机构拥有打假的充分资源。毫无疑问，无论是法 律的规定，还是现实的实践，政府都是打击假冒伪劣的主要力量。但是，单纯依靠政府 打假，不足以抑制和消除制售假冒伪劣产品等危害社会公共利益的行为，不足以实现法 律之目的。现实经济生活中，政府打假不可谓不努力，但是制售假冒伪劣产品现象仍然 层出不穷，有些地方甚至假冒伪劣产品横行，为什么会出现这种现象?因为政府打假存 在缺陷。这些缺陷主要包括：
第一，政府打假存在着高昂的成本，制约政府打假行为。发现和调查违法行为，本身 需要花费较大的人力物力，执法机构执法的费用和成本是由国家负担的，国家是否能够 负担打假所需要的执法机关人员和物质技术条件，不无疑问。许多执法机关普遍感到执 法人员缺乏和经费不足，可作说明。即使国家能够提供充足的人员和经费，以高昂的社 会成本进行社会监督，是否是一种有效率的选择，也不无疑问。
第二，政府打假缺少利益激励机制，影响打假效率。政府执法机关打假，维护的是社 会公共利益，是法律赋予的权力和职责，更多体现为执法机关的一种义务和责任，对政 府机关或其工作人员本身利益并无太大影响，因此，从经济学角度分析，执法机关或其 工作人员并不具有最大化实现法律目的之动力，加上诸种客观因素(例如，经费、人员 不足)的影响，执法机关的打假效率难免要打折扣。
第三，政府打假易受其他因素的影响，偏离法律目标。执法机关在履行其打假的法定 职责时，会受到诸多因素的影响，这些因素包括地方保护主义、执法部门自身利益、执 法人员可能受到贿赂等。我国一些地方假冒伪劣特别严重，与地方保护主义有着很大的 关系。当执法部门的执法利益与其自身利益发生冲突时，也会导致执法部门从自身利益 出发，影响执法的效率。例如，当罚款成为执法部门的重要收入来源时，执法部门决不 会轻易断绝这一来源。另外，假冒伪劣的存在，在一定程度上也是执法机关争取更多的 经费和更好的地位的诱因，这也影响执法部门打假的彻底性。至于执法人员执法过程中 因可能受到诱惑而偏离执法的职责，现实经济生活中也非个别现象。
政府打假的上述缺陷，可通过民间打假弥补。
第一，民间打假可以充分利用社会资源，节约国家打假的成本。民间打假，不需要国 家为其提供人员和经费，可以减少政府打假的成本。当然，民间打假并非没有成本，只 是成本费用不需要国家负担，而是由民间自己负担。另外，民间打假是一笔丰富的社会 资源，社会中的每一个公民或机构，都是潜在的打假者，如果利用得当，将会成为最有 威慑力的打假资源，远比政府专门机构对制假者的监督和威慑力要大，对于这样一笔宝 贵的资源不加以充分利用，是最大的资源浪费。
第二，民间存在着打假的天然动力机制。制售假货，直接侵害的是社会大众的公共利 益，社会中每一个公民或机构都可能成为假货的直接受害者，因此，社会公众对制售假 货的违法行为具有天然的打击愿望。如果能将这种愿望，通过现实的一些激励机制发挥 出来，将比单纯依靠政府打假更有效率。
第三，民间打假不易受到制约政府打假的一些负面因素的影响。前述地方保护主义、 执法部门自身利益、执法人员所可能受到诱惑等影响政府打假的因素、对于民间打假基 本不会产生影响。作为民间打假的人员或机构，不会去考虑地方保护主义的要求，也不 存在政府执法部门或执法人员基于自身利益所可能产生的偏离打假目标问题，民间打假 的利益与其打假的目标是完全一致的，只有打假才可能实现和维护自己的利益。
第四，民间打假有助于提高政府打假的效率。民间打假不仅有可能弥补政府打假所存 在的缺陷，而且会促进政府打假提高效率。如果由政府垄断打假的权力，就会因缺少竞 争和比较而使政府打假呈现低效率。民间打假的存在，将在一定程度使执法机构更认真 履行自己的职责，从而提高打假的效率。
二、民间打假的法律障碍
现行的法律并不禁止民间打假，在法律上甚至有一些鼓励民间参与打假的规定，例如 ，《中华人民共和国产品质量法》第10条规定“任何单位和个人有权对违反本法规定的 行为，向产品质量监督部门或者其他有关部门检举。”“产品质量监督部门和有关部门 应当为检举人保密，并按照省、自治区、直辖市人民政府的规定给予奖励。”《中华人 民共和国消费者权益保护法》第6条规定“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费 者合法权益的行为进行社会监督”等。但是，就总体上讲，现行法律仅鼓励“举报型” 民间打假活动，而对于“自主型”民间打假行为，法律不仅缺少明确的支持态度，而且 存在很多障碍，不利于这种“自主型”民间打假行为的存在和发展。目前阻碍“自主型 ”民间打假发展的障碍很多，从法律角度分析主要有两个：一是法理念上的障碍；二是 法律制度不完善。
(一)法理念上的障碍
现行的法理念认为，惩罚和遏制违法，维护社会秩序和社会公共利益是国家的职责， 民间的责任即是遵守和服从法律，维护个体的自我利益。民间独立的打假活动，从本质 上讲是私人执法活动，即是借助于私人的力量，实现对违法行为的惩罚和遏制，因而被 认为是与现行的法理念不符的。对此，我国著名民法学者梁慧星先生的观点颇具代表性 。他在有关“知假买假”的一系列文章中明确表示，打假是国家行政机关的职能和责任 ，知假买假不能适用消法49条规定，不受消法保护。[1]
我国现行的这种国家中心主义或者国家至上的法理念，既是我国长期历史文化积淀的 结果，也与近代所接受的大陆法系公私法的绝对划分理论有关。我国历史文化传统的一 大特点即是国家中心主义，国家利益高于一切，一切服从国家，一切依靠国家，由此而 形成对国家权威的迷信，对政府打假的依赖，也决定了我们的法理念必然排斥民间的打 假活动，我国的法律从来是试图建立以国家为主体的一种社会经济秩序体系[2]。而近 现代我国所接受的大陆法系国家公私法划分理论，对于这种法理念的形成显然也具有重 要影响。大陆法系国家强调公私法的绝对划分，公法的任务是维护社会公共利益和社会 秩序，其功能就是惩罚和制裁违法行为；私法的任务是调整私人之间的利益纷争，对受 害人进行补偿和救济，私法不具有惩罚和制裁违法的功能。“私法上的惩罚是不可接受 的，不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。这是因为民事责任不具有惩罚功能， 因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿是正当的。”[3](P7 45)公私法划分虽然有其重要意义，但是公私法划分的绝对化倾向也导致了国家对违法 的制裁和惩罚的绝对垄断，排除了私法有可能发挥的对于不法行为制裁和遏制的作用， 大陆法系国家至今拒不承认英美法中的惩罚性赔偿制度，即是这种法理念支配下的产物 。而在英美法系国家，虽然也承认公私法的划分，但是并不如大陆法系国家那样绝对。 英美法系国家，特别是美国，也承认国家行政机关在执法中的重要作用，但是并不迷信 国家的权威，而是相反，始终对于国家是否能够真正完全代表和维护公共利益持有深刻 的怀疑，所以其公法(行政法)具有不同于大陆法系国家的浓厚控权法的色彩，而其私法 也不是大陆法系中纯粹的私人利益救济法，在相当程度上也赋予私人通过法律途径对于 违法行为的惩罚和制裁权，英美法中特有的惩罚性赔偿制度，即是这一理念的具体体现 。我国的法理念从总体上接受的是大陆法系国家的法理念，在这样一种法理念支配下， 国家垄断打假的权力，私人打假得不到法律支持也是一种必然的结果。
(二)立法的不完善
1.《消费者权益保护法》规定的不足。《消费者权益保护法》第49条，基于我国当时 制假售假现象比较突出，为鼓励消费者利用法律手段打击此类违法行为，规定了对欺诈 消费者的行为，消费者可以要求加倍赔偿，开创了我国惩罚性赔偿的立法先河，为民间 打假开辟了新的途径。但是，由于该条规定不完善，使该项制度在实践中很难发挥其应 有的作用。其不完善之处主要是：
适用范围不明确。“消费者”、“商品”等概念均是消费者权益保护法中最基本的概 念，它直接决定了哪些人可以作为消费者受到该法的保护。然而，对于这样一些基本概 念，该法中却没有给予明确的定义，也没有范围的界定。正是由于“消费者”这一概念 的范围不明确，使“知假买假”的民间打假行为人常常被认定为不属于消费者，从而被 排除在该法的适用范围之外，得不到应有的支持。也正是由于对“商品”的范围缺少界 定，使一些购买商品房、汽车大件商品的消费者被排除在消法的适用范围之外[1]，不 能充分发挥该条的作用。
适用条件不明确。这主要指关于欺诈行为的规定。经营者向消费者提供商品和服务过 程中有欺诈行为的，才适用加倍赔偿的规定。何谓欺诈行为，消费者权益保护法并没有 做出明确规定。一般认为应按民法理论中欺诈加以解释[4]。民法中的欺诈，不仅欺诈 人要有欺诈的行为，而且必须被欺诈人因欺诈而陷入错误认识。如果被欺诈人识破了对 方的欺诈行为没有上当，不构成民法上的欺诈。所以实践中“知假买假”不能得到加倍 赔偿的支持。但是，消法此条是否是按民法欺诈理论来规定的?笔者认为，如果从惩罚 性赔偿的性质主要作为对欺诈行为的制裁和遏制，而非赔偿消费者所受实际损害，即规 定此条的目的是为了打假，则对欺诈行为不应按民法欺诈解释，它的构成要件更应类似 于刑法中的诈骗，即只要主观上有欺诈的故意，客观上有欺诈行为即可，而不以诈骗是 否得逞作为追究其责任的构成要件，毕竟法律的目的是要制裁和遏制欺诈这种违法行为 ，它不同于民法主要目的是补偿受害人损失。民法并不考虑如何制裁和遏制不法行为， 它只关心受害人有没有损害，没有损害即没有补偿，所以仅有欺诈行为而被欺诈人并未 上当，受害人没有损失，自然不会去补偿受害人。
2.其他法律中缺少惩罚性赔偿的规定。不仅仅消费者是假冒伪劣产品的受害者，其他 购买商品和接受服务的单位也是受害者，被假冒的名牌企业更是假货的受害者，他们同 样具有打假的动力和积极性，但是，有关法律中并没有为这些民间打假提供类似消法第 49条规定的打假途径，例如《产品质量法》、《反不正当竞争法》都没有惩罚性赔偿规 定。所以，对于名牌企业，自己的商品或知名商标被侵害，或者单位买到假货，除了可 得到一些实际损失的赔偿之外，对于这种制售假货的行为自己根本无法加以抑制，只有 依赖政府有关部门去打假，而一旦政府有关部门受到其他因素的影响不去积极打假，便 只有任其发展了。对这些单位而言，空有打假的愿望，却无可资利用的手段，这显然是 对民间打假资源的浪费。实际上，惩罚性赔偿作为民间打假的一种重要制度，完全可以 扩展到其他一些相关的法律，例如反不正当竞争法、产品质量法等。美国的惩罚性赔偿 适用于各类故意和恶意的侵权行为[4]，我国台湾地区的消费者保护法、公平交易法等 均规定了惩罚性赔偿制度，可供我们借鉴[5](P63)。
三、民间打假法律障碍的消除
(一)破除国家垄断打假权力的法理念，建立政府与民间互相配合的二元打假机制
国家垄断打假权力，是迷信国家万能的产物。现代经济学理论，特别是公共选择理论 已经证明，国家并非万能，政府也是有缺陷的。“公共选择理论认为，政府官员是公共 利益代表的这种理想化的认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非经济阉人。我 们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样会有缺陷，会犯错误，也常常会 不顾公共利益而追求官僚集团自身的私利。”[6](P29)政府干预经济如此，政府在公共 执法上也同样如此。前述政府打假的缺陷即是证明。当然政府打假有缺陷，并不意味着 否认政府打假的重要性，事实上在打假问题上，政府打假永远都会居于主导地位。这是 因为打假或其他行政执法，从经济学上讲主要是一种公共产品(公共服务)而非私人物品 的供给问题。对于公共物品的提供，政府具有责无旁贷的义务。国家和政府存在的主要 理由即是维护公共利益和公共秩序，提供公共物品。况且政府打假具有私人打假所不可 能拥有的强制性权力和专业技术条件，理应在打假或执法上更有效率。所以，无论政府 打假有多少缺陷，它始终是打假的最主要力量。我们所要破除的是政府垄断打假权力这 种错误理念，给民间打假提供一个合法地位。因为民间打假可以弥补政府打假的不足， 可以更有效地利用国家和民间两个方面的资源，可以更好地实现法律目的，可以更好地 维护社会秩序和社会公共利益。所以，我们应当建立的是政府打假与民间打假二元机制 。
(二)建立和完善惩罚性赔偿制度，为民间打假提供法律支持
1.惩罚性赔偿是民间打假的重要制度。惩罚性赔偿，是由法院判给原告一笔金钱赔偿 ，目的只是为惩罚和遏制被告的不法行为，它不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿 ，也不同于行政罚款和刑事罚金，它由私人而非行政机关或司法机关提起诉讼，所获金 钱归于起诉的私人而非归于国家。因此，它是介于民法上损害赔偿(补偿性赔偿)和公法 上罚款(金)之间的特殊法律责任制度，是通过私法责任形式(私人诉讼)实现公法责任目 的(惩罚和遏制违法行为，维护公共利益和公共秩序)的法律责任。
纯公法的责任形式，例如罚款和罚金，是政府打假的手段，它只能由政府机构(行政执 法机关和司法机关)享有，而且所得利益只能归于国家。纯私法的责任形式，如损害赔 偿，只是受害人固有利益的恢复，是加害人对受害人所欠的债的偿还，谈不上对违法行 为的惩罚和制裁(借钱还钱，不能说是对借款人的惩罚)。而真正可以由民间所拥有的对 制假者的制裁手段中，惩罚性赔偿金制度最为适合，惩罚金对被告而言是对其违法行为 的制裁，对原告则是其为社会提供服务所应得到的报偿，是激励其为社会公共利益服务 的动力。所以，它是民间打假可资利用的最重要的法律制度。
2.消除惩罚性赔偿制度建立的观念障碍。惩罚性赔偿要作为一项法律制度加以建立和 完善，首先要破除来自大陆法系的两个理念上的障碍：第一，公私法的绝对划分理念。 按大陆法系国家公私法划分的理念，私法的任务就是补偿受害人，不承担惩罚和制裁不 法的职能；惩罚和制裁不法是公法的任务，公法的目的不是对个别受害人的补救，而是 维护社会公共秩序和公共利益。惩罚性赔偿既不符合私法的目的，也不符合公法的性质 ，所以不能承认其存在。第二，不能利用法律得利的理念。大陆法律理念认为，私法的 任务仅止于对受害人所受损害的补救，不允许利用法律而获利。所以，私法上的损害赔 偿，以赔偿受害人所受损失为最高指导原则，超出实际损害的赔偿都是一种不正当的获 利。公法所维护的是公共利益，所以罚款和罚金均归于国家，私人并不能从他人的违法 中获利。惩罚性赔偿让私人因他人的违法而获利，在大陆法系国家显然被认为是不当得 利。我国法律深受大陆法系法律影响，上述两个理念不破，惩罚性赔偿制度很难立足。
笔者认为，公私法的绝对划分，是立足于政治国家与市民社会的绝对划分基础上的一 种理论想象，现实社会中从来就不存在政治国家与市民社会的绝对分界，同样也不存在 绝对的公私法划分，公法中有私法的因素，私法中含有公法的成分，从来都是法律的现 实。另外，在现代社会中，公法私法化、私法公法化已成为一种法律发展的普遍趋势， 再坚持传统公法与私法绝对区分理念显然已不合时宜。
关于不当得利的问题。大陆法系认为惩罚性赔偿金会让受害人获得不当利益，这种观 念是根本错误的。让原告获利的不是被告的违法行为，而是他为制止被告的违法行为所 付出的代价。无论是调查还是起诉被告的违法行为，原告不仅要有实际的人力和物力支 出，也有来自被告报复的风险和败诉的风险，所以原告所为并非完全是获利行为；另外 ，原告对被告违法行为的调查和起诉，是通过付出自己的财产和劳动为社会提供有益服 务，有付出便应当有所得，这种所得怎能算是不当得利?再者，原告的行为是对社会纯 有益的行为，为国家节约费用，使法律得到维护，这种行为难道不该得到报偿?
3.惩罚性赔偿制度在相关立法中的完善。消费者权益保护法的完善。第一，明确并扩 张惩罚性赔偿适用范围。首先，对于消费者、商品等基本概念做出明确的界定。对消费 者应当做宽泛的界定，不应考虑消费者的消费动机。关于商品，应当包括动产和不动产 。其次，本条规定将惩罚性赔偿限于经营者的欺诈行为，笔者认为应该将其扩大到经营 者所有故意侵害消费者合法权益的行为。在实践中，经营者故意侵害消费者合法权益的 形式多种多样，包括欺诈、强制交易、限制人身自由、侮辱消费者的人格等，这些都属 于严重侵害消费者合法权益的违法行为，都应当运用惩罚性赔偿制度对违法行为人加以 制裁和遏制。第二，明确惩罚性赔偿的适用条件。惩罚性赔偿的适用条件应当包括主观 要件和客观要件两个方面：客观要件，是经营者实施侵害或可能侵害消费者合法权益的 不法行为；主观要件是经营者主观上须有故意。只要具备这两个条件，即应适用惩罚性 赔偿制度。至于消费者是否上当受骗或是否受到实际损害，则不应作为惩罚性赔偿的适 用条件。
除了消费者权益保护法之外，我国还应当在其他法律中规定惩罚性赔偿制度。
在产品质量法中应当规定，产品的生产者和销售者故意生产或销售假冒伪劣产品的， 购买该产品的用户和消费者均可要求其承担惩罚性赔偿责任。生产者、销售者的下列行 为均应列为故意生产或销售假冒伪劣产品的行为：生产、销售不符合保障人体健康和人 身、财产安全的国家标准和行业标准的产品的；在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次 充好或者以不合格产品冒充合格产品的；生产、销售国家明令淘汰的产品；销售失效、 变质的产品的；伪造产品产地，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用质量标 志的；在广告中对产品作虚假宣传，欺骗和误导消费者和用户等。
在反不正当竞争法中，应当规定受不正当竞争行为侵害的经营者和消费者，除可要求 赔偿所造成的实际损失之外，均可要求从事不正当竞争的经营者承担惩罚性赔偿责任。 由于不正当竞争行为多为故意的行为，故大部分的不正当竞争行为都可适用惩罚性赔偿 的规定，包括假冒仿冒行为、虚假宣传、侵犯商业秘密、诋毁他人商誉行为等。